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ÍNDICE
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejera ponente: Ana María Charry Gaitán
Bogotá, D.C., tres (3) de agosto de dos mil veintidós (2022)
Radicación interna: 2476
Número único: 11001030600020220006200
Referencia: Giro de recursos del Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, con ocasión del traslado de los afiliados
El Gobierno Nacional, por conducto del ministro del Trabajo, consulta al Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, sobre el «giro de los recursos del fondo de garantía de pensión mínima al régimen de prima media, con ocasión del traslado de los afiliados del régimen de ahorro individual».
ANTECEDENTES
El ministro del Trabajo, en la solicitud de concepto elevada ante la Sala, expuso:
El numeral 2° del artículo 2.2.2.3.1 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, «[p]or medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones», respecto del traslado de régimen pensional, dispone:
Artículo 2.2.2.3.1. Traslado de régimen pensional. Una vez efectuada la selección de cualquiera de los regímenes pensionales mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido cinco años contados desde la fecha de la selección anterior.
Para el traslado del régimen solidario de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad y de éste al de prima media se aplicará lo siguiente:
1. Si el traslado se produce del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales.
Las cotizaciones voluntarias cuyo retiro no se haya efectuado al momento del traslado se devolverán al afiliado, previa solicitud efectuada seis (6) meses antes del traslado. [Se enfatiza].
A juicio del consultante, lo anterior significa que, desde la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 hasta la de entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 (29 de enero de 2003), el traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (en adelante RAIS) al Régimen de Prima Media (en adelante RPM) implicó: i) trasladar a «Colpensiones» el saldo que «exista» en la cuenta de ahorro individual del afiliado, por parte de la administradora del fondo de pensiones, y ii) que el ISS acreditara el número total de semanas cotizadas en el Régimen de Ahorro Individual que le hubieran sido reportadas por la administradora de fondo de pensiones.
La Ley 797 de 2003 creó el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, el cual «se alimenta» de un porcentaje de los aportes que hacen los afiliados a las administradoras de dicho régimen, así:
Artículo 7°. El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 20. Monto de las cotizaciones. La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización.
En el régimen de prima media con prestación definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes.
En el régimen de ahorro individual con solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.
Sin embargo, afirma el consultante, que el precitado artículo 7 (modificatorio del artículo 20 de la Ley 100 de 1993) no fue reglamentado oportunamente y, por tal razón, no se sabe cuáles son los recursos que debían «remitir» las administradoras de fondos de pensiones cuando los afiliados al Régimen de Ahorro Individual solicitaban su traslado al Régimen de Prima Media, durante el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2003 y el 16 de octubre de 2008.
Agrega que, por la falta de reglamentación del artículo 7 de la Ley 797 de 2003, en aquellos casos en que el cotizante solicitó traslado de régimen pensional durante el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2003 y el 16 de octubre de 2008 (fecha de expedición del Decreto 3995 de ese año), las administradoras de fondos privados de pensiones trasladaron a «Colpensiones» los saldos registrados en la cuenta de ahorro individual de los afiliados, sin incluir los aportes que estaban destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Como consecuencia de lo anterior, manifiesta el consultante, se han generado inconsistencias en las historias laborales de quienes se trasladaron del RAIS al RPM en el periodo señalado, toda vez que existe una diferencia entre las semanas acreditadas con los aportes efectuados al régimen privado y las que han debido acreditarse en el evento de haber cotizado al régimen público.
Por lo tanto, Colpensiones «acreditó en semanas solo el número que correspondía al valor trasladado y no el total de semanas totales cotizadas por el trabajador».
En todo caso, relata el ministerio del Trabajo, las administradoras del RAIS, pese a que destinaron al Fondo de Garantía de Pensión Mínima los porcentajes correspondientes de las cotizaciones de sus afiliados, al hacer los traslados del RPM en el periodo comprendido entre la fecha de promulgación de la Ley 797 de 2003 y la de expedición del Decreto 3995 de 2008, reportaron a Colpensiones la totalidad de las semanas por las cuales se hicieron aportes a pensión.
