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Radicado: 11001 03 25 000 2018 00558 00 (2013-2018)
Demandante: Luis Alfonso Torres Ortíz
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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B
CONSEJERO PONENTE: JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR
Bogotá, D. C. veintiséis (26) de febrero de dos mil veintiséis (2026)
Referencia: Nulidad
Radicado: 11001-03-25-000-2018-00558-00 (2013-2018)
Demandante: Luis Alfonso Torres Ortíz
Demandada: Nación, Ministerio de Trabajo
Temas: Legalidad del Decreto 2616 de 2013
Sentencia de única instancia
ASUNTO
La Sala profiere sentencia de única instancia dentro del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
ANTECEDENTES
La demanda
Luis Alfonso Torres Ortíz presentó demanda en ejercicio del medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo2 en orden a que se declarara la nulidad total del Decreto 2616 de 2013 «[p]or medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales» y que reguló lo siguiente:
DECRETO 2616 DE 2013
(noviembre 20)
por medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales.
1 Índice 27, Samai. Folios 9 a 17 expediente [Folios 17 a 33 del archivo PDF «ED_C1_01 OTROS
- CUADERNO PRINCIPAL 1(.pdf) NroActua 27»].
El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial las previstas en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, en el artículo 7° de la Ley 21 de 1982, en el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, en el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y en el artículo 2° de la Ley 1562 de 2012, y
CONSIDERANDO:
Que el trabajo es un derecho y un deber de las personas, protegido constitucionalmente y que es obligación del Estado garantizar su acceso en condiciones dignas y justas.
Que el artículo 48 de la Constitución Política señala que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, que se le debe garantizar a todos los habitantes como un derecho irrenunciable y que el Estado está llamado a ampliar progresivamente su cobertura.
Que esta disposición constitucional es compatible con los artículos 2° y 9° del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, los cuales señalan que los Estados Partes se comprometen a adoptar medidas, especialmente económicas y técnicas para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos entre los cuales está el de toda persona a la seguridad social.
Que el artículo 53 de la Constitución Política establece entre los principios mínimos fundamentales del trabajo, la garantía a la seguridad social, la igualdad de oportunidades para los trabajadores y la primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales.
Que el Convenio 175 de 1994 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre el trabajo a tiempo parcial, reconoce "...la importancia que presenta para todos los trabajadores el contar con un empleo productivo y libremente elegido, la importancia que tiene para la economía el trabajo a tiempo parcial, la necesidad que en las políticas de empleo se tenga en cuenta la función del trabajo a tiempo parcial como modo de abrir nuevas posibilidades de empleo y la necesidad de asegurar la protección de los trabajadores a tiempo parcial en los campos del acceso al empleo, de las condiciones de trabajo y de la seguridad social".
Que el Convenio 189 de 2011 de la OIT adoptado en nuestra legislación interna mediante la Ley 1595 de 2012, establece directrices para fortalecer el trabajo decente para las trabajadoras y trabajadores del servicio doméstico y equipararlos, dada su actual informalidad, en general con los demás trabajadores, con el fin de que puedan disfrutar de condiciones de empleo equitativas y condiciones de trabajo decente, buscando igualmente su inserción a los sistemas de pensiones y de riesgos laborales, con el fin de obtener protección para los respectivos riesgos. Que el artículo 6° de la Ley 100 de 1993 establece la necesidad de garantizar la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en los sistemas de pensiones y riesgos laborales, de aquellas personas dependientes que perciben ingresos inferiores al salario mínimo legal.
Que el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 5° de la Ley 797 de 2003, que regula el ingreso base de cotización al Sistema General de Pensiones, fue objeto de análisis de constitucionalidad en la Sentencia C-967 de 2003 (MP. Marco Gerardo Monroy Cabra), a través de la cual la Corte Constitucional declaró su exequibilidad en relación con la modificación que eliminó la excepción contenida en la Ley 11 de 1988, según la cual los trabajadores del servicio doméstico podían cotizar sobre un valor menor al salario mínimo mensual, siempre que no fuera inferior al 50% del mismo.
Que permitir a algunas personas cotizar sobre una base inferior al salario mínimo no se opone a la precitada interpretación que hizo la Corte Constitucional, toda vez que la jurisprudencia no ha señalado que la obligación de cotizar sobre al menos un salario mínimo sea un imperativo constitucional o que no se puedan adoptar medidas que permitan cotizar sobre montos inferiores al salario mínimo mensual, ni ha impedido que el salario mensual sea dividido por periodos. En este último sentido, la Corte ha reconocido el salario mínimo diario cuando se determina .proporcionalmente a partir de la suma establecida como mínimo legal mensual., proporción que se toma en el presente decreto, pero agrupado en cuatro niveles o franjas de ingresos, para permitir el acceso de los trabajadores informales al Sistema de Seguridad Social.
Que está regulado el salario mínimo legal diario para aquellos trabajadores que laboren por períodos inferiores a un mes, circunstancia que no afecta su derecho irrenunciable a acceder al Sistema de Seguridad Social Integral.
Que el presente decreto aplica el principio de la interpretación conforme e instrumentaliza la ampliación progresiva de la cobertura en el Sistema de Seguridad Social, mandato Constitucional contenido en el artículo 48.
Que el principio de progresividad se concreta en este decreto al aplicar una metodología que permite cotizar, respetando el referente material del salario mínimo mensual al utilizar proporciones del mismo, a un sector importante de trabajadores dependientes que hoy son informales y que por devengar menos de un salario mínimo, generalmente no se integran al Sistema de Seguridad Social.
Que con el fin de que una persona que aporte por semanas a pensiones y no logre cumplir con los requisitos para obtener la pensión al llegar a la edad establecida en la Ley, tenga un ingreso en su vejez, esta norma armoniza lo dispuesto en el inciso 12 del artículo 48 de la Carta Política, la Ley 1328 de 2009 y el Decreto 604 de 2013, permitiendo que sus cotizaciones pasen al sistema de Beneficios Económicos Periódicos.
Que la Ley 1562 de 2012, por la cual se modifica el Sistema de Riesgos Laborales y se dictan otras disposiciones en materia de Seguridad y Salud en el Trabajo, indicó en su artículo 2° que son afiliados a dicho sistema todos los trabajadores dependientes nacionales o extranjeros, vinculados mediante contrato de trabajo escrito o verbal y los servidores públicos.
Que la Ley 1429 de 2010 fijó los parámetros para la formalización y la generación de empleo definiendo como informalidad por subsistencia "aquella que se caracteriza por el ejercicio de una actividad por fuera de los parámetros legalmente constituidos, por un individuo, familia o núcleo social para poder garantizar su mínimo vital.".
Que conforme al numeral 4 del artículo 7° de la Ley 21 de 1982, todos los empleadores en Colombia "que ocupen uno o más trabajadores permanentes" están obligados a pagar el subsidio familiar, lo que se materializa a través de la afiliación de los mismos al Sistema de Compensación Familiar, mediante su vinculación a una Caja de Compensación Familiar.
Que el artículo 6° del Código Sustantivo del Trabajo define el trabajo ocasional, accidental o transitorio como "aquel de corta duración y no mayor de un mes, que se refiere a labores distintas de las actividades normales del empleador"; en ese sentido, los trabajadores a tiempo parcial no son por esencia trabajadores ocasionales, pues su labor ordinariamente se presta en condiciones de habitualidad y permanencia.
Que tal como lo disponen los artículos 1° de la Ley 21 de 1982 y 151 de la Ley 1450 de 2011, el subsidio familiar es una prestación social de los trabajadores en Colombia y que la misma no puede ser desconocida para ninguna persona que ostente la condición de trabajador en el país y cumpla los requisitos legales para acceder a ella.
Que la Ley 789 de 2002 define el Sistema de Protección Social como un conjunto de políticas orientadas a mejorar la calidad de vida y obtener como mínimo el derecho a la salud, la pensión y al trabajo, contemplando la afiliación a las Cajas de Compensación Familiar, como elemento necesario de la formalización laboral. […]
En mérito de lo expuesto
DECRETA:
CAPÍTULO I
Disposiciones generales
Artículo 1°. Objeto. El presente decreto tiene por objeto adoptar el esquema financiero y operativo que permita la vinculación de los trabajadores dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, con el fin de fomentar la formalización laboral.
Artículo 2°. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a los trabajadores dependientes que cumplan con las siguientes condiciones, sin perjuicio de las demás que les son de su naturaleza:
Que se encuentren vinculados laboralmente.
Que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea contratado por periodos inferiores a treinta (30) días.
Que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente.
Parágrafo. El presente decreto no se aplicará a los trabajadores afectados por una reducción colectiva o temporal de la duración normal de su trabajo, por motivos económicos, tecnológicos o estructurales. El traslado de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial, o viceversa deberá ser voluntario.
CAPÍTULO II
Condiciones operativas de la vinculación a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar
Artículo 3°. Afiliación a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar. La afiliación del trabajador a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar será responsabilidad del empleador y se realizará en los términos que establecen las normas generales que rigen los diferentes sistemas, a través de las Administradoras de Pensiones, Administradoras de Riesgos Laborales y Cajas de Compensación Familiar autorizadas para operar.
Artículo 4°. Selección y afiliación. Para la afiliación al Sistema General de Pensiones, el trabajador seleccionará una única administradora de pensiones.
Para la afiliación al Sistema General de Riesgos Laborales y del Subsidio Familiar, corresponderá al empleador efectuar la selección de la Administradora de Riesgos Laborales y de la Caja de Compensación Familiar.
CAPÍTULO III
Condiciones financieras de la vinculación a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y del Subsidio Familiar
Artículo 5°. Base de cotización mínima semanal a los sistemas de seguridad social para los trabajadores a que se refiere el presente decreto. En el Sistema de Pensiones, el ingreso base para calcular la cotización mínima mensual de los trabajadores a quienes se les aplica el presente decreto, será el correspondiente
a una cuarta parte (1/4) del salario mínimo mensual legal vigente, el cual se denominará cotización mínima semanal.
Para el Sistema de Riesgos Laborales, el ingreso base de cotización será el salario mínimo legal mensual vigente.
Artículo 6°. Monto de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, Subsidio Familiar y Riesgos Laborales. Para el Sistema General de Pensiones y del Subsidio Familiar, se cotizará de acuerdo con lo señalado en la siguiente tabla:
[…]
Artículo 7°. Porcentaje de cotización. El monto de cotización que le corresponderá al empleador y al trabajador, se determinará aplicando los porcentajes establecidos en las normas generales que regulan los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar.
Artículo 8°. Tablas. De conformidad con lo señalado en los artículos precedentes, el valor semanal del pago se calcula como se ilustra a continuación:
[…]
CAPÍTULO IV
Contabilización de semanas en el Sistema General de Pensiones
Artículo 9°. Contabilización de las semanas en el Sistema General de Pensiones. Para efectos de la contabilización de las semanas en el Sistema General de Pensiones, las administradoras reconocerán como una (1) semana el rango entre un (1) día y siete (7) días laborados, tomados para el cálculo del monto de la cotización. Si el empleador toma cuatro (4) días laborados para el cálculo, el sistema reconocerá una (1) semana; si toma ocho (8) días laborados, el sistema reconocerá dos (2) semanas y así sucesivamente.
CAPÍTULO V
Mecanismos y oportunidad para el recaudo
Artículo 10. Mecanismos de recaudo. El mecanismo de recaudo en los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Cajas de Compensación Familiar, será el de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA). El modelo operativo que se adopte para actualizar el sistema PILA a fin de cobijar a los trabajadores a que se refiere el presente decreto, incorporará un esquema de reporte a los operadores de información y bancarios de carácter unificado o por grupos de trabajadores, que permita controlar los costos de operación.
Si la reglamentación vigente para la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes no contiene los elementos que permitan realizar las cotizaciones en los términos que señala el presente decreto, se dispondrá de un plazo de dos (2) meses para que el Ministerio de Salud y Protección Social o quien haga sus veces, realice los ajustes pertinentes.
Artículo 11.Oportunidad para el pago de las cotizaciones. La cotización a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar se realizará en los plazos establecidos en las normas generales que los rigen. El empleador realizará las cotizaciones reportando el número de días que laboró el trabajador durante el mes correspondiente; para el Sistema de Riesgos Laborales la cotización será mensual.
