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República  de Colombia

         

Corte Suprema de Justicia                       

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACION LABORAL

FichaCSJ_SCL_37123(25_01_11)_2011
Convenciones
Color Azul aguaRatio Decidendi

Magistrada Ponente: ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN

Rad. No. 37123               

Acta No.01

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte  el recurso de casación interpuesto por el apoderado    de MIGUEL MARÍA SALAZAR MUÑOZ contra la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, el 1 de abril de 2008, dentro del proceso ordinario promovido por la recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

ANTECEDENTES

El actor reclamó la pensión de vejez a partir del 3 de junio de 2005, con el IBL correspondiente al período 1 de abril de 1994 – 15 de junio de 1998, los reajustes anuales, las mesadas atrasadas, debidamente reajustadas y los intereses moratorios.

Afirmó que el 3 de junio de 2005 cumplió 60 años de edad; cotizó al ISS un total de 829.14 semanas, de las cuales 615 corresponden a los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad; el 20 de junio de 2006 reclamó su pensión, con resultados adversos.

El ISS se opuso a las pretensiones; admitió los hechos, excepto el relativo a las respuestas dadas a las solicitudes del actor; adujo que no ha negado “el derecho mismo de la pensión”, sino que requirió al demandante para que aportara unos documentos a fin de darle curso a su petición, pero no lo hizo; propuso las excepciones de “falta de cumplimiento de cargas mínimas por parte del peticionario”, “el ISS pensiones no ha negado la petición de pensión”, “allanamiento de la demandada a resolver la petición”, “no se tiene derecho a intereses moratorios” y las que se encuentren probadas en el proceso.

Por sentencia del 18 de abril de 2007 el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Neiva, condenó al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer y pagar al actor la pensión de vejez por la suma mensual de $1.109.135.70 a partir del 3 de junio de 2005, las mesadas adicionales de junio y diciembre y los intereses moratorios sobre las mesadas insolutas a partir del 20 de octubre de 2006; las costas las dejó a cargo del ISS.

SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al decidir la apelación de la demandada, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, por sentencia del 1 de abril de 2008, resolvió:

“PRIMERO; MODIFICAR el punto primero de la sentencia objeto de recurso, en el sentido de declarar que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES está obligado a reconocer y pagar a MIGUEL MARÍA SALAZAR MUÑOZ la pensión de vejez mensual, exigible desde el 3 de junio de 2005, por la suma de $432.395 y que para el 2008 asciende a $504.687.67.

SEGUNDO: MODIFICAR el punto segundo de la sentencia en el sentido de condenar al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagarle al accionante por concepto de mesadas adeudadas desde el 3 de junio de 2005 incluida la de abril de 2008, la suma de $18.994.124.16, valor que comprende las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, cuantía de la que no se harán descuentos para salud y que se pagará debidamente indexada a la fecha en que este se haga efectivo. Revocando la condena por intereses moratorios, de acuerdo con lo expuesto en la parte motiva de esta providencia”.

En esa instancia el ISS fue condenado a pagar las costas en un 80%.

Reprodujo el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y precisó que el actor para el momento en que entró en vigencia la citada ley, superaba el mínimo de edad exigido para hacerse beneficiario del régimen de transición, por lo que le son aplicables las normas que regulaban su situación con anterioridad, “por tanto la disposición que se tendrá en cuenta para el efecto es la determinada en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990”; además anotó:

“El actor cumplió los 60 anos de edad el 3 de junio de 2005 (fs. 17 y 18) y frente a las semanas cotizadas en los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, es decir entre el 3 de junio de 1985 y el 3 de junio de 2005, para atender el requisito de las 500 semanas mínimas, o 1000 semanas en cualquier tiempo, se establece de los reportes emitidos por el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES (fs. 20 a 23, 56 a 61), y concretamente con el “REPORTE DE SEMANAS COTIZADAS – PERIODO 1967 – 1994”, se establece que desde el periodo 1985/08/01 al periodo 1994/12/31, es decir desde agosto de 1985 al 31 de diciembre de 1994, el actor cotizó en dicho lapso 545.8571 semanas, además de las cotizaciones efectuadas con anterioridad, desde el 1° de mayo de 1970 hasta el 31 de julio de 1985, las que suman 648.2857 y con posterioridad desde enero de 1995 hasta el 14 de junio de 1998. 180 semanas más, para un total de 828.2857 semanas, superando las exigencias de la norma en cita, al “haber acreditado un número de quinientas (500) semanas de cotización pagadas durante los últimos veinte (20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas…”.