No obstante, el consultante cita que el artículo 7 del Decreto 3995 de 16 de octubre de 2008, compilado en el artículo 2.2.2.4.7 del Decreto Único Reglamentario 1833 de 2016, es la norma que precisa que los traslados del RAIS al RPM deben incluir los aportes efectuados al fondo de garantía de pensión mínima, a nombre del trabajador, pero no cobija a quienes se trasladaron previo a su expedición:
Artículo 7°. Traslado de recursos. […]
[…]
Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
[…]
Por otro lado, en la consulta se hace mención del Acto Legislativo 01 de 2005, el cual establece «que para la liquidación de las pensiones reconocidas por el Sistema General de Pensiones solo se pueden tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiese efectuado cotizaciones».
Por último, explica el ministro la finalidad por la cual acude a la Sala, así:
[…] solicitamos concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado con el fin de establecer la procedencia de la inclusión de los aportes realizados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima al realizar el traslado de los recursos de la cuenta de ahorro individual del afiliado trasladado del RAIS al RPM, al igual que el número de semanas a acreditar con o sin el traslado de dichos aportes.
En atención a los argumentos, los hechos y las consideraciones expuestas, el ministro del Trabajo formula a la Sala las siguientes
PREGUNTAS:
«¿Para las personas que se trasladaron entre el 29 de enero de 2003 (entrada en vigencia de la Ley 797) y el 16 de octubre de 2008 (entrada en vigencia del Decreto 3995) del RAIS al RPM, se debe dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto 692 de 1994, en el sentido de indicar, si la Administradora del Régimen de Ahorro Individual debe trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del afiliado únicamente, sin incluir el porcentaje que del valor de los aportes realizados fue girado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), a pesar de, como quedó dicho anteriormente, que el registro muestra una notoria diferencia en el número de semanas acreditadas en el RPM frente a las reportadas en el RAIS?».
«¿Para las personas que se trasladaron entre el 29 de enero de 2003 (entrada en vigencia de la Ley 797) y el 16 de octubre de 2008 (entrada en vigencia del Decreto 3995) del RAIS al RPM, se debe dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto 692 de 1994, en el sentido de indicar, si la Administradora del Régimen de Ahorro Individual debe trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del afiliado, sin incluir los aportes realizados con destino al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), y que en el Régimen de Prima Media RPM se acredite el número total de semanas cotizadas en el RAIS, sin que se perciba una diferencia entre los dos registros y sin que sea necesario solicitar el giro del porcentaje correspondiente al aporte remitido al FGPM?».
«En virtud de lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, ¿Para las personas que se trasladaron entre el 29 de enero de 2003 (entrada en vigencia de la Ley 797) y el 16 de octubre de 2008 (entrada en vigencia del Decreto 3995) del RAIS al RPM, las Administradoras del Régimen de Ahorro Individual deben remitir a Colpensiones la totalidad de los recursos pagados por el afiliado incluidos los acreditados en el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y por consiguiente Colpensiones debe acreditar la totalidad de semanas registradas en el RAIS por el mismo periodo cotizado sin que se presente diferencia alguna?
II. CONSIDERACIONES
1. Problema jurídico de la consulta
De acuerdo con lo expuesto por el ministro del Trabajo, el problema jurídico de la consulta es:
¿El traslado del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad al Régimen de Prima Media con Prestación Definida, en el lapso comprendido entre el 29 de enero de 2003 (entrada en vigencia de la Ley 797) y el 16 de octubre de 2008 (entrada en vigencia del Decreto 3995), implica el traslado de todos los aportes efectuados a nombre del cotizante, incluyendo aquellos destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima?
Como cuestión derivada de lo anterior, debe establecerse si ¿al generarse el traslado de régimen pensional, en los términos señalados en el párrafo precedente, deben acreditarse en el RPM el número total de semanas cotizadas en el RAIS, sin que se perciba una diferencia entre los dos registros? O si, como consecuencia de la diferencia que exista en el monto trasladado, ¿es posible registrar en el RPM un número menor de semanas cotizadas?