Artículo 12. Multiplicidad de empleadores. Cuando un trabajador tenga simultáneamente más de un contrato de trabajo, cada empleador deberá efectuar de manera independiente las cotizaciones correspondientes a los diferentes
Sistemas señalados en el presente decreto, en los términos del régimen aplicable a cada uno de ellos.
Artículo 13. Prohibición de multiafiliación. En el evento en que el trabajador cuente con más de una relación laboral, deberá informar a sus empleadores la administradora de pensiones seleccionada, con el fin de que estos últimos realicen su afiliación y cumplan sus obligaciones en una única administradora de pensiones.
Artículo 14. Control a la evasión y la elusión. El Gobierno Nacional deberá adoptar los controles que permitan detectar cuando un trabajador que tiene varios empleadores, perciba una remuneración superior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente, así como cuando los empleadores utilicen este mecanismo para evadir las cotizaciones que les corresponden por sus trabajadores, a partir de sus ingresos reales. Para el efecto, la Unidad de Gestión de Pensiones y Parafiscales UGPP., deberá ajustar sus procedimientos para realizar una apropiada fiscalización sobre estas cotizaciones.
CAPÍTULO VI
Beneficios y servicios
Artículo 15. Beneficios y servicios. La cotización a los sistemas de que trata el presente decreto, otorga derecho a los beneficios y servicios en los términos regulados en las respectivas leyes y normas reglamentarias.
CAPÍTULO VII
Disposiciones finales
Artículo 16. Mínimo de derechos y garantías de los trabajadores a que hace referencia el presente decreto. Las normas sobre salarios, jornada de trabajo, prestaciones sociales, vacaciones y demás que les sean aplicables en virtud de lo establecido en el Código Sustantivo del Trabajo, constituyen el mínimo de derechos y garantías consagradas en favor de los trabajadores a tiempo parcial, por lo tanto no produce efecto alguno cualquier estipulación que pretenda afectar o desconocer tales derechos.
Artículo 17. Medidas Especiales. El Ministerio del Trabajo, en coordinación con las correspondientes entidades del Gobierno, adoptará medidas para facilitar el acceso al trabajo a tiempo parcial, productivo y libremente elegido, que responda igualmente a las necesidades de los empleadores y de los trabajadores, siempre que se garantice la protección al mínimo de derechos a que se refiere el presente capítulo.
Estas medidas deberán comprender:
Revisión de las disposiciones de la legislación que puedan impedir o desalentar el recurso al trabajo a tiempo parcial o la aceptación de este tipo de trabajo;
Utilización del Servicio Público de Empleo en el marco de sus funciones de información o de colocación, para identificar y dar a conocer las oportunidades de trabajo a tiempo parcial;
Atención especial, en el marco de las políticas de empleo, a las necesidades y las preferencias de grupos específicos, tales como los desempleados, los trabajadores con responsabilidades familiares, los trabajadores de avanzada edad, los trabajadores en condiciones de discapacidad y los trabajadores que estén cursando estudios o prosigan su formación profesional.
Se deben incluir además, la realización de investigaciones y la difusión de información sobre el grado en que el trabajo a tiempo parcial, responde a los objetivos económicos y sociales de los empleadores y de los trabajadores.
Artículo 18. Traslado voluntario de las sumas cotizadas al Sistema General de Pensiones al mecanismo BEPS. Si la persona que ha realizado cotizaciones mínimas semanales al Sistema General de Pensiones en los términos del presente decreto, no logra cumplir los requisitos para obtener una pensión, si lo decide voluntariamente, los recursos por concepto de devolución de saldos o indemnización sustitutiva, según aplique, podrán ingresar al mecanismo de beneficios económicos periódicos BEPS con el fin de obtener la suma periódica, en los términos del Decreto número 604 de 2013 o la norma que lo sustituya.
Los recursos de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos se tendrán en cuenta para el cálculo del subsidio periódico, siempre que permanezcan por lo menos tres (3) años en el Servicio Social Complementario de los BEPS.
Artículo 19. Verificación de semanas cotizadas por parte del empleado y el empleador. El sistema de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) deberá permitir que el empleado y el empleador puedan verificar y generar un reporte sobre las cotizaciones y semanas imputadas a cada uno de ellos.
Artículo 20. Vigencia. El presente decreto rige a partir de la fecha de su publicación, en relación con las cotizaciones al régimen de prima media del Sistema General de Pensiones, al de Riesgos Laborales y con los aportes a Cajas de Compensación Familiar, observando el término para los ajustes a la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) que aquí se consagra; para las cotizaciones al régimen de ahorro individual con solidaridad, la entrada en vigencia será a partir del primero (1°) de febrero de 2014, dando un lapso dentro del cual las administradoras de fondos de pensiones deberán ajustar sus respectivos procesos y procedimientos»
Fundamentos fácticos
Como hechos relevantes, se señalaron los siguientes:
El Decreto 2616 de 2013 lo expidió el gobierno nacional con el fin de reglamentar la cotización a la seguridad social por los trabajadores dependientes que laboraban por períodos inferiores a un mes en cumplimiento del artículo 171 de la Ley 1450 de 2011. También para desarrollar el mecanismo financiero y operativo de que trataba el artículo 172 ibidem para la vinculación al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores informales del sector primario.
La norma fue publicada en el Diario Oficial 48.980 del 20 de noviembre de 2013.
El artículo 171 de la Ley 1450 de 2011 fue derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, y el artículo 172 ibidem «sustituido» por el artículo 98 de igual disposición.
Normas violadas y concepto de violación
Como tales, se señalaron los artículos 189.11 de la Constitución Política de 1991; 171 y 172 de la Ley 1450 de 2011; y 18 de la Ley 100 de 1993.
En cuanto al concepto de violación, expuso que el acto acusado estaba viciado de nulidad, puesto que se expidió con infracción de las normas en que debía fundarse por lo siguiente:
Vulneración del artículo 171 de la Ley 1450 de 2011:
Esta norma estableció que los trabajadores dependientes vinculados por períodos inferiores a un mes tenían dos opciones para afiliarse al sistema de seguridad social en pensiones. La primera al Sistema de Beneficios Económicos Periódicos [BEPS] creado por el Acto Legislativo 01 de 2005 al cual podían cotizar sobre el ingreso base de cotización reportado para salud. La segunda al Sistema General de Pensiones con una cotización no inferior al salario mínimo mensual.
Por lo tanto, el gobierno nacional al reglar y permitir en el decreto acusado la afiliación al Sistema General de Pensiones para estos trabajadores sobre una base de cotización inferior al salario mínimo legal mensual incurrió en «un evidente exceso de la potestad reglamentaria».
Desconocimiento del artículo 172 de la Ley 1450 de 2011:
La norma acusada en su artículo 1 equiparó a los trabajadores dependientes que laboran por periodos inferiores a un mes con los informales del sector primario a los que se refería el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011. En ese sentido, «[n]ada hay en esta disposición que autorice semejante asimilación pues sus dos características esenciales (informalidad y sector primario) nada tienen que ver con la temporalidad del trabajo».
Vulneración del artículo 18 de la Ley 100 de 1993:
El decreto estableció en su artículo 5 que el ingreso base de cotización de los trabajadores dependientes podía ser inferior a un salario mínimo mensual legal vigente [1/4 de ese salario]. Ello desconoció los artículos 19 de la Ley 100 de 1993 y 171 de la Ley 1450 de 2011 que establecieron que la cotización no podía ser menor a un salario mínimo mensual legal.
Lo anterior también impedía el reconocimiento pensional por vejez «porque las estimaciones y requisitos establecidos en las leyes aplicables para acceder a estas prestaciones (incluida la pensión mínima) siempre están realizadas sobre la base de una cotización en salarios mínimos legales- SML- y una densidad de semanas». Por lo tanto, quien así cotizaba solo podría aspirar a la devolución de saldos. Además, la regulación de la cotización como se hizo no cubría las contingencias de invalidez y sobrevivencia3.
Sobre el Sistema de Beneficios Económicos Periódicos [BEPS]: este mecanismo era el más idóneo para proteger a las personas que no podían cotizar por más de un salario mínimo y no lo regulado en el decreto4, puesto que este no permitiría alcanzar una pensión de vejez, de acuerdo con lo expuesto en el párrafo anterior.
Finalmente, procedía la nulidad total del decreto acusado porque de prosperar los reproches efectuados a su legalidad «el resto del articulado carecería de todo sentido sin estas premisas básicas, y por tanto en atención a los principios de economía
3 Este argumento fue formulado en el capítulo de hechos de la demanda. Sin embargo, al no tratarse propiamente de un hecho sino de una razón jurídica para fundamentar la nulidad del decreto se citó en el capítulo de concepto de violación.
y eficacia que orientan la actuación administrativa, no podría la administración a aplicarlos de manera incompleta» [sic]5.
Contestación de la demanda6
La Nación, Ministerio del Trabajo contestó la demanda y se opuso a las pretensiones con fundamento en las siguientes razones:
La protección de los trabajadores del «servicio doméstico»7 en Colombia encontraba su origen en el Convenio 189 de 2011 de la Organización Internacional del Trabajo [OIT]8 y el artículo 10 del Código Sustantivo del Trabajo y se consolidó con la entrada en vigencia de la Constitución Política de 1991 en sus artículos 48 y 49, y otras disposiciones como el Decreto 721 de 2013 que dispuso su afiliación al Subsidio Familiar.
En ese contexto se expidió el Decreto 2616 de 2013 demandado para garantizar a este tipo de trabajadores su afiliación al Sistema de Seguridad Social. Por tal razón, la norma tenía sustento constitucional por ser su finalidad la de garantizar los derechos fundamentales al trabajo digno y a la seguridad social de aquellos trabajadores que por tener una jornada laboral temporal se encontraban en una condición de debilidad manifiesta.
El examen de validez de la norma demandada debía hacerse desde la perspectiva de la garantía de los derechos fundamentales al trabajo en condiciones dignas y justas y del derecho a la seguridad social. En otros términos, correspondía realizarla a partir de los postulados constitucionales contenidos en los artículos 25, 48 y 53 de la Constitución, y no solo desde el punto de vista legal.
El Decreto 2616 de 2013 fue expedido para promover la formalización laboral, habida cuenta que la cifra de trabajadores informales superaba el 47.5% de la población ocupada del país. En esa línea pretendió ampliar la base de cotizantes del sistema de pensiones sin necesidad de acudir al Fondo de Solidaridad Pensional y que el empleador subrogara el riesgo de vejez en el sistema y, por ende, se le instaba a que formalizara al trabajador.
La cotización parcial al sistema de seguridad social no era ajena al ordenamiento jurídico colombiano, puesto que el trabajo en tales condiciones lo reguló el Convenio 175 de 1994 de la OIT y, además, el artículo 6 de la Ley 100 de 1993 estableció la obligación para el Estado de garantizar la vinculación al Sistema General de Seguridad Social de aquellas personas dependientes con ingresos inferiores al salario mínimo mensual.
El presidente de la República ejerció en debida forma la potestad reglamentaria al expedir el decreto demandado, toda vez que (i) completó y desarrolló los artículos 171 y 172 de la Ley 1450 de 2011, por lo que facilitó su
6 Índice 27, Samai. Folios 88 a 95 expediente [Folios 135 a 148 del archivo PDF «ED_C1_01 OTROS - CUADERNO PRINCIPAL 1(.pdf) NroActua 27»].
7 La entidad se refirió de manera específica a este tipo de trabajadores.
8 En adelante se identificará con tales iniciales.
aplicación de forma subordinada; y (ii) la materia reglamentada no tenía reserva de ley.
De igual modo, el gobierno nacional actuó en cumplimiento de los artículos 48 y 53 Constitucionales, 2 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales que obligaban a los estados a lograr de manera progresiva los derechos sociales, y los Convenios 175 de 1994 y 189 de 2011 de la OIT que señalaron directrices para formalizar a los trabajadores del servicio doméstico. Con la medida se permitió que más de un millón doscientos mil trabajadores cotizaran al Sistema de Seguridad Social, en especial para aquellos que desempeñaban empleos de medio tiempo. Antes de la expedición de la normativa existía una barrera para que pudieran cotizar por sus ingresos y para su formalización.