(…)

En consecuencia, al cumplir el actor los requisitos previstos en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, es decir, haber alcanzado los 60 años de edad el 3 de junio de 2005 y haber cotizado más de 500 semanas durante los 20 años anteriores a la referida fecha, debe accederse al reconocimiento y pago de la pensión de vejez”.

Aclaró que debido a que el demandante cumplió los 60 años de edad el 3 de junio de 2005, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, la prestación pensional se regirá por el régimen de transición, de tal suerte que “la edad, tiempo de servicios y monto se determina por el régimen anterior, es decir, por el Acuerdo 049 de 1990, y el Ingreso Base de Liquidación se establecerá aplicando el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993”; para el efecto, se apoyó en la sentencia de esta Sala del 14 de julio de 2005, radicación 22042, y agregó:

“Tal como lo ha advertido la alta Corporación, el espacio para establecer el IBL debidamente actualizado es el correspondiente al lapso comprendido entre el 1º de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la referida Ley 100 de 1993 hasta el momento en que el trabajador reúne los requisitos para adquirir el derecho a la pensión, que en este caso en particular, seria del 1º de abril de 1994 hasta el 3 de junio de 2005 (cuando cumplió 60 años), lo que significa que al actor le faltaban 11 años, 2 meses y 2 días es decir, 4022 días.

Como en este caso al actor le faltaban más de diez años para adquirir el status pensional, deberá tenerse en cuenta el promedio de lo cotizado durante todo el referido lapso y como el Ingreso Base de Cotización es variable, se tomará el promedio del año (…).

La actualización del Ingreso Base de Liquidación se hará año por año
hasta el 3 de junio de 2005, fecha en que adquirió el estatus de pensionado y
desde la cual tiene derecho a percibir la pensión de jubilación (…).

La suma del Ingreso Base de Liquidación actualizado se divide por 4022 días (11 años, 2 meses y 2 días), teniendo en cuenta que se realizó con el promedio de lo que el actor cotizó en el tiempo que le hacía falta para alcanzar el status de pensionado y este sólo cotizó en los periodos antes actualizados, lo que arroja un total de $19.217.55, cantidad que multiplicada por 30 da un total de $576.526.53 sobre la cual debe aplicarse el porcentaje respectivo para obtener el monto de la pensión de jubilación al 3 de junio de 2005.

Para tal efecto se tendrá en cuenta el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990 que enseña que debe partirse de un 45% en caso de haberse cotizado 500 semanas y que se harán incrementos del
3% del mismo salario base por cada 50 semanas de cotización que se acrediten con posterioridad a las primeras 500 semanas sin que se supere el 90%, de tal manera que en este asunto se tendrá un porcentaje del 75% para establecer el monto de la pensión de jubilación del actor, el que aplicado a $576.526.53 da un total de $432.395, para el 3 de junio de 2005, valor que se deberá seguir actualizando periódicamente como lo establece el artículo 14 de la Ley 100 de 1993”.

Señaló que de conformidad con lo consagrado en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, las pensiones deben reajustarse anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor que para el año inmediatamente anterior certifique el DANE, reajuste que en el caso objeto de estudio debe realizarse desde el 1 de enero de 2006, por lo que el monto de la pensión para el 2008 es de $504.687.67, suma que deberá seguir pagando el ISS a favor del demandante con los reajustes anuales.

Respecto de los descuentos por salud adujo lo siguiente:

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 1 del Decreto 2926 de 1994, habría lugar a que el instituto demandado descontara del valor a pagar, las cotizaciones que por salud deber realizarse al pensionado por estar a su cargo. Sin embargo, teniendo en cuenta que el demandante no ha gozado de los servicios del Sistema de Seguridad Social en Salud, porque la entidad no ha efectuado las respectivas cotizaciones por el periodo en que ha ostentado la calidad de pensionado, no se ordenará tal descuento y, por tanto, bien hizo el a quo al abstenerse de ordenar tal descuento y disponerlo solo a partir del momento en que se empiecen a pagar las mesadas pensionales, descuento que deberá efectuar en un monto del 12% por concepto de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud”.