Era falso que el decreto hubiese equiparado a los trabajadores formales con los informales. Lo que hizo la norma fue reglamentar los artículos 171 y 172 de la Ley 1450 de 2011«estableciéndose un mecanismo operativo y financiero tendiente a lograr la formalización de un amplio grupo de trabajadores que perciben ingresos inferiores al salario mínimo mensual legal vigente, situación que puede presentarse respecto de trabajadores subordinados, e incluso respecto de trabajadores informales» [sic].
El artículo 18 de la Ley 100 de 1993 «no descartó la posibilidad de realizar cotizaciones al Sistema sobre ingresos base de cotización inferiores al salario mínimo mensual legal vigente» y así lo determinó la Corte Constitucional al examinar su constitucionalidad en la sentencia C-797 de 2003, pues lo contrario excluiría a un amplio grupo de trabajadores. Además, la Ley 1450 de 2011 autorizó la existencia de un esquema de cotización por días no inferior al salario mínimo y en ese sentido fue reglamentada la norma.
El Acto Legislativo 01 de 2005 no impuso la obligación de cotizar por encima del salario mínimo mensual legal vigente cuando reguló el régimen de los beneficios económicos periódicos [BEPS].
Todo lo anterior sustentó las excepciones de «legalidad y plena validez del decreto demandado» e «inexistencia de violación de normas constitucionales».
Intervinientes
Mediante auto del 19 de junio de 20189 se admitió la demanda y se invitó a ASOFONDOS, Colpensiones, FASECOLDA, la Asociación de Trabajadores Independientes de Colombia, a las universidades de los Andes, Externado de Colombia, del Rosario, Javeriana, Santo Tomás, Libre y Nacional, para que presentaran concepto sobre el tema de la demanda, si lo consideraban oportuno.
En atención a lo anterior las siguientes entidades se pronunciaron:
9 Índice 27, Samai. Folios 20 a 24 expediente [Folios 37 a 44 del archivo PDF «ED_C1_01 OTROS
- CUADERNO PRINCIPAL 1(.pdf) NroActua 27»].
Universidad Libre10
La entidad defendió la legalidad del Decreto 2616 de 2013 con apoyo en los siguientes argumentos:
Pese a que el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 fue derogado, el decreto demandado siguió vigente por ser otro de sus fundamentos el artículo 171 de tal disposición. Además, la norma no contradecía el contenido de tal ley, por lo que era constitucional.
La Ley 1450 de 2011 pretendió la formalización del trabajo. En esa dirección su artículo 171 previó la posibilidad para que las personas que trabajaban por días y devengaran menos de un salario mínimo mensual legal vigente cotizaran al Sistema de Seguridad Social de acuerdo con los días laborados. Tal medida materializó los principios de solidaridad y de universalidad «puesto que se le está dando beneficios a poblaciones vulnerables por las situaciones tácticas en las que se encuentra» [sic].
Los trabajadores en la situación descrita estaban imposibilitados para cotizar al existir un vacío legal que reglara su situación. Tal ausencia de normas «fue suplid[a] por el Gobierno, permitiendo que tuvieran acceso a la seguridad social integral mediante el Decreto 2616 de 2013».
El decreto enjuiciado no contradijo el artículo 18 de la Ley 100 de 1993,
«puesto que los sujetos a quienes va dirigido el Decreto son específicamente a aquellos trabajadores dependientes que trabajan por días. La ley 100 de 1993 en su art. 18 se dirige a los trabajadores dependientes e independientes que trabajan por periodos inferiores a un mes» [sic].
Asofondos11
La entidad se pronunció en favor de la legalidad del Decreto 2616 de 2013. Sustentó su posición en lo siguiente:
El demandante se equivocó al considerar que quienes ganaban menos de un salario mínimo mensual legal vigente no eran trabajadores informales. Por el contrario, una de las causas de la informalidad era el elevado salario mínimo, puesto que su fijación debía considerar la relación costo-beneficio para el empleador, por cuanto «[d]esde la teoría microeconómica se establece que una empresa tiene incentivos a contratar trabajadores siempre y cuando el beneficio de contratarlo sea mayor a los costos asociados a su contratación». En el caso de Colombia no existía la relación de equilibrio entre productividad y salario, por lo que la fuerza laboral se desplazaba a la informalidad, entendida como la población ocupada que no cotizaba al sistema pensional.
La exigencia de pagar un salario mínimo alto representaba una barrera para
10 Índice 27, Samai. Folios 52 a 53 expediente [Folios 82 a 86 del archivo PDF «ED_C1_01 OTROS - CUADERNO PRINCIPAL 1(.pdf) NroActua 27»].
11 Índice 27, Samai. Folios 53 a 60 expediente [Folios 86 a 101 del archivo PDF «ED_C1_01 OTROS - CUADERNO PRINCIPAL 1(.pdf) NroActua 27»].
la formalización laboral. En ese sentido, para los trabajadores que laboraban por periodos inferiores a un mes «[l]a exigencia de cotizar por un salario mínimo legal mensual vigente, los saca del mercado laboral formal y propicia que su contratación sea por menos de un salario mínimo legal mensual» [sic].
En la demanda se incurrió en el error de interpretar que en el sector primario de la economía no existía contratación por días. Por el contrario, este sector al dedicarse a la extracción de materias primas requería de mano de obra que por regla general se contrataba por periodos de días o semanas y se le pagaba menos del salario mínimo mensual legal vigente. Por lo tanto, «[e]l segundo error de interpretación está en asumir que quienes laboran por menos de 30 días al mes son siempre trabajadores formales» [sic].
Lo anterior porque «[u]na definición técnica de informalidad laboral tiene en cuenta lo que pasa con el trabajador y su vinculación al sistema de seguridad social. En esa medida es informal toda persona que percibe un ingreso, cualquiera que este sea, por una labor y no realiza cotizaciones a la seguridad social, en particular para pensiones» [sic].
La Ley 100 de 1993 al establecer que el ingreso base de cotización debía ser equivalente a un salario mínimo mensual legal se convirtió en un obstáculo para la formalización laboral de quienes trabajaban por periodos inferiores a un mes, quienes por sus ingresos no podían cubrir el monto del aporte y, por ende, afiliarse al Sistema de Seguridad Social. Fue por esta razón que los artículos 171 y 172 de la Ley 1450 de 2011 crearon el mecanismo para eliminar esa limitación y lograr la formalización de este tipo de trabajadores.
El gobierno nacional estableció con el decreto reglamentario el esquema financiero y operativo para formalizar a los trabajadores del sector primario de acuerdo con tales normas, para lo cual facilitó la cotización por semanas con base en el salario mínimo legal mensual vigente. Por ello no desbordó la potestad reglamentaria y, por el contrario «facilitó su vinculación a la seguridad social en pensiones, con lo cual podrán acumular los requisitos de semanas y capital para acceder a las distintas prestaciones, así como contar con un seguro previsional que lo proteja frente a los riesgos de invalidez y muerte» [sic].
No existía prohibición constitucional o legal que impidiera que los trabajadores dependientes que trabajaban menos de 30 días cotizaran sobre un ingreso base de cotización inferior a un salario mínimo mensual legal vigente, y así lo determinó la Corte Constitucional en la sentencia C-967 de 2003.
El artículo 171 de la Ley 1450 de 2011, aunque no derogó de manera expresa el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 en lo referente al ingreso base de cotización,
«es norma posterior que trae una regla especial aplicable a un grupo de trabajadores que, por reglas de hermenéutica, autorizaron al gobierno para establecer una forma de cotizar a pensiones por períodos inferiores al mes, pero teniendo como base el salario mínimo legal mensual vigente» [sic].
Trámite del proceso
Mediante providencia del 31 de agosto de 202312 se negó la suspensión provisional del acto administrativo demandado con las siguientes razones:
En la providencia se planteó como primer problema jurídico a resolver si el decreto demandado debía suspenderse porque «desconoció el mandato previsto en el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011, que ordenó al gobierno nacional diseñar un esquema financiero y operativo que posibilitara la vinculación de los trabajadores informales del sector primario a los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales».
Para resolverlo se examinaron varios temas dentro de los que se encontraban «(i) la informalidad laboral en Colombia; (iii) la legislación sobre afiliación y cotizaciones al Sistema General de Pensiones; (iii) la base de cotización; (iv) regulación de la excepción en la base mínima; (v) regulación actual de la excepción. Piso de Protección Social».
Luego se concluyó que, aunque el artículo 172 de la Ley 1457 de 2011 había sido derogado por el artículo 267 de la Ley 1753 de 2015, la protección en seguridad social para los trabajadores de tiempo parcial y con ingresos inferiores a un salario mínimo había sido cubierta por el denominado «Piso de Protección Social» creado por el artículo 193 de la Ley 1955 de 2019. En ese orden, que el déficit de igualdad y protección alegado en la demanda se había superado.
Como segundo problema jurídico se planteó si el artículo 5 del decreto enjuiciado al disponer que la cotización podía hacerse en un monto equivalente a ¼ del salario mínimo mensual legal vigente debía suspenderse porque
«contrariaba la prohibición expresa contenida en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 según el cual en ningún caso el ingreso base de cotización pod[ia] ser inferior a un salario mínimo legal mensual vigente» [sic].
Para resolver el cuestionamiento se estudió la base mínima del ingreso base de cotización, la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema general de pensiones por contrato de trabajo y de prestación de servicios, el ingreso base de cotización; y quiénes podrían ser beneficiarias del Fondo de Solidaridad Pensional para completar la cotización hasta un salario mínimo legal mensual vigente.
Una vez examinados aquellos temas se manifestó que la cotización por un monto inferior al salario mínimo mensual legal vigente no fue vulnerada. Ello, porque el artículo 5 del Decreto 2616 de 2013 determinó que debía hacerse de manera proporcional a aquel, pero con cuatro niveles de ingresos que sumados todos lo completaban.
Se fijó un tercer problema jurídico en el que se examinó si el decreto demandado debía suspenderse porque era ineficaz e innecesario ante la existencia de los Beneficios Económicos Periódicos –BEPS-, establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005.
Luego de estudiar las normas que reglaban estos últimos y confrontarlas con el decreto enjuiciado se concluyó que este permitió el traslado de lo cotizado a
tal sistema, con lo cual privilegió la conservación del régimen que fue más favorable al trabajador.
Con auto del 4 de marzo de 202413 el despacho ponente se pronunció sobre las excepciones propuestas por el Ministerio del Trabajo denominadas «legalidad y plena validez del decreto demandado» e «inexistencia de violación de normas constitucionales». Al respecto, se señaló que al no ser de las previas previstas en el artículo 100 del CGP debían ser resueltas en la sentencia.
A través de auto del 1 de noviembre de 202414 se adoptó el trámite para proferir sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA, al encontrarse acreditado que en el caso presente se trataba un asunto de puro derecho. De este modo, se incorporaron al proceso las pruebas documentales allegadas, se dispuso su traslado en los términos del artículo 110 del CGP y se fijó el litigio de la siguiente manera:
«17. La demanda y su contestación muestran que previo al estudio de los problemas jurídicos principales, deberá determinarse si de acuerdo con las excepciones propuestas por el Ministerio de Trabajo el Decreto 2616 del 20 de noviembre de 2013 se encuentra cobijado por la «legalidad y plena validez del acto demandado» y la «inexistencia de violación de normas constitucionales».
18. En caso de no encontrarse probado lo anterior, se procederá con el estudio del problema jurídico principal a resolver en el sub lite, el cual se circunscribe a determinar si ¿se debe declarar la nulidad del Decreto 2616 del 20 de noviembre de 2013 por haberse proferido con desconocimiento de las normas en que debía fundarse?»
En la providencia también se ordenó correr traslado por el término de 10 días para que las partes presentaran los alegatos de conclusión. Dentro de tal oportunidad procesal las partes no intervinieron.
El Ministerio Público no rindió concepto en el presente asunto.
CONSIDERACIONES
Competencia
De conformidad con los artículos 125.2, 137 y 149.1 del CPACA, le corresponde a la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado decidir en única instancia las demandas de nulidad simple interpuestas contra los actos administrativos expedidos por las autoridades del orden nacional. Asimismo, por el criterio de especialidad, los artículos 1315, modificado por el artículo 1 del Acuerdo 434 del 10 de diciembre de 2024, y 15 del Acuerdo 080 del 12 de marzo de 201916 señalan que la Sección Segunda conoce de los asuntos de carácter laboral.
14 Índice 113, Samai.
15 Reglamento interno del Consejo de Estado.
16 «Por medio del cual se modifican los artículos 13, 67, 80, 81 y 82 del Acuerdo 080 de 2019, y
se le adicionan los artículos 83, 84, 85, 86, 87, 88, 89 y 90».
Cuestión previa
Los artículos 171 y 172 de la Ley 1450 de 2011 que fueron reglamentados por el Decreto 2616 de 2013 a la fecha de esta providencia no se encuentran vigentes. Así, el primero lo estuvo hasta que fue derogado por el artículo 336 de la Ley 1955 de 2019 publicada el 25 de mayo de ese año17. Al segundo lo derogó el artículo 267 de la Ley 1753 de 201518 desde su publicación el 9 de junio de 2015.
Lo anterior significa que se produjo el decaimiento del Decreto 2616 de 2013 al desaparecer sus fundamentos de derecho, de acuerdo con lo reglado en el numeral 2 del artículo 91 del CPACA que establece que por tal causal los actos administrativos pierden su obligatoriedad.
Sin embargo, lo expuesto no impide que se adelante el control de legalidad sobre la norma demandada, puesto que durante su vigencia produjo efectos jurídicos y puede seguir proyectándolos19. Ciertamente, esta corporación ha sostenido que el decaimiento de un acto administrativo no implica un juicio de legalidad sobre sus elementos y que, por el contrario, solo trae como resultado la pérdida de sus consecuencias hacia el futuro a diferencia de lo que ocurre con la declaración de su nulidad que desvirtúa su presunción de legalidad desde su expedición20.
En ese sentido, se ha señalado que «[…] el decaimiento de los actos administrativos no constituye una causal que lo vicie de nulidad y no impide el enjuiciamiento de su legalidad, pues siguen amparados por la presunción de legalidad y su enjuiciamiento debe efectuarse con base en los fundamentos de hecho y de derecho existentes en el momento de su expedición […]»21.
Así las cosas, basta con que el Decreto 2616 de 2013 hubiese tenido vigencia para que proceda el estudio de su validez a través del medio de control de simple nulidad, porque su decaimiento no desvirtúa su presunción de legalidad ni
17 Diario Oficial 50.964 del 25 de mayo de 2019.
18 «Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país». Diario Oficial 50.964 del 25 de mayo de 2019. La ley 1753 de 2015 dispuso en su artículo 267 la derogatoria expresa del artículo 172 de la ley 1450 de 2011 y nada dijo respecto del artículo 171. No obstante, precisó que «[c]on el fin de dar continuidad a los planes, programas y proyectos de mediano y largo plazo, los artículos de las Leyes 812 de 2003, 1151 de 2007 y 1450 de 2011 no derogados expresamente en el inciso anterior o por otras leyes continuarán vigentes hasta que sean derogados o modificados por norma posterior». Por tal razón, el artículo 171 de la ley 1450 de 2011 permaneció vigente hasta que fue derogado por el artículo 366 de la Ley 1955 de 2019.
19 Sobre la pérdida de fuerza ejecutoria de los actos administrativos y, específicamente, por su decaimiento la jurisprudencia ha señalado: «[n]o sobra añadir a lo anterior, que como quiera que la norma anteriormente trascrita no hace la distinción entre actos administrativos de carácter general y particular, ha de entenderse que el decaimiento se predica de ambos, lo cual significa que los actos administrativos de contenido impersonal y abstracto así como los creadores de situación individuales y concretas, éstos dejan de producir efectos jurídicos hacia futuro». (Resalta la Sala). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 3 de abril de 2014. Radicado 11001-03-25-000-2005-00166-01.
20 «[…] el decaimiento del acto administrativo no implica un juicio de legalidad sobre sus elementos y solo trae como consecuencia la pérdida de sus consecuencias hacia el futuro,20 distinto a lo que ocurre si se declara la nulidad, pues estos pueden ser desde que se expidió (efecto ex tunc) o hacia el futuro (ex nunc) según lo decida el juez […]». Consejo de Estado, Sección Segunda Subsección A, sentencia del 12 de noviembre de 2020, radicado 11001-03-25-000-2016-00816-00 (3740-2016).
21 Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia del 28 de mayo de 2021, radicado 11001-03-24-000-2017-00353-00.
restablece el orden jurídico que pudiese haber vulnerado. Por lo tanto, en el presente caso es procedente realizar el examen de legalidad reclamado, por lo que se pasará a efectuar el estudio respectivo.
Problemas jurídicos
Sin desconocer la fijación del litigio realizada en auto del 1 de noviembre de 2024, en atención a los planteamientos de la demanda, se considera necesario efectuar unos ajustes para mayor precisión conceptual, para señalar que los problemas jurídicos se circunscriben a resolver los siguientes interrogantes:
¿El gobierno nacional expidió el Decreto reglamentario 2616 de 2013 con desconocimiento de los artículos 171 de la Ley 1450 de 2011 y 18 de la Ley 100 de 1993 y excedió la potestad reglamentaria prevista en el artículo
189.11 Constitucional al reglar que los trabajadores dependientes vinculados por períodos inferiores a un mes podían aportar al Sistema General de Pensiones sobre una base de cotización inferior al salario mínimo legal mensual?
¿El decreto demandado desconoció el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 al equiparar a los trabajadores dependientes que laboran por periodos inferiores a un mes con los informales del sector primario, para efectos de determinar el diseño del esquema financiero y operativo que posibilitara su vinculación a los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales?
Ejercicio de la potestad reglamentaria
El sistema jurídico colombiano tiene una organización jerárquica entre la distinta normativa que lo compone. Tal estructura escalonada conlleva a la existencia de subordinación de unas normas respecto de otras con la Constitución como la superior de todas ellas, según lo establece en su artículo 4 al prescribir que «[l]a Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales».
Tal estructura del sistema permite su coherencia interna al impedir que se contradigan unas disposiciones normativas con otras22. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha señalado que «[l]a unidad del sistema jurídico, y su coherencia y armonía, dependen de la característica de ordenamiento de tipo jerárquico de que se reviste. La jerarquía de las normas hace que aquellas de rango superior, con la Carta Fundamental a la cabeza, sean la fuente de validez de las que les siguen en dicha escala jerárquica. Las de inferior categoría, deben resultar acordes con las superiores, y desarrollarlas en sus posibles aplicaciones de grado más particular […]»23
En ese contexto, la validez de las disposiciones emitidas por las autoridades que tienen facultades de producción normativa está sometida a la normativa de rango superior. Así también debe actuar el presidente cuando ejerza su facultad reglamentaria otorgada por el artículo 189.11 de la Carta Política.
Ciertamente, esta norma le otorgó la facultad reglamentaria como suprema
22 Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A. Sentencia del 26 de marzo de 2020. Radicado: 11001-03-25-000-2016-01159-00 (5211-16).
autoridad administrativa, en los siguientes términos:
«[…] Corresponde al Presidente de la República como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema Autoridad Administrativa:
(…)
11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes […]».
De esta manera, la Carta Política le asignó la facultad de proferir disposiciones jurídicas de carácter general y abstracto con el propósito específico de lograr la «ejecución de las leyes». La finalidad de la potestad es «desarrollar las reglas generales consagradas [en la ley], explicitar sus contenidos, hipótesis y supuestos, e indicar la manera de cumplir lo reglado, es decir, hacerla operativa»24.
Sobre el particular se ha precisado que la facultad reglamentaria del presidente de la República reviste varias características:
su ejercicio implica el cumplimiento de la función administrativa, puesto que el artículo 189.11 se la atribuye como suprema autoridad administrativa. En ese sentido, no es una actividad legislativa sino de naturaleza administrativa que debe sujetarse «a la observancia de normas superiores como son la Constitución Política y la ley»25;
en virtud de su ejercicio solo pueden proferirse normas generales y abstractas para la ejecución de la ley26 «mediante la precisión y puntualización de las circunstancias de tiempo, modo y lugar y de aquellos aspectos concretos que son indispensables para garantizar su cabal cumplimiento y ejecución»27.
La facultad reglamentaria es un mecanismo de colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo, por cuanto facilita el funcionamiento de la administración y permite el entendimiento de la ley28.
La potestad no es absoluta. Su ejercicio se ve limitado por dos criterios:
el de «competencia», según el cual el presidente de la República en ejercicio de tal facultad no puede introducir disposiciones que adicionen la ley, la modifiquen, la amplíen, la restrinjan en su alcance o finalidad o la contraríen29. En consecuencia, la norma expedida siempre deberá estar subordinada al contenido de la ley reglamentada30 y solo puede desarrollar las reglas y principios
25 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de agosto de 2014. Radicado11001-03-06-000-2014000120-00 (2213). Ver la sentencia C-056 de 2021.
26 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 19 de septiembre de 2017. Radicado11001-03-06-000-2016-00220-00 (2318).
27 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2016. Radicado: 1100103-24-000-2013-00018-00.
28 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de agosto de 2014. Radicado 11001-03-06-000-2014-000120-00(2213).
29 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 6 de junio de 2013. Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00284-00.
30 Sobre el particular se ha indicado «[l]a actividad reglamentaria se encuentra limitada y encausada por la norma legal y por ello debe respetar tanto su texto como su espíritu. Dicho en otras palabras, so pretexto de hacer eficaz y plenamente operante la norma superior de derecho,
que se fijaron en ella y únicamente la puede completar «en aquellos detalles y pormenores necesarios que permiten su aplicación»31.
el de «necesidad», que indica que el despliegue de la potestad depende de que la ley requiera ser precisada para ser aplicada. El ejercicio de la potestad encuentra entonces el límite en la existencia de una ley con disposiciones que por su claridad y precisión no demanda de una reglamentación adicional para que pueda ser ejecutada. Esto también conlleva que la competencia se vea restringida por el grado de detalle de la ley, lo cual plantea una relación inversa de proporcionalidad, puesto que «entre más detallada sea la norma expedida por el legislador, menor será el ámbito de acción de la administración para reglamentar la norma»32
Sobre el punto anterior la jurisprudencia ha señalado lo siguiente:
«[…] Así mismo, la Sala ha identificado dos criterios que contribuyen a determinar los límites y alcance del poder reglamentario, como son: el de competencia y el de necesidad, los cuales han sido entendidos así: Corresponde al Presidente de la República como Jefe del Estado, Jefe de Gobierno y Suprema Autoridad administrativa: Ejercer la potestad reglamentaria mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes. Fija así la norma básica los límites y alcances de este poder al enmarcarlo dentro de dos criterios expresamente señalados: el de competencia y el de necesidad. Criterio de competencia o atribución que si bien responde a la obligación del Gobierno de hacer cumplir la ley, tiene sus propios límites en la ley reglamentada y no puede el Presidente de la República, so pretexto de reglamentarla crear una nueva norma no contenida en aquella, ni modificarla para restringir o extender su alcance ni contrariar su espíritu o finalidad. El criterio de "necesidad" consagrado expresamente en el artículo citado (189-11 de la Constitución Política) enmarca el poder reglamentario a aquellos casos en que la ley por ser oscura, condicional o imprecisa lo exija. De manera que no es procedente hacer uso del poder reglamentario cuando la ley contiene ordenamientos precisos, claros e incondicionados que no requieren de regulación adicional para su ejecución […]»33
Contenido e interpretación de los artículos 171 y 172 de la Ley 1450 de 2011
Artículo 171
Con la Ley 1450 de 2011 se expidió el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014
«[p]rosperidad para todos». En su artículo 1 indicó que su objeto era «consolidar la seguridad con la meta de alcanzar la paz, dar un gran salto de progreso social, lograr un dinamismo económico regional que permita desarrollo sostenible y crecimiento sostenido, más empleo formal y menor pobreza y, en definitiva, mayor prosperidad para
el Presidente de la República no puede llegar al extremo de reducir o extender lo que en ella se dispone». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2016. Radicado 11001-03-24-000-2013-00018-00.