Con apoyo en la sentencia de esta Sala del 4 de noviembre de 2004, sin indicar radicado, estimó improcedente los intereses moratorios; al respecto expresó:


“En el caso bajo examen, la pensión reconocida lo fue conforme al Acuerdo 049 de 1990 reglamentado por el Decreto 758 de 1990, por ser el demandante beneficiario del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993 y esta normativa en su articulo 141 señala claramente que los intereses de mora se ordenarán en el caso de pensiones reconocidas bajo los preceptos de la referida Ley 100

, por tanto no procede en este evento condena por tal concepto, de tal manera que se revocará la respectiva condena impuesta en primera instancia”.

Consideró que en razón a que la pérdida del poder adquisitivo de la moneda era un hecho notorio y no era factible sancionar a la demandada al pago de intereses moratorios, procedía condenarla a actualizar, al momento del pago, lo adeudado por concepto de reajuste de mesadas pensionales, con base en el Índice de Precios al Consumidor (IPC) certificado por el DANE; citó la sentencia de esta Sala del 20 de mayo de 1992, sin indicar radicado.

RECURSO DE CASACIÓN

Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte; pretende que se case parcialmente la sentencia impugnada, en cuanto modificó “a la baja el valor de la mesada pensional”, así como el de los retroactivos pensionales y revocó la condena por intereses de mora, para que, en sede de instancia, se confirme la del juzgado.

La acusación presentó dos cargos fundados en la causal primera de casación laboral, los cuales no fueron replicados, y cuyo estudio se realizará en el orden propuesto.

PRIMER CARGO

Por la vía indirecta acusa la sentencia impugnada de haber violado la ley sustancial por aplicación indebida de “los artículos 36 y 141 de la Ley 100/93, 12 y 20 del Acuerdo del ISS 049/90 (adoptado por el D. 758/90), vinculados con el artículo 31 de la Ley 100/93 y 2 literal 1) de la Ley 797/03”.

Le atribuye al Tribunal los siguientes errores de hecho:

“1. Dar por demostrado, sin estarlo, que el actor registró un total de 4.022 días efectivamente cotizados en el periodo 1/Abr/94 al 3/Jun/05;

2. No dar por demostrado, estándolo, que el actor registró un total de 1.530 días efectivamente cotizados en el periodo 1/Abr/94 al 3/Jun/05;

3. Dar por demostrado, sin estarlo, que el cálculo del IBL actualizado equivalente a $77.292.990, corresponde a 4.022 días cotizados durante el periodo 1/Abril/94 al 3/jun/05;

4. No dar por demostrado, estándolo, que el cálculo del IBL actualizado equivalente a $77.292.990, corresponde a 1.530 días cotizados durante el periodo 1/Abr/94 al 3/jun/05;

 5. Dar por demostrado, sin estarlo, que el IBL-mes asciende a $576.526,53;

6. No dar por demostrado, estándolo, que el IBL-mes asciende $1.515.548,82”.

Denuncia como mal apreciadas las certificaciones de semanas cotizadas al ISS que obran a folios 20 a 23 y 56 a 61.

Al sustentar el cargo expresa:

“1.Basándose en la metodología de calibración del IBL formulada por la Sala Laboral de la H. Corte Suprema (Sent. 14/Jul/05, rad. 22042), según artículo 36 de la Ley 100/93, el Tribunal procedió a calcular el IBL del actor; halló que le faltaban 4.022 días para adquirir la pensión; encontró que los 4.022 días corresponden al periodo del 1/Abr/94 al 3/Jun/05 (fl. 20, C. Tribunal), o sea desde la vigencia de la Ley 100/93 a la fecha del cumplimiento de la edad mínima pensional;

2. En el proceso de cuantificación del IBL el Tribunal elaboró una tabla de valores salariales base de cotización por meses y por año (fl. 20, ib.), conforme a los meses cotizados que encontró en el trayecto del l/Abr/94 3/Jun/05”.