31 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 14 de septiembre de 2016. Radicación número: 11001-03-06-000-2016-00066-00(2291).
32 «La potestad otorgada al Ejecutivo encuentra su límite en la forma en que el Congreso ejerza su poder de producción normativa, de suerte que a más detalle legislativo menor competencia ejecutiva para reglamentar y, contrario sensu, a menor ejercicio legislativo mayor amplitud reglamentaria». Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 9 de marzo de 2016. Radicado 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A.
33 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2013. Radicado 11001-03-26-000-2005-00076-00(32293).
toda la población».
En el capítulo III «[i]gualdad de oportunidades para la prosperidad social» se incluyó el artículo 171 que reguló la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores con vinculación laboral por periodos inferiores a un mes o por días. Este mandato no hacía parte del texto original propuesto ante el Congreso de la República. Según los antecedentes legislativos fue agregado en el primer debate de la ley en la Cámara de Representantes el 15 de marzo de 2011.
En efecto, en tal ocasión se planteó incorporarlo como parte del capítulo aludido en los siguientes términos34:
«[…] Artículo nuevo. Con el propósito de facilitar el acceso a la Seguridad Social Integral de la población con ingresos bajos y vinculación laboral temporal o parcial, es necesario fijar condiciones para su afiliación que les permita el acceso a niveles de protección más comprehensivos e integrales. Para el efecto se propone la inclusión del siguiente artículo nuevo.
“VINCULACIÓN LABORAL POR PERÍODOS INFERIORES A UN MES O POR
DÍAS. Los trabajadores dependientes que se encuentren vinculados laboralmente por períodos inferiores a un mes o por días, y cuyo salario total devengado sea igual o superior a un salario mínimo legal mensual vigente, estarán obligados a afiliarse al Sistema de Seguridad Social Integral, en sus regímenes contributivos de salud, pensiones y riesgos profesionales y deberán cotizar a dicho Sistema sobre el ingreso percibido, de acuerdo con las normas que regulan la materia” […]» (se resalta).
Como se advierte, en principio se concibió la norma como un instrumento jurídico que obligaba a los trabajadores con vinculación temporal inferior a un mes a afiliarse al Sistema de Seguridad Social Integral [salud, pensión, riesgos profesionales]. No obstante, la norma partió de la base de que estos devengaran un salario mínimo mensual legal vigente y determinó que la cotización debía ser de acuerdo con ese ingreso. Ello desconoció su precaria vinculación laboral y que lo recibido por salario no alcanzaba a tal monto por no laborarse todo el mes.
Por lo anterior, en la ponencia para segundo debate ante la plenaria de la Cámara de Representantes del 15 de abril de 2011 se formuló la idea de modificar el artículo con fundamento en las siguientes razones35:
«[…] Artículo 140°. La versión aprobada no define las condiciones para la afiliación por períodos inferiores a un mes, y hace referencia a normas inexistentes pues en la actualidad el marco normativo obliga a cotizar por un Ingreso Base de Cotización de un salario mínimo mensual. Además ordena la obligatoriedad de la afiliación en materia de riesgo profesionales, situación que genera mayores inflexibilidades. Por este motivo, es de vital importancia establecer las condiciones en las cuales los trabajadores pueden cotizar por periodos inferiores a un mes. Las modificaciones aquí propuestas establecen las condiciones de afiliación y cotización en salud y pensiones, circunscribiendo dicha posibilidad al Régimen Subsidiado en salud – en caso de ser elegible al subsidio – y al Sistema de Beneficios Económicos Periódicos en el caso de pensiones. Además establece la base y el porcentaje de
34 Gaceta del Congreso de la República 85 «Ponencia para primer debate al proyecto de ley número 179 Cámara, 218 de 2011 Senado “por el cual se expide el Plan NACIONAL DE Desarrollo 2010-2014”» página 41 y 91.
35 Gaceta del Congreso de la República 192 «Ponencia para segundo debate al proyecto de ley número 179 Cámara, 218 de 2011 Senado “por el cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014”» página 16 y 39.
cotización en cada régimen. Por lo tanto se propone la siguiente modificación al artículo 140°: […]» [sic].
Con sustento en lo anterior, se propuso el texto de la norma que fue aprobado de manera definitiva y que se trascribe a continuación:
«[…] Artículo 171. Vinculación laboral por períodos inferiores a un mes o por días. La afiliación a la Seguridad Social Integral de los trabajadores dependientes que se encuentren vinculados laboralmente por periodos inferiores a un mes o por días, y que por dicha situación perciban un ingreso mensual inferior a un SMMLV, se realizará mediante su cotización de acuerdo con el número de días laborados y sobre un monto no inferior a un salario mínimo legal diario vigente, de conformidad con los límites mínimos que se establezcan por el Gobierno Nacional, teniendo en cuenta los costos de administración y recaudo del Sistema de la siguiente manera:
Al régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud: Si el trabajador es elegible para el subsidio en salud, el aporte será realizado exclusivamente por el empleador y equivaldrá al 8,5% del ingreso percibido, con destino a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, de conformidad con los límites mínimos que establezca el Gobierno Nacional. En caso de no ser elegible para el subsidio en salud por tener capacidad de pago, el trabajador deberá además realizar su aporte correspondiente al 4% del ingreso base de cotización sobre el cual esté realizando el empleador las cotizaciones;
Al Sistema de Beneficios Económicos Periódicos: El empleado y el empleador deberán cotizar a este Sistema, sobre el mismo ingreso base de cotización reportado para salud, en los porcentajes establecidos para realizar aportes al Sistema General de Pensiones. El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para el traslado y reconocimientos entre el Sistema de Beneficios Económicos Periódicos y el Sistema General de Pensiones.
PARÁGRAFO. Cuando estos trabajadores quieran pertenecer al Sistema General de Pensiones o al Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud (SGSSS), deberán cotizar sobre un monto no inferior a un salario mínimo legal mensual vigente […]» (se resalta).
Del texto de la norma se desprende que su finalidad era lograr la vinculación al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores dependientes vinculados a trabajos por periodos inferiores a un mes o por días de modo más flexible. Al referirse a trabajadores dependientes la norma quiso señalar aquellos que prestan su servicio en virtud de un vínculo laboral subordinado y remunerado, puesto que no lo hacen de manera independiente. Ello también se deduce de la definición y de los elementos propios del contrato de trabajo prescritos en los artículos 22 y 23 del Código Sustantivo del Trabajo.
Si bien se observa que en el trámite legislativo se buscó flexibilizar la vinculación de estos trabajadores al sistema y para ello se precisó que debía hacerse al régimen de salud y al de pensiones, lo cierto es que en el primer inciso del texto definitivo de la norma se refirió al Sistema de Seguridad Social «integral».
Lo anterior quiere decir que, aunque se buscó facilitar su afiliación y se dejó de manera taxativa que debía hacerse a los dos componentes del sistema descritos, no por ello se descartó la posibilidad de que la afiliación incluyera los regímenes de riesgos profesionales y los servicios complementarios que también
lo conforman, de acuerdo con el artículo 8 de la Ley 100 de 199336. En ese sentido, en la reglamentación de la disposición el gobierno nacional podía incluirlos.
Así las cosas, del contenido del artículo 171 de la Ley 1450 de 2011 se desprenden varias reglas que debía observar el gobierno nacional al momento de reglamentarlo. Entre ellas se encuentran las siguientes:
la afiliación podía abarcar todos los componentes del sistema de Seguridad Social Integral;
se aplicaba a los trabajadores dependientes que se encontraran vinculados laboralmente por periodos inferiores a un mes o por días y que devengaran menos de un salario mínimo mensual legal vigente;
la cotización al sistema se hacía según el número de días trabajados y sobre un monto igual o superior a un salario mínimo legal diario, no mensual;
la cotización para el sistema de salud la precisó en cabeza exclusiva del empleador en un 8,5% del ingreso recibido si el trabajador era elegible para el subsidio de salud. En caso contrario, a este le correspondía un 4% adicional;
fijó el deber de que en materia pensional la cotización se hiciera por el empleador y el trabajador al Sistema de Beneficios Económicos Periódicos37 en los porcentajes fijados para el aporte a salud;
finalmente, precisó que si los trabajadores a los que aludía el artículo tenían la voluntad de pertenecer al sistema general de pensiones o al régimen contributivo de salud debían aportar sobre un monto no inferior a un salario mínimo mensual legal vigente.
Cabe precisar que la disposición analizada se enmarcó en la pretensión del gobierno nacional de incluir en el Plan Nacional de Desarrollo políticas públicas para logar la formalización laboral de los trabajadores a los que se refiere, con su inclusión en el Sistema de Seguridad Social.
Ciertamente, en el documento denominado «Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para Todos», y que por disposición del artículo 2 de la Ley 1450 de 2011 hacía parte integrante de la ley38, se explicó que las medidas sobre seguridad social eran un componente de la política para la
36 «Artículo 8. Conformación del Sistema de Seguridad Social Integral. El Sistema de Seguridad Social Integral es el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, normas y procedimientos y está conformado por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud, riesgos profesionales y los servicios sociales complementarios que se definen en la presente Ley».
38 «Artículo 2. Parte integrante de esta ley. Apruébese como parte integrante de la Parte General del Plan Nacional de Desarrollo e incorpórese como anexo de la presente ley, el documento "Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 Prosperidad para Todos", elaborado por el Gobierno Nacional con la participación del Consejo Superior de la Judicatura y del Consejo Nacional de Planeación, con las modificaciones realizadas en el trámite legislativo. El documento que se incorpora a la presente ley corresponde al publicado en la Gaceta del Congreso de la República como anexo a la ponencia para segundo debate».
formalización laboral.
Al respecto, en el capítulo titulado «[d]esarrollo de competencias y formalización para la prosperidad» incluyó el subcapítulo «[f]ormalización laboral y empresarial» como un lineamiento estratégico y una herramienta para lograr la formalización de la siguiente manera39:
«[…] Sistema General de Pensiones y Beneficios Económicos Periódicos
Es necesario garantizar la disponibilidad de mecanismos de protección a la población en edad adulta mayor vulnerable de la población ocupada en Colombia, y su capacidad de ahorro al sistema (e.g. BEP, cotización por días). Estas acciones van en paralelo con el proceso de formalización de la economía y de sostenibilidad financiera del Sistema General de Pensiones, para lo que es necesario ajustar el diseño normativo o del Sistema (traslado entre regímenes) y optimizar el recaudo de recursos.
(…)
Mecanismo de protección a la vejez
En la ejecución de la política de equidad, es necesario continuar con el desarrollo de los mecanismos de protección frente a las contingencias que afectan a los individuos en su vejez. Por ello debe revisarse ciertos aspectos puntuales de los regímenes del sistema que están limitando o impidiendo el acceso a beneficios de mejor calidad, y que afectan en algunos casos la solidaridad del Sistema y su sostenibilidad.
(…)
Para las personas que no alcancen a pertenecer al Régimen General de Pensiones, deberá continuarse en la definición y desarrollo reglamentario de los beneficios económicos periódicos, en la norma prevista en la Ley 1328 de 2009. Esta opción para las personas de escasos recursos y que no alcanzan a conformar una pensión, será viable en la concurrencia con los recursos que se acumulen en el Fondo de Solidaridad Pensional. Para ello, es necesario fortalecer la administración de dicho Fondo en condiciones de eficiencia y en un marco de la libertad económica y de competencia.
Esta alternativa de ahorro para la vejez complementa los incentivos a la bancarización de las personas que no tienen acceso por razones de su ingreso al sistema general de pensiones y al sistema financiero en general. Por ello, será vital que la administración del ahorro de estas personas en particular se haga teniendo en cuenta las opciones de mínimo costo […]».
De esta manera, fue intención del legislador incluir en el Plan Nacional de Desarrollo reformas que facilitaran la afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral de los trabajadores que laboraban por periodos inferiores a un mes o por días. En ese contexto, el artículo 171 de la Ley 1450 de 2011 estableció una regla adicional a la fijada en el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 para regular la base salarial que debía tenerse en cuenta para realizar las cotizaciones, puesto que esta determinaba que debía ser «el salario mensual» y no por días laborados.