Hace un cuadro de “la tabla del Tribunal” y luego manifiesta:

“Esta tabla lleva el salario base de cotización mes a anualidades; así, para el año 1994 registra un salario base de cotización de $313.700 mensuales y toma 9 meses, lo que da un salario base de cotización de $2.823.300 por el año 1994 (313.700 x 9 = 2.823.300); el mismo procedimiento realiza para los años 1995 a 1998, advirtiendo que por los años 1995-1997 toma 12 meses completos y para 1998 toma 6 meses. El salario base de cotización que registró el Tribunal en esa tabla corresponde al que registran los certificados de los folios 20 a 23 y 56 a 61 del cuaderno de la primera instancia”.

Posteriormente anota:

“3. El Tribunal elabora otra tabla (C. Tribunal, fl. 23) donde resume el proceso de actualización de los valores de la tabla anterior (fls. 21-22, ib.). En esta nueva tabla se refleja el IBL por año y el IBL total, que asciende a
$77.292.290.

(…)

Al igual que la tabla inicial pero con la actualización del valor, ésta lleva el salario base de cotización actualizado mes a anualidades; esto es, para el año 1994 registra un ingreso actualizado de $1.179.786 mensual y toma 9 meses, generando un ingreso actualizado de $10.618.079 por el año 1994 (1.179.786 x 9 = 10.618.079); el mismo procedimiento realiza para los años 1995 a 1998, con la advertencia que por los años 1995-1997 toma 12 meses completos y para 1998 toma 6 meses.

4. El paso siguiente del Tribunal consistió en determinar el IBL-día y el IBL- mes. Aquí surge el yerro fáctico, pues a partir de los certificados de densidad de cotizaciones que registran los folios 20 a 23 y 56 a 61 (C. del Juzgado), el número efectivo de días cotizados no da un total de 4.022 días, como lo estimó erradamente el fallador, sino de 1.530 días cotizados. En efecto, en el trayecto 1/Abr/94 al 3/Jun/05 -periodo que delimitó el Tribunal para calcular el IBL, porque no halló más cotizaciones efectivas sólo se registran 1.530 días efectivamente cotizados.

(…)

Así las cosas, el Tribunal no podía tomar otro número de días porque los documentos no registran más de los que ellos dicen, un total de 1.530 días cotizados. De esta forma el Tribunal apreció mal la información que las certificaciones del ISS ponían en evidencia.

Dónde se origina el error. No advierte el fallador que las certificaciones de densidad de cotizaciones que tenía a la vista delimitaban la densidad a un trayecto continuo de cotizaciones más corto, del 1/Abr/94 al 30/Jun/98; vale decir, no tuvo en cuenta, según la evidencia documentaria, que el actor no registra cotizaciones entre el 1/Jul/98 al 3/Jun/05, lo que indicaba que no podía sumarle el número de días de este trayecto a las densidades que si efectivamente cotizó.

5. El yerro resulta ser manifiesto. El salario anual desde el 1/Abr/94 hasta el
30/Jun/94 está correlacionado con 1.530 días de cotización y no con 4.022; según la tabla que elaboró el Tribunal (fi. 20 y 23, C. Tribunal) a partir de la densidad de cotizaciones que exhiben los documento que dice haber apreciado, la sumatoria de los ciclos cotizados en ese trayecto sólo registran 51 meses (4 años y 3 meses), que al normalizarlos a días ascienden a 1.530 días (51 x 30). El error fáctico se hace más notorio cuando el mismo fallador relaciona los salarios por años a partir del número de meses cotizados, cuya suma le da “11 años, 2 meses y 2 días” (fl. 23, ib.), o sea 134 meses. Cómo le podía dar semejante dato por la trayectoria de salarios desde el 1/Abr/94 hasta el 30/Jun/94? El error es evidente.

6. Lo anterior indica claramente que la sumatoria del salario de cotización actualizado desde el 1/Abr/94 al 30/Jun/98 está asociado a 1.530 días y no a 4.022 como erradamente lo apreció el Tribunal, pues por dicho periodo la  suma de ciclos cotizados que registran los documentos mal apreciados por el Tribunal tan sólo llega a 51 meses.

Este error fáctico desencadenó que el Tribunal calibrara errádamente el IBL mensual. Con un ingreso total de $77.292.990 correlacionados a 51 meses de cotización, se registra un IBL-mes de $1.515.548 al mes de junio de 2005, fecha de causación de la pensión del actor. Haber correlacionado el ingreso total actualizado con “11 años, 2 meses y 2 días”, como lo hizo el fallador, condujo a reducir sensiblemente el valor del IBL mes con lo cual se redujo la mesada pensional.

IBL mes según el Tribunal: $77.292.530 / 4.022 = 19.217 x 30 = $576.526

IBL mes real $77.292.530/1.530 = 50.518 x 30 = $1.515.548

4. Dichos errores conducen al Tribunal a estimar el valor pensional por debajo del que legalmente corresponde, pues el IBL mes a una tasa de reemplazo del 75% registra un valor de pensión de $1.136.662, y no de $432.395 como lo registró equivocadamente la sentencia demandada. Ya que el actor se conformó con el valor menor que fijó el Juzgado ($1.109.135,70) a esto se atendrá procesalmente”.

SE CONSIDERA

Estimó el Tribunal que el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión del actor, debidamente actualizado, se establecería con fundamento en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, esto es, el promedio de lo cotizado durante el lapso comprendido entre el 1 de abril de 1994, fecha en la que entró en vigencia la citada ley y el 3 de junio de 2005, cuando cumplió 60 años de edad, es decir, 11 años, 2 meses y 2 días.

Al respecto precisa la Sala que en los casos como el aquí examinado en los que al asegurado le faltaban más de 10 años para cumplir el requisito de edad para acceder a la pensión, se debe  aplicar el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, el cual establece que el ingreso base para liquidar las pensiones previstas en dicha normatividad corresponde al promedio de los salarios sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los 10 años anteriores al reconocimiento de la pensión, actualizado anualmente con base en el índice de precios al consumidor, de donde surge patente el desacierto del Tribunal al tomar como parámetro para el efecto 11 años, 2 meses y 2 días.

En esas condiciones prospera el cargo.

SEGUNDO CARGO

Por la vía directa acusa la sentencia impugnada de haber violado la ley sustancial al aplicar indebidamente “el artículo 141 de la Ley 100/93, como consecuencia de la infracción directa de los artículos 48, 66 y 66 A del CPTSS, vinculados con los artículos 29, 31 y 230 de la CP; y de violar en la modalidad de interpretación errónea el artículo 36 de la Ley 100/93, asociado al artículo 2 literal I) de la Ley 797/03”.

Al sustentar la acusación critica al Tribunal por haber decidido el tema del interés moratorio, pues señala que no fue materia de la apelación, con lo cual violó el régimen de la apelación y el debido proceso al no respetar el principio de consonancia. También le cuestiona haberse apartado, según el recurrente, de la recta interpretación de la fórmula y la aplicación del cálculo del IBL que la jurisprudencia ha venido decantando con base en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993; seguidamente expone:

“1.El apoderado de la demandada al formular el recurso de apelación contra el fallo de primera instancia, le propone tres temas de inconformidad al Tribunal contra este fallo: (1) le cuestiona la valoración que hace el A quo de la prueba documental, (2) alega que no se cumplen las 500 semanas de cotización dentro de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, y (3) que el dictamen que se surtió en el proceso no obligaba al juzgador en relación con el monto de la pensión (C. Juzgado, fl. 96).

La inconformidad del apelante no cuestiona la condena por intereses de mora.

A su vez, el Tribunal reconoce que la materia objeto de apelación se contrae a la valoración de la prueba que sirvió de soporte para declarar la pensión, al cumplimiento o no de las 500 semanas dentro del límite de tiempo del reglamento y al dictamen pericial en cuanto que “el Despacho no puede desconocer los términos de ley para efectos de determinar el monto de la pensión” (C. Tribunal, fl. 16).