Ciertamente, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 referido regló lo siguiente:
39 Bases del Plan Nacional de Desarrollo 2010-2014 “Prosperidd para todos”», páginas 101 a 107. chromeextension://efaidnbmnnnibpcajpcglclefindmkaj/https://colaboracion.dnp.gov.co/cdt/pnd/B ases%20pnd%202010-2014%20Versi%C3%B3n%205%2014-04-2011%20completo.pdf.
«[…] Artículo 18. Base de Cotización de los trabajadores dependientes de los sectores privado y público. La base para calcular las cotizaciones a que hace referencia el artículo anterior, será el salario mensual.
El salario mensual base de cotización para los trabajadores particulares será el que resulte de aplicar lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo.
El salario mensual base de cotización para los servidores del sector público será el que se señale, de conformidad con lo dispuesto en la Ley 4 de 1992.
En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente, salvo lo dispuesto para los trabajadores del servicio doméstico conforme a la Ley 11 de 1988.
Cuando se devengue mensualmente más de 20 salarios mínimos legales mensuales vigentes, la base de cotización podrá ser limitada a dicho monto por el Gobierno Nacional.
Las cotizaciones de los trabajadores cuya remuneración se pacte bajo la modalidad de salario integral, se calculará sobre el 70 % de dicho salario.
Parágrafo 1. En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario devengado de cada uno de ellos, y dichos salarios se acumularán para todos los efectos de esta Ley.
Parágrafo 2. A partir de la vigencia de la presente Ley se eliminan las tablas de categorías y aportes del Instituto de Seguros Sociales y de las demás entidades de previsión y seguridad social. En consecuencia, las cotizaciones se liquidarán con base en el salario devengado por el afiliado.
Parágrafo 3. Cuando el Gobierno Nacional limite la base de cotización a 20 salarios mínimos, el monto de las pensiones en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida no podrá ser superior a dicho valor […]»
De acuerdo con la norma, la base para calcular las cotizaciones debía ser el salario mensual y «[e]n ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al monto del salario mínimo legal mensual vigente». Además de estas dos reglas el artículo 171 de la Ley 1437 de 2011 fijó otra que permitió que los trabajadores con jornada de tiempo parcial o inferior a un mes con un ingreso inferior al salario mínimo mensual, cotizaran al sistema pensional conforme con el número de días laborados y sobre la base de un salario mínimo diario, no mensual.
La nueva regulación prevista en el artículo 171 no contradijo el 18 de la Ley 100 de 1993. En efecto, la primera norma determinó la obligación de cotizar sobre el salario mínimo diario como una regla adicional a la ya existente en la segunda que no regló la particular situación laboral de los trabajadores por días o por tiempos inferiores a un mes. Son entonces las normas un complemento que regulan situaciones laborales distintas.
Lo anterior lo hizo el legislador en ejercicio de las facultades que le asisten para fijar los elementos del sistema de seguridad social. Ciertamente, el artículo 48 Constitucional al reglar este derecho solo precisó que era un servicio público
«que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley […]». Por lo que su desarrollo quedó en manos del legislador a quien le asiste un amplio margen de regulación y puede, entre otras cosas, reglar asuntos como
el salario base de cotización y el monto de los aportes40, todo con respeto de los principios de universalidad, solidaridad y eficiencia.
Ahora, la fijación del salario base de cotización debe respetar el mandato de los artículos 53 Superior que ordena que los trabajadores deben gozar de una
«remuneración mínima vital y móvil» y 145 del Código Sustantivo del Trabajo que definió el salario mínimo como «el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural». A su vez, debe tener en cuenta que el artículo 132 ibidem determinó que el empleador y el trabajador pueden «convenir libremente el salario en sus diversas modalidades como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., pero siempre respetando el salario mínimo legal o el fijado en los pactos, convenciones colectivas y fallos arbitrales».
En ese orden, todo trabajador debe recibir la remuneración mínima legal y puede pactarla de acuerdo con la modalidad de trabajo y en esa línea el salario base de cotización también debe sujetarse a estas reglas. Por lo tanto, aunque el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 señala que la base para calcular las cotizaciones debe ser el «salario mensual» no inferior al monto del salario mínimo mensual legal, ello no significa que no pueda determinarse por el salario mínimo diario, puesto que este se calcula con base en este último y, por lo tanto, se cumple con el mandato de los artículos 53, 132 y 145 del CST.
En consonancia con lo expuesto, la Corte Constitucional al analizar el supuesto para las empleadas del servicio doméstico que trabajan por días manifestó lo siguiente:
«[…] A partir del texto del artículo 145 del Código Sustantivo del Trabajo que en este punto desarrolla el artículo 53 de la Constitución, debe concluirse que todos los trabajadores colombianos deben obtener una remuneración equivalente al salario mínimo legal vigente. En efecto, de conformidad con esa norma el salario mínimo es el que todo trabajador tiene derecho a percibir para subvenir a sus necesidades normales y a las de su familia, en el orden material, moral y cultural. Ahora bien, dice el artículo 132 del mismo estatuto laboral que el empleador y el trabajador pueden convenir libremente el salario en sus diversas modalidades, como por unidad de tiempo, por obra, o a destajo y por tarea, etc., “pero siempre respetando el salario mínimo legal”; y el artículo siguiente agrega que “se denomina jornal el salario estipulado por días y sueldo el estipulado por períodos mayores”.
De lo anterior se concluye que es posible contratar un trabajador por días, estipulando un jornal diario, pero que en todo caso la remuneración de cada día de trabajo debe respetar la noción de salario mínimo. Para esos efectos, el salario mínimo legal diario, para los trabajadores que laboran la jornada máxima legal, se debe determinar proporcionalmente a partir de la suma establecida como mínimo legal mensual; además, para quienes trabajan jornadas diarias inferiores a la máxima legal, debe calcularse también el salario mínimo en proporción al número de horas laboradas.
En tal virtud, debe concluirse que ningún trabajador colombiano puede, según la ley, ser remunerado con un salario inferior al mínimo legal, pero que sí es posible que, por efecto de la remuneración por jornal, cuando no trabaje todos los días laborales de la semana, el monto total acumulado de lo que recibe durante un mes sea inferior al salario mínimo legal mensual vigente […]»41 (se resalta).
Así las cosas, la determinación del salario mínimo diario para la cotización de los trabajadores que no alcanzan a trabajar el mes completo o lo hacen por horas debe hacerse con fundamento en el salario mínimo mensual al que se refiere el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 y, en todo caso, debe estar dentro del límite del salario mínimo legal ordenado por los artículos 53 Constitucional y 145 del CST. La nueva regla prevista en el artículo 171 de la Ley 1450 de 2011 complementó la del primer artículo mencionado, al reglar la situación de los trabajadores que laboraban periodos inferiores a un mes que aquella no abarcaba.
2.2.2.1. Artículo 172
La norma regló lo siguiente:
«[…] Artículo 172. El Gobierno Nacional diseñará un esquema financiero y operativo que posibilite la vinculación de los trabajadores informales del sector primario a los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales […]» (se resalta).
La normativa ordenó al gobierno nacional facilitar el ingreso de los trabajadores informales del sector primario de la economía al sistema general de pensiones y de riesgos profesionales. Con tal fin se debía diseñar un esquema operativo y financiero que lo permitiera. Esto significa que le otorgó amplias facultades para que definiera la manera en la que debía cumplirse el mandato y el fin de la norma.
Ahora, la reglamentación para ello debía incluir a unos trabajadores específicos. Así, la norma precisó que debían ser los «trabajadores informales» que pertenecieran al «sector primario». De este modo, buscó proteger especialmente a los trabajadores adscritos a este sector de la economía.
Para comprender el alcance del artículo es preciso indicar que la economía se divide en tres sectores económicos42. Así, el primario o agropecuario es el «que obtiene el producto de sus actividades directamente de la naturaleza, sin ningún proceso de transformación. Dentro de este sector se encuentran la agricultura, la ganadería, la silvicultura, la caza y la pesca»43.
El secundario alude a las actividades relacionadas con «la transformación industrial de los alimentos y otros tipos de bienes o mercancías, los cuales se utilizan como base para la fabricación de nuevos productos»44. Dentro de este se encuentra la industria extractiva [minería, petróleo] y la industria de transformación45. Y el terciario que «[i]ncluye todas aquellas actividades que no producen una mercancía en sí, pero que son necesarias para el funcionamiento de la economía. Como ejemplos de ello tenemos el comercio, los restaurantes, los hoteles, el transporte, los servicios financieros, las comunicaciones, los servicios de educación […]»46.
42 Banco de República, La Enciclopedia. Sectores Económicos. https://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php?title=Sectores_econ%C3%B3micos
45 «envasado de legumbres y frutas, embotellado de refrescos, fabricación de abonos y fertilizantes, vehículos, cementos, aparatos electrodomésticos, etc.».
46 Banco de República, La Enciclopedia. Sectores Económicos. https://enciclopedia.banrepcultural.org/index.php?title=Sectores_econ%C3%B3micos
También conviene precisar a qué se refiere la norma cuando alude a los
«trabajadores informales». Al respecto, La Ley 1429 de 2010 «[p]or la cual se expide la Ley de Formalización y Generación de Empleo» en el artículo 2 definió la informalidad en el empleo de la siguiente manera:
«Artículo 2. Definiciones.
(…)
Tipos de informalidad de empleo: para los efectos de esta ley, existirán 2 tipos de informalidad de empleo:
Informalidad por subsistencia: Es aquella que se caracteriza por el ejercicio de una actividad por fuera de los parámetros legalmente constituidos, por un individuo, familia o núcleo social para poder garantizar su mínimo vital.
Informalidad con capacidad de acumulación: Es una manifestación de trabajo informal que no necesariamente representa baja productividad» (Se subraya).
Por su parte, el Departamento Administrativo Nacional de Estadística [DANE] señaló, al analizar la informalidad laboral, que esta se compone del «sector informal» y del «trabajo informal»47. El primero lo definió como:
«las unidades económicas de mercado que no cuenten con registro mercantil en la Cámara de Comercio y tampoco puedan ser clasificadas como cuasi-sociedades, ya que no poseen una contabilidad completa o simplificada que les permita realizar una efectiva separación de sus gastos, por el lado de los Trabajadores por cuenta propia o Patrones o empleadores. También aquellas empresas que no lleven contabilidad, desde el punto de vista de los trabajadores asalariados»48
El segundo, esto es, el trabajo informal lo conceptualizó a partir de los parámetros fijados por la OIT en la Resolución CIET 17 de 200349 como
«todos los asalariados o empleados domésticos que no cuentan con cotizaciones de salud ni a pensión por concepto de su vínculo laboral con el empleador que los contrató. De igual forma, se consideran como ocupados informales por definición a todos los trabajadores familiares sin remuneración, los otro [sic], así como los trabajadores por cuenta propia y patrones o empleadores que hayan quedado clasificados en el sector informal»50 [sic].
47 Mercado Laboral. Nueva medición de la informalidad laboral. Julio 2022. https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/empleo-informal-y-seguridad-social. file:///C:/Users/HP/Downloads/Nueva_medicion_informalidad.pdf.
49 Normas y directrices sobre estadísticas del trabajo. Conferencia Internacional de Estadísticas del Trabajo (CIET). https://ilostat.ilo.org/es/about/standards/icls/icls-documents/
En este documento, la OIT precisó que […] (1) el empleo informal comprende el número total de empleos informales definidos los subpárrafos siguientes, ya sea que se realicen en empresas del sector formal, del sector informal en hogares, durante un periodo de referencia determinado.
(2) El empleo informal incluye los siguientes tipos de trabajos. i) trabajadores por cuanta propia en sus empresas del sector informal; ii) empleadores en su propias empresas del sector informal;
iii) trabajadores familiares auxiliares, independientemente de que trabajen en empresas formales o informales iv) miembro de cooperativas informales de productores; v) asalariados con empleos informales en empresas formales, informales o como trabajadores domésticos remunerados en hogares; vi) trabajadores por cuenta propia que producen bienes exclusivamente para uso final propio de su hogar (…) 5. Los asalariados tienen empleos informales cuando su relación laboral no está sujeta, en la ley o en la práctica, a la legislación laboral nacional, la tributación sobre ingresos, la protección social determinados beneficios laborales (preaviso de despido, indemnización, vacaciones pagadas etc)».
50 Mercado Laboral. Nueva medición de la informalidad laboral. Julio 2022. https://www.dane.gov.co/index.php/estadisticas-por-tema/mercado-laboral/empleo-informal-y-seguridad-social. file:///C:/Users/HP/Downloads/Nueva_medicion_informalidad.pdf.
Por su parte, la Corte Constitucional ha equiparado el trabajo informal con la precariedad laboral. En tal virtud ha señalado que «[l]as condiciones en que se desarrollan estos trabajos se traducen en ausencia de relación salarial, estabilidad laboral y afiliación al Sistema de Seguridad Social en Salud»51. Y se ha precisado que quienes se desenvuelven en actividades informales son, a modo general, personas que han tenido pocas oportunidades académicas o laborales y escasez de recursos económicos que son a la vez fluctuantes52. Esta definición se compagina también con la del artículo 2 de la Ley 1429 de 2010 en cuanto enfatizan en el ejercicio de una actividad por fuera de los parámetros legales que regulan.
De acuerdo con lo anterior, un trabajador informal puede ser de distinta índole. Así, podría trabajar por cuenta propia [como los vendedores ambulantes]53, o trabajar para otra persona, natural o jurídica, que no cumple con los requisitos para ser una empresa, un comerciante o un establecimiento comercial formal. En este último caso un trabajador informal es dependiente de un empleador, pero sin los derechos laborales propios de una relación laboral [pago de prestaciones sociales, vacaciones, o la afiliación a seguridad social] debido a la precariedad de su vinculación.
Bajo estos parámetros, es dable concluir que el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 se refiere a la formalización laboral de toda clase de trabajadores informales vinculados en el primer sector de la economía, esto es el agropecuario, lo que el gobierno nacional debió hacer con la determinación del esquema operativo y financiero que permitiera su vinculación al sistema general de pensiones y de riesgos profesionales. La norma no excluyó a ninguno y tampoco creó reglas especiales sobre alguno de los que componen este sector productivo.
Sin embargo, lo anterior no implica que el gobierno nacional al expedir la reglamentación de la disposición normativa debía abarcar la situación de todos los que componen esta categoría de trabajadores en un solo decreto. En efecto, la amplitud y diversidad del sector económico, permite comprender la dificultad para crear reglas uniformes para todos los que lo conforman y tampoco excluye la posibilidad de desarrollar la ley en otro instrumento jurídico.
2.2.2.3. Análisis de legalidad del Decreto 2616 de 2013
Los problemas jurídicos planteados con fundamento en la demanda se resolverán a continuación, de acuerdo con lo expuesto en esta providencia.
- Solución al primer problema jurídico
51 T-065 de 2025. En la sentencia C-489 de 2019 se señaló que «[p]or la vía del control concreto la jurisprudencia constitucional también ha admitido que el trabajo informal es expresión de la precariedad[28], que se concreta en la incertidumbre sobre la manera en la que se va a desarrollar (espacios físicos, contingencias de seguridad, desalojos, sanciones etc.), la ausencia de protección social, los escasos recursos que se obtienen y que impiden la movilidad social, la dificultad de organizarse colectivamente para defender sus derechos (libertad de asociación) que limitan la autodeterminación del individuo y por ello ha entendido que las personas que lo ejercen son altamente vulnerables[…]».
52 T-073 de 2022.
En la demanda se alegó que el Decreto 2616 de 2013 fue expedido con desconocimiento de los artículos 171 de la Ley 1450 de 2011 y 18 de la Ley 100 de 1993 porque en su texto el gobierno nacional permitió a los trabajadores dependientes vinculados por períodos inferiores a un mes o por días afiliarse al Sistema General de Pensiones sobre una base de cotización inferior al salario mínimo legal mensual [1/4 de tal salario]. Para el demandante la anterior regulación constituyó «un evidente exceso de la potestad reglamentaria».
Por lo anterior, corresponde determinar si el gobierno nacional al proferir la norma desconoció tales artículos y si, en consecuencia, excedió la facultad prevista en el artículo 189.11 Constitucional.
Pues bien, el decreto estableció el esquema financiero y operativo para la vinculación de los trabajadores dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, con el fin de fomentar la formalización laboral [artículo 1].
En el artículo 2 precisó que se aplicaría a tales trabajadores siempre que cumplieran con tres condiciones «[…] a) Que se encuentren vinculados laboralmente. b) Que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea contratado por periodos inferiores a treinta (30) días. c) Que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente […]».
En los artículos 5 y 6 se determinó la base de cotización mínima semanal «a los sistemas de seguridad social» y el monto de la cotización de la siguiente manera:
«Artículo 5°. Base de cotización mínima semanal a los sistemas de seguridad social para los trabajadores a que se refiere el presente decreto. En el Sistema de Pensiones, el ingreso base para calcular la cotización mínima mensual de los trabajadores a quienes se les aplica el presente decreto, será el correspondiente a una cuarta parte (1/4) del salario mínimo mensual legal vigente, el cual se denominará cotización mínima semanal.
Para el Sistema de Riesgos Laborales, el ingreso base de cotización será el salario mínimo legal mensual vigente.
Artículo 6°. Monto de las cotizaciones al Sistema General de Pensiones, Subsidio Familiar y Riesgos Laborales. Para el Sistema General de Pensiones y del Subsidio Familiar, se cotizará de acuerdo con lo señalado en la siguiente tabla:
| Días laborados en el mes | Monto de la cotización |
| Entre 1 y 7 días | Una (1) cotización mínima semanal |
| Entre 8 y 14 días | Dos (2) cotizaciones mínimas semanales |
| Entre 15 y 21 días | Tres (3) cotizaciones mínimas semanales |
| Más de 21 días | Cuatro (4) cotizaciones mínimas semanales (equivalen a un salario mínimo mensual) |
Los valores semanales citados en este artículo, se refieren al valor mínimo semanal calculado en el artículo 8° del presente decreto. (negrilla fuera del texto original).
A su vez el decreto demandado precisó en el artículo 7 al reglar el porcentaje de la cotización que «[e]l monto de cotización que le corresponderá al empleador y al trabajador, se determinará aplicando los porcentajes establecidos en las normas generales que regulan los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar». Así, remitió a la Ley 100 de 1993 a la que también lo hizo el artículo 171 de la Ley 1450 de 2011 en su literal b) al señalar que la cotización debía hacerse sobre el reportado para salud «en los porcentajes establecidos para realizar aportes al Sistema General de Pensiones».
Como se advierte en los artículos citados, el decreto fijó la base de cotización de acuerdo con los días laborados y por periodos semanales [1 cada semana] y estableció como base para cada uno de estos la cuarta parte del salario mínimo mensual legal vigente. Esto quiere decir que ordenó calcular el aporte pensional según el monto que correspondía por cada semana del salario mínimo mensual legal.
Así, si el empleado trabajaba de 1 a 7 días debía aportar lo equivalente a una semana de cotización; si lo hacía de 8 a 14 días lo correspondiente a dos semanas de cotización; de 15 a 20 días, 3 semanas de cotización; y si trabajaba la cuarta semana se debía pagar la cotización completa por el mes.
En otras palabras, la norma dispuso cotizar con fundamento en el salario mínimo mensual legal, pero dividido en semanas y de acuerdo con los días trabajados. Así se explicó en el artículo 8 de la disposición:
«[…] Artículo 8°. Tablas. De conformidad con lo señalado en los artículos precedentes, el valor semanal del pago se calcula como se ilustra a continuación:
1. Valor de cotización mínima semanal a cargo del empleador en cada sistema:
| Pago mínimo semanal a cargo del empleador | Valor mínimo semanal ($) |
| A. Seguridad Social | 20.762 |
| Pensiones (12% del SMMLV/4) | 17.685 |
| Riesgos Laborales (Riesgo 1 = 0,522%* del SMMLV) ** Valor variable según el riesgo de la actividad del empleador. | 3.077** Valor mensual |
| B. Parafiscalidad | 5.895 |
| Cajas de Compensación (4% del SMMLV/4) | 5.895 |
| C. Total (A+B) | 26.657 |
* En la tabla se especifica un ejemplo de empresa con actividad económica de riesgos laborales I
** En riesgos laborales el valor a pagar será igual al valor mensual. Valores mínimos a cargo del trabajador para el Sistema de Pensiones:
| Pago mínimo semanal a cargo del trabajador | Mínimo semanal ($) |
| Pensiones (4% del SMMLV/4) | 5.895 |
| Total | 5.895 |
Parágrafo 1°. Los valores señalados en las tablas contenidas en el presente artículo son ilustrativos y calculados sobre el salario mínimo mensual legal vigente (SMMLV) del año 2013, por lo tanto se ajustarán anualmente según el incremento oficial del salario mínimo mensual.
Parágrafo 2°. El porcentaje de cotización al Sistema General de Riesgos Laborales se aplicará de conformidad con la clasificación de actividades económicas establecidas en el Decreto 1607 de 2002 o la norma que lo modifique, adicione o sustituya.
Se advierte de lo anterior, que el gobierno nacional al expedir el Decreto 2616 de 2013 y fijar la base de cotización no desbordó los limites previstos en el artículo 171 de la Ley 1450 de 2011 que reglamentó y tampoco vulneró el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, puesto que:
fijó el ingreso base para calcular la cotización según el porcentaje del salario mínimo mensual recibido por cada semana [1/4]. Ello significó que lo hizo
«mediante su cotización de acuerdo con el número de días laborados y sobre un monto no inferior a un salario mínimo legal diario vigente, de conformidad con los límites mínimos que se establezcan por el Gobierno Nacional» como lo ordenó la norma reglamentada [artículo 171];
en caso de que el trabajador laborara por más de 21 días prescribió que debía pagar la cotización sobre el salario mínimo mensual; y
ordenó calcular el aporte en «los porcentajes establecidos para realizar aportes al Sistema General de Pensiones» como lo ordenó el literal b) del artículo 171 ibidem.
En efecto, en el ejemplo el gobierno nacional tomó el salario mínimo de 2013 [$589.500], lo dividió en 4 semanas para determinar el aporte semanal por los días laborados en ella [$147.375], y a este resultado le aplicó el porcentaje que rige los aportes para pensión a cargo del empleador [12%] y del empleado [4%].
En virtud de ello, se indicó que les correspondía al primero aportar $17.685 y al segundo $5.895 para un total de $23.580 por cada semana según los días laborados. Así, si el empleado trabajó de 1 a 7 días ese monto [$23.580], si lo hizo de 8 a 14 días el doble [$47.160], si ejecutó la labor de 15 a 21 días el triple [$70.740] y trabajó más de 21 días debía cotizar un mes que equivalía al aporte por un salario mínimo mensual legal vigente [$94.320]54.
Por lo anterior, se encuentra desvirtuado el argumento de que el gobierno nacional se extralimitó al reglamentar el artículo 171 de la Ley 1450 de 2011 y que desconoció el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, puesto que aplicó el primero que exigía una cotización mínima no inferior a un salario legal diario según el número de días trabajados y no por el salario mínimo mensual como el demandante lo interpretó; y también atendió lo dispuesto en el segundo al calcular la cotización con base en el salario mínimo mensual legal vigente, pero dividido en periodos de cuatro semanas.
Ahora, lo anterior también desvirtúa lo que el demandante aseveró relacionado
54 En efecto, al ser el salario mínimo mensual legal vigente para 2013 la suma de $589.500, el 16% de aportes por el mes completo [12% empleador y 4% trabajador] equivale a $94.320.
con que la base de cotización fijada en el decreto impediría el reconocimiento de las pensiones de vejez, de invalidez y de sobrevivientes. Ciertamente, el decreto permitió, al fijar la base de cotización en los términos explicados, que los trabajadores completaran las respectivas semanas de cotización en el monto equivalente a la proporción del salario mínimo mensual legal vigente.
Por lo tanto, al momento de contabilizarse para efectos pensionales se cumple con lo prescrito en el parágrafo 2 del artículo 33 de la Ley 100 de 1993 que indicó que «[p]ara los efectos de las disposiciones contenidas en la presente Ley, se entiende por semana cotizada el período de 7 días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se hará sobre el número de días cotizados en cada período».