2. La Sentencia del Tribunal estudia el tema de la validez de los documentos que fueron soporte para declarar la pensión por el A quo, los cuales halla ajustados al procedimiento de incorporación y valoración probatoria y suficientes para fundar el derecho demandado (fls. 18-19, ib.).
En cuanto al tema del cumplimiento de la densidad especial de las 500 semanas cotizadas, el fallador apreciando el soporte probatorio concluye que el actor estructuró los requisitos para ser acreedor a la pensión de transición que declaró el A quo (fls. 17-19, ib.).

3. En cuanto al tema del dictamen pericial el Tribunal lo aborda pero con un alcance que no le fijó el apelante. Qué fue lo que exactamente cuestionó el apelante; estos son sus términos;

“Sea oportuno indicar que el dictamen no obligaba al juzgador, si bien el dictamen hace las actualizaciones correspondientes con el IPC, el Despacho no puede desconocer los términos de ley para efectos de determinar el monto de la pensión” (C. Juzgado, fl. 96).

El Ad quem entendió que el apelante cuestionaba la metodología, el cálculo y el resultado del IBL. Así las cosas, el Tribunal analiza el tema de la liquidación del IBL, su método y resultado (C. Tribunal, fls.19-24).

4. Pero el Tribunal creyó que podía abordar el tema de la condena por interés moratorios en materia pensional; sin esta atribución funcional el fallador se da a la tarea de despejar el tema de los intereses de mora (fis. 25-26, ib.), que el apelante nunca le propuso.

3. (sic) El apelante debió mostrar inconformidad con el tema de los intereses de mora, pues no estaba eximido de exponerlo y debatirlo en su escrito de apelación, justamente (1) porque el A quo trató el tema y lo aplicó (C. Juzgado, fi. 92-93) y, (2) porque el tema de los intereses de mora no son una pretensión consecuente, automática, ni implícita a la declaración de la pensión”.

Copia el artículo 66 A del C.P.L y de la SS, para señalar:

“Esta disposición le impone límites funcionales al juez de la apelación en cuanto que su competencia se restringe a los precisos temas que le proponga el apelante. Merced a esta norma, el juez de segunda instancia tiene limitado su activismo funcional' y, aunque conserva su soberanía e independencia para sustentar y fundar la decisión del recurso de apelación, no podrá, como ocurría antes, modificar, restringir, ni ampliar el temario objeto de apelación sin desconocer el principio de consonancia. Con la carga de definir los temas de apelación se le está limitando al Ad quem su competencia funcional. En este sentido la apelación en materia labora] estructura un régimen de apelación razonable con los recursos judiciales ya que, por una parte, previene el ejercicio abusivo del recurso al obligar a apelante a definir el temario de inconformidad y, por otra, concentra el activismo judicial del juez de alzada a materias delimitadas y precisas.

5.(sic) Como el Tribunal procedió a estudiar oficiosamente el tema de la condena por intereses moratorios, contrariando el artículo 66 A del CPTSS, dicho activismo viola directamente el artículo 48 del CPTSS por cuanto, como el tema no fue planteado en la apelación, el actor en sus alegatos de segunda instancia no pudo discutir, contradecir, ni defender en esta instancia un tema que no fue sometido a consideración, vulneró el derecho de contradicción y defensa del actor, ya que el activismo del Tribunal que le confiere esta norma, no procuró la garantía de la defensa de la parte actora.

6. (sic)La Sentencia acusada infringió a su vez los artículos constitucionales 29 y 31, que vinculados con el artículo 66 y 66 A del CPTSS conforman el régimen de apelación en materia laboral, en la medida que si el Juez de segunda instancia no puede considerar de oficio los temas objeto de apelación, el someterlos a su consideración constituye una actuación por fuera de su competencia (CP, 230) es desmedro del debido proceso (29, ib.) y del sometimiento a la ley de apelación en materia laboral (31, ib.), por cuanto la parte actora no tuvo la oportunidad de contradicción y defensa frente al tema de los intereses de mora”.