Así las cosas, los trabajadores a los que se refieren los artículos 171 y 172 de la Ley 1450 de 2011 y cuya afiliación al Sistema de Seguridad Social Integral se reglamentó en el Decreto 2616 de 2013 sí pueden completar los requisitos para las pensiones aludidas, pues el tiempo de cotización, aunque se trabaje por días, se computa por semanas.
Por lo expuesto no prospera el cargo.
- Solución al segundo problema jurídico
- Pronunciamiento sobre otros aspectos alegados en la demanda
El demandante afirmó que la norma acusada en su artículo 1 equiparó a los trabajadores dependientes que laboran por periodos inferiores a un mes descritos en el artículo 171 de la Ley 1450 de 2011, con los informales del sector primario a los que se refería el artículo 172 ibidem sin que alguna disposición autorizara tal asimilación.
Por lo anterior, se debe determinar si el decreto demandado equiparó a tales trabajadores para efectos de establecer el diseño del esquema financiero y operativo que posibilitara su vinculación a los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales y, si al hacerlo, desconoció el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011.
Pues bien, el artículo 1 del Decreto 2616 de 2013 determinó que su objeto era
«adoptar el esquema financiero y operativo que permita la vinculación de los trabajadores dependientes que laboren por períodos inferiores a un mes, a los Sistemas de Pensiones, Riesgos Laborales y Subsidio Familiar, con el fin de fomentar la formalización laboral».
Asimismo, en su artículo 2 estableció que aplicaba para los trabajadores aludidos de la siguiente manera:
«[…] Artículo 2°. Campo de aplicación. El presente decreto se aplica a los trabajadores dependientes que cumplan con las siguientes condiciones, sin perjuicio de las demás que les son de su naturaleza:
Que se encuentren vinculados laboralmente.
Que el contrato sea a tiempo parcial, es decir, que en un mismo mes, sea contratado por periodos inferiores a treinta (30) días.
Que el valor que resulte como remuneración en el mes, sea inferior a un (1) salario mínimo mensual legal vigente.
Parágrafo. El presente decreto no se aplicará a los trabajadores afectados por una reducción colectiva o temporal de la duración normal de su trabajo, por motivos económicos, tecnológicos o estructurales. El traslado de un trabajo a tiempo completo a un trabajo a tiempo parcial, o viceversa deberá ser voluntario […]».
De los artículos 1 y 2 del Decreto 2616 de 2013 se deduce que el esquema financiero y operativo que reguló para la vinculación de los trabajadores al Sistema de Seguridad Social Integral se refirió específicamente a los dependientes que laboraran en las condiciones descritas.
Ello quiere decir que reglamentó tal forma de vinculación al Sistema de Seguridad Social de los trabajadores descritos en el artículo 171 de la Ley 1450 de 2011 que pueden trabajar en cualquier sector de la economía. Pero también significa que lo hizo igualmente para los trabajadores informales del sector primario incluidos en el artículo 172 ibidem, siempre que sean dependientes, esto es, que presten sus servicios a un empleador sin tener acceso a los derechos laborales propios de una relación laboral, según se explicó al analizar esta norma.
Esto último se corrobora con lo expuesto en la parte considerativa del decreto en el que, luego de citar normativa relacionada con la obligación del Estado de garantizar el acceso a la seguridad social de los trabajadores de tiempo parcial y con ingresos menores a un salario mínimo mensual legal vigente, se señaló lo siguiente:
«[…] Que los trabajadores informales, aun prestando personalmente sus servicios en una relación subordinada y remunerada, generalmente son excluidos de la afiliación a los sistemas de pensiones, riesgos laborales y subsidio familiar, lo que implica su desprotección en materia de seguridad social.
Que la Ley 1450 de 2011 dispuso como objetivo del Plan Nacional de Desarrollo 2010- 2014, formalizar el empleo y reducir los índices de pobreza y prescribe entre los mecanismos para su ejecución, la igualdad de oportunidades para la prosperidad social, a partir del diseño de un esquema financiero y operativo que posibilite la vinculación de los trabajadores informales por subsistencia a los sistemas de pensiones y de riesgos laborales; por lo tanto, se hace necesario adoptar el mecanismo que permita la afiliación, cotización y recaudo en los Sistemas de Pensiones y Riesgos Laborales de esos trabajadores.
Que el artículo 171 de la Ley 1450 de 2011 dispone que la afiliación a la seguridad social de los trabajadores que laboren por períodos inferiores a un mes o por días y que por lo tanto perciban ingresos por debajo de un salario mínimo legal mensual vigente, se realizará mediante su cotización, "de acuerdo con el número de días laborados y sobre un monto no inferior a un salario mínimo diario legal vigente, de conformidad con los límites mínimos que se establezcan".
Que la Comisión Intersectorial de Pensiones y Beneficios Económicos Periódicos, en sesión llevada a cabo el 21 de febrero de 2013, consideró conveniente que el Gobierno Nacional adopte un modelo financiero y operativo con el cual se garantice que los trabajadores a tiempo parcial, tengan acceso a las prestaciones de los Sistemas de Pensiones y Riesgos Laborales, con el fin de protegerlos de los riesgos laborales y los inherentes a la vejez y que cuenten con los beneficios que prestan las Cajas de Compensación Familiar, cumpliendo así con un mandato legal […]» ( se resalta).
De esta manera, puede concluirse que el decreto reguló la afiliación al Sistema
de Seguridad Social para los trabajadores a los que se refiere el artículo 171 de la Ley 1450 de 2011 y para los informales del sector primario a los que alude el artículo 172 ibidem siempre que tuvieran la categoría de dependientes. Precisamente, por tener estos últimos esta calidad podían subsumirse en la situación de los primeros, sin que ello pudiera considerarse una equiparación sin fundamento jurídico, como el demandante lo aseveró.
Ciertamente, debe tenerse en cuenta que la regulación prevista en los artículos 171 y 172 de la Ley 1450 de 2011 no se excluye entre sí. Por el contrario, ambas normas pueden ser complementarias para lograr el propósito de formalización laboral planteado en la ley y aplicadas simultáneamente.
Lo anterior porque los trabajadores informales del sector primario también pueden ser trabajadores dependientes al prestar su servicio personal a un empleador informal o formal por periodos inferiores a un mes o por días, pero sin recibir los derechos prestacionales y de seguridad social que ordena la ley laboral. En ese sentido, en este supuesto es dable aplicar para su situación lo previsto en el artículo 171 de la Ley 1450 de 2011.
Además, porque, aunque el artículo 172 ibidem ordenó diseñar un esquema financiero y operativo para la vinculación de los trabajadores informales del sector primario, no prescribió que este debía ser diferente del que pudiera establecerse para la aplicación del artículo 171. Bajo esa línea, el gobierno nacional podía reglamentar ambas disposiciones en un solo decreto y con iguales parámetros de vinculación al Sistema de Seguridad Social Integral para ambos tipos de trabajadores, esto es, para los dependientes o los informales del sector primario también dependientes que prestaran sus servicios por periodos inferiores a un mes o por días.
Cabe precisar que a esta última condición debía limitarse el gobierno nacional en su reglamentación, puesto que otros trabajadores considerados como informales del sector primario no dependientes de un empleador no encajarían en el supuesto del artículo 171 ibidem, por cuanto este exige la existencia de la dependencia y la temporalidad en el servicio.
Así las cosas, nada impedía que el gobierno nacional en un decreto y con iguales prescripciones normativas reglamentara la formalización de los trabajadores a los que se refieren los artículos 171 y 172 de la Ley 1450 de 2011 con su vinculación al Sistema de Seguridad Social Integral, siempre que se cumpliera con la limitación explicada para que pudiera cobijar a estos últimos.
Por lo anterior, se concluye que el decreto demandado no desconoció el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 al regular el diseño del esquema financiero y operativo que posibilitara la vinculación a los sistemas generales de pensiones y de riesgos profesionales de los trabajadores informales del sector primario, puesto que (i) se refirió a los que tienen la condición de dependientes; y (ii) esta categoría los incluye dentro del supuesto previsto en el artículo 171 ibidem.
En consecuencia, el gobierno nacional no extralimitó la facultad prevista en el artículo 189.11 Constitucional, toda vez que en el decreto acusado no adicionó ni modificó el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y respetó los límites impuestos
por la normativa.
En la demanda se afirmó que con la regulación prevista en el Decreto 2616 de 2013 a los trabajadores que se les aplica, se les impediría el reconocimiento de la pensión de vejez, invalidez o sobrevivencia, puesto que las leyes que rigen su reconocimiento exigen una cotización sobre la base de un salario mínimo mensual legal vigente, por lo que solo podrían reclamar la devolución de saldos. En ese sentido, el demandante aseveró que el Sistema de Beneficios Económicos Periódicos [BEPS] era el mecanismo más idóneo para proteger a estos trabajadores.
Frente al argumento debe señalarse que no puede servir de parámetro para examinar la legalidad del decreto demandado, toda vez que (i) no se subsume en las causales de nulidad previstas en el artículo 137 del CPACA; y (ii) corresponde a una apreciación subjetiva del demandante sobre la conveniencia de la aplicación del decreto enjuiciado y no un contraste de este con la norma que reglamentó.
Con todo, al examinar la vulneración de los artículos 171 de la Ley 1450 de 2011 y 18 de la Ley 100 de 1993 se hizo referencia al cuestionamiento sobre los efectos de lo reglado en el decreto en relación con la posibilidad de que los trabajadores que cobija pudieran acceder a una pensión de las mencionadas. Por lo tanto, sobre el particular se remite a este análisis.
Aunado a ello, se precisa que el decreto en su artículo 18 previó el traslado voluntario de las sumas cotizadas del Sistema General de Pensiones al sistema BEPS si el aportante no logró completar las semanas para adquirir la pensión correspondiente. Al respecto la norma señaló:
«[…] Artículo 18. Traslado voluntario de las sumas cotizadas al Sistema General de Pensiones al mecanismo BEPS. Si la persona que ha realizado cotizaciones mínimas semanales al Sistema General de Pensiones en los términos del presente decreto, no logra cumplir los requisitos para obtener una pensión, si lo decide voluntariamente, los recursos por concepto de devolución de saldos o indemnización sustitutiva, según aplique, podrán ingresar al mecanismo de beneficios económicos periódicos BEPS con el fin de obtener la suma periódica, en los términos del Decreto número 604 de 2013 o la norma que lo sustituya.
Los recursos de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos se tendrán en cuenta para el cálculo del subsidio periódico, siempre que permanezcan por lo menos tres (3) años en el Servicio Social Complementario de los BEPS […]».
De esta manera, el decreto sí previó para los trabajadores dependientes con vínculos inferiores a un mes o por días que pudieran ser beneficiarios del sistema BEPS en caso de no completar las semanas para obtener el reconocimiento pensional. En consecuencia, el argumento de conveniencia del demandante sobre la aplicación de estos sobre lo reglado en el decreto carece de fundamento.
Por lo anterior, no prospera el cargo.
Conclusión
Con fundamento en lo expuesto, la Sala concluye que el gobierno nacional no excedió la potestad reglamentaria prevista en el artículo 189.11 al reglamentar los artículos 171 y 172 de la Ley 1450 de 2011 con el Decreto 2616 de 2013, de acuerdo con las razones expuestas en precedencia.
Por lo tanto, el acto administrativo se profirió con respeto de las normas en que debía fundarse por los cargos formulados. En consecuencia, denegará su nulidad.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,
FALLA
Primero. Negar las pretensiones de la demanda presentada por Luis Alfonso Torres Ortiz en contra del Decreto 2616 de 2013 expedida por el gobierno nacional «[p]or medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por períodos inferiores a un mes, se desarrolla el mecanismo financiero y operativo de que trata el artículo 172 de la Ley 1450 de 2011 y se dictan disposiciones tendientes a lograr la formalización laboral de los trabajadores informales», de acuerdo con lo expuesto en precedencia.
Segundo. Notificar esta providencia en los términos del artículo 205 del CPACA.
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Firmado electrónicamente
ELIZABETH BECERRA CORNEJO
Firmado electrónicamente
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR
Firmado electrónicamente
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
YSB
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