Cita las sentencias de esta Sala del 23 de mayo y del 18 de octubre de 2006, radicaciones 26225 y 27557, respectivamente, atinentes al principio de consonancia; también rememora la del 14 de julio de 2005, radicación 22042, acogida por el Tribunal para efectos de la metodología de actualización del IBL; además expone:

“Al desarrollar el trabajo de cálculo el fallador elabora una tabla (fl. 20, ib.) donde fija los ingresos salariales que va a tener en cuenta y que van de manera continua desde el 1/Abr/94 al 30/Jun/98; quiere decir, que va a calcular el IBL por salarios cotizados durante este trayecto continuo, que comprende 51 meses o 1.530 días.

En el proceso de elaboración de la actualización el Tribunal concluye con una tabla (fl. 23, ib.) que es el resultado de llevar los valores nominales de los salarios de cotización de cada año a precios del año de causación de la pensión (2005); esto es actualiza al año 2005 los ingresos del rango 1/Abr/94 a 30/Jun/98. Por esta operación la sentencia gravada registra un IBL total -debidamente actualizado- de $77.292.990. Hasta aquí el proceso de actualización se halla conforme al artículo 36 de la Ley 100/93 y de acuerdo a la metodología que ha trazado la jurisprudencia de la H. Corte.
A continuación obtiene el IBL (mes) que registra en $576.526,53 (fl. 23, ib.), luego de las siguientes operaciones:

IBL = $77.292.530 /4.022 = 19.217 x 30 = $576.526”.

Transcribe el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 e indica:

“Al contrastar la inteligencia de la norma con el análisis que de ella infiere el fallador, se deduce que hay un desacuerdo en las variables tiempo y cotización (o devengado). Mientras que para la ley existen dos rangos tiempo para el fallador hay uno. Esto es, hay un tiempo que corre entre el 1/Abr/94 y la fecha de adquisición de la pensión -al cumplir el segundo requisito-, que la ley llama “que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho” y otro que corre en razón o en función de las cotizaciones, o devengados, que el legislador denomina “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello “. Esta distinción es obligada para aclarar que el tiempo que se toma para calcular el IBL no es, necesariamente, todo el tiempo que exactamente le hacía falta para adquirir la pensión, sino el tiempo que va aparejado a las cotizaciones, o sea el tiempo que está en función de las cotizaciones.

Así, el afiliado que ha cotizado durante todo el tiempo que le faltaba para adquirir el derecho, este trayecto de tiempo será el mismo e igual al tiempo cotizado. Por el contrario, el afiliado que no cotizó durante todo el tiempo que le faltaba para adquirir el derecho, registrará por este trayecto un tiempo que será mayor al tiempo cotizado, caso en el cual el juzgador no podrá tomar todo el tiempo que le faltaba para causar el derecho precisamente porque no todo ese tiempo fue cotizado. Con razón el inciso 1) del artículo 2 de la Ley 797/03 (sic) –que adicionó el artículo 13 de la Ley 100/93-, dice que las cotizaciones a tener en cuenta para aplicar al requisito pensional son las “cotizaciones efectivamente realizadas “, con lo cual, desde luego, se excluyen las no cotizadas, ya porque no existen o porque resultan ilegales.

Es más, el artículo 21 de la Ley 100/93 al definir el IBL dice que este es el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado”, proposición que indica claramente que el tiempo que habrá de tenerse en cuenta para calcularlo no es otro que el tiempo asociado a la cotización, ni más ni menos.

10. (sic) Se equivocó entonces el Tribunal al fijar como parámetro que, la trayectoria de tiempo que se aplica en la fórmula de cálculo del IBL es todo el tiempo que transcurre entre el 1/Abr/94 y la fecha de causación de la pensión, sencillamente porque la norma previene que el IBL está en función sí y solo sí del tiempo cotizado, el cual no es otro que el tiempo de las cotizaciones.

Siendo así la sentencia atacada vulneró el artículo 36 de la Ley 100/93 pues de ella no se infiere, como errádamente lo interpretó el Tribunal, que para determinar el IBL de transición deba incluirse, de manera absoluta todo el tiempo que transcurre entre el 1/Abr/94 a la fecha de causación del derecho, ya que la norma, colacionada incluso con la inteligencia del artículos 21 de la misma ley y 2 –lit 1)- de la Ley 797/03, lo que dice es que el IBL es y se construye como un promedio aritmético a partir de los salarios efectivamente cotizados, que normalizados a días para llevar cabo la operación matemática, no son otros que los días que el afiliado cotizó.

De esta forma la operación matemática efectuada por la sentencia acusada para construir el IBL, que acoge como número de días los que corren entre la vigencia de la Ley 100/93 y la fecha de causación del derecho, es abiertamente ilegal porque debió acoger el número de días que están e función de los ciclos efectivamente cotizados”.

SE CONSIDERA

Denuncia el recurrente la violación del artículo 66 A del C.P. del T y de la S.S., por cuanto el tema de los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993,  no fue materia de la apelación.

La Sala advierte que el Tribunal reseñó los puntos objeto del recurso propuesto por el ISS contra el fallo de primer grado, sin que se refiriera a los aludidos intereses, y así, en atención al principio de consonancia, debía limitar su competencia “solamente a revisar los puntos objeto de apelación”, lo cual no ocurrió; puesto que examinó ese aspecto y revocó la condena; luego, como ese punto específico no fue materia de inconformidad de la demandada, se concluye que se equivocó el juez de alzada al estudiarlo.

En efecto, si en la oportunidad procesal correspondiente, la demandada no objetó la procedencia de los intereses moratorios, no podía el Tribunal oficiosamente examinarlo, toda vez que el ISS consintió la condena en ese puntual aspecto y en consecuencia, el cargo prospera.

Como consideraciones de instancia sirven las expuestas en casación; además es preciso anotar que el equivalente a 10 años anteriores efectivamente cotizados, que representan 3.600 días para este proceso se enmarcan en el lapso comprendido de 2 de octubre de 1986 al 14 de junio  de 1998, habida cuenta que las cotizaciones no fueron continuas ya que en algunas épocas se cotizó por menos días de los que normalmente tiene el mes y en algunos meses no cotizó.

El cuadro que a continuación se plasma, explica en forma detallada las cotizaciones efectivamente  realizadas y los valores, todo de conformidad con lo que registran las planillas que obran a los folios 56 a 61.

De todo lo anterior se deduce que el actor durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, cotizó 695.71 semanas, lo cual significa que en los términos del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, la mesada pensional para el año 2005 será el 54% del IBL, es decir, $728.217.62.

Conforme a lo expuesto, se le adeuda al demandante por concepto de mesadas pensionales causadas, entre el 3 de junio de 2005 y el 31 de diciembre de 2010, la suma de $68.801.266,16 y por intereses de mora del 27 octubre de 2006 al 31 de diciembre de 2010, la suma de $20.369.245,57.

En consecuencia se modifica el fallo de primera instancia, en el sentido de señalar que la cuantía inicial de la pensión corresponde a $728.217.62, exigible a partir del 3 de junio de 2005 y que para el 2010 asciende a $925.958.60. En lo demás se confirma y se precisa que por concepto de intereses de mora al 31 de diciembre de 2010 corresponde un total de $20.369.245.57.

Sin costas en el recurso extraordinario, las de las instancias quedarán como fueron establecidas por los respectivos juzgadores.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia del 1 de abril de 2008,  proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso adelantado por MIGUEL MARÍA SALAZAR MUÑOZ contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

En instancia se modifica el fallo de primer grado, en el sentido de señalar que la cuantía inicial de la pensión corresponde a la suma de $728.217.62, incluidas las adicionales de junio y diciembre, exigible a partir del 3 de junio de 2005.

Igualmente se le condena a pagar al actor la suma de sesenta y ocho millones ochocientos un mil doscientos sesenta y seis pesos con 16/100 ($68.801.266.16), por concepto de mesadas pensionales causadas, incluidas las adicionales, del 3 de junio de 2005 al 31 de diciembre de 2010, y veinte millones trecientos sesenta y nueve mil doscientos cuarenta y cinco con 57/100 ($20.369.245.57) por concepto de intereses de mora del 27 octubre de 2006 al 31 de diciembre de 2010.

Costas como se indicó en la parte motiva.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON

JORGE MAURICIO BURGOS RUÍZ           GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS  CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ            CAMILO TARQUINO GALLEGO

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ISSN [2256-1633]
Última actualización: 24 de septiembre de 2014