Para solucionar tales problemas jurídicos, la Sala abordará el estudio de los siguientes temas: i) el Sistema de Seguridad Social Integral en materia pensional; ii) los regímenes pensionales de la Ley 100 de 1993 -principales características y diferencias-; iii) la forma como se reparten los aportes en ambos regímenes pensionales; iv) el Fondo de Garantía de Pensión Mínima; v) el traslado de régimen pensional y los inconvenientes generados por la Ley 797 de 2003; vi) la tesis de la Corte Suprema de Justicia cuando se declara la nulidad del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de ahorro individual con solidaridad; vii) la naturaleza de los recursos destinados a pagar las pensiones; y viii) el principio de favorabilidad como criterio de interpretación en el análisis de casos que involucren la protección del derecho a la seguridad social.
Con base en lo anterior, la Sala procederá al análisis y solución de los problemas jurídicos expuestos.
1.1. El Sistema de Seguridad Social Integral en materia pensional
El artículo 48 de la Constitución Política regula a la Seguridad Social como un instituto jurídico de doble naturaleza o condició: derecho fundamental irrenunciable y servicio público de carácter obligatorio, que puede ser prestado, bajo la dirección, coordinación y control del Estado, por entidades públicas o privadas, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidarida.
En desarrollo del mandato constitucional contenido en el artículo 48 constitucional, la Ley 100 de 1993 organiz el sistema de seguridad social integral y lo definió como el conjunto armónico de entidades públicas y privadas, así como de normas y procedimientos que tienen por objeto «garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten
, cuya dirección, coordinación y control está a cargo del Estado.
La Corte Constitucional señala que el concepto de seguridad social hace referencia a la totalidad de las medidas que propenden por el bienestar general de la población en relación con la protección y cobertura de unas necesidades socialmente reconocidas. Para esa Corporación, el carácter fundamental de esta institución «encuentra sustento en el principio de dignidad humana y en la satisfacción real de los derechos humanos, pues, a través de este, resulta posible que las personas afronten con dignidad […] las circunstancias difíciles que les obstaculizan o impiden el normal desarrollo de sus actividades laborales y la consecuente recepción de los recursos que les permitan ejercer sus derechos subjetivos.
Recién expedida la Ley 100 de 1993, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado se pronunció sobre el concepto de seguridad social integral, así:
La Seguridad Social Integral es el conjunto de instituciones, normas y procedimientos, de que dispone la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida, mediante el cumplimiento progresivo de los planes y programas que el Estado y la sociedad desarrollen para proporcionar la cobertura integral de las contingencias, especialmente las que menoscaban la salud y la capacidad económica, de los habitantes del territorio nacional, con el fin de lograr el bienestar individual y la integración de la comunidad.
El sistema de seguridad social integral comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro (artículo 1º inciso 2º Ley 100 de 1993.
Ahora bien, el artículo 8 de la Ley 100 de 1993 señala que el sistema social de seguridad social integral está conformado, principalmente, por los regímenes generales establecidos para pensiones, salud y riesgos laborale.
Respecto del sistema general de pensiones, tema que ocupa la atención de la Sala, el artículo 10 de la Ley 100 de 1993 lo define como aquel que tiene por objeto «garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones».
1.2. Los regímenes pensionales de la Ley 100 de 1993 -principales características y diferencias-
La Ley 100 de 1993 instituyó dos regímenes pensionales, que son excluyentes, pero que coexisten, los cuales se denominan: Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida (RPM) y Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS).
En términos generales, el RPM se caracteriza por ser aquel mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión o una indemnización, previamente definidas, independientemente del monto de las cotizaciones acumuladas, siempre que se cumpla con los requisitos legales. El RAIS está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, así como en la solidaridad, a través de las garantías de pensión mínima y aportes al fondo de solidarida.
Para la Corte Constitucional, la coexistencia de los dos regímenes pensionales responde al interés del Legislador en establecer un sistema dual, conformado por subsistemas que operen cada uno en forma autónoma, independiente y, además excluyente; en el que se permita la competencia entre el sector público y privado, en pro de la materialización del derecho fundamental comprometido, y de la eficacia y la eficiencia de los servicios asociados a la seguridad social en materia pensiona.
Las características comunes a estos los dos regímenes del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones, según el artículo 13 de la Ley 100 de 1993, son:
i) Obligatoriedad de la afiliación y de efectuar los aportes correspondientes;
ii) Libertad del afiliado para seleccionar el régimen pensional al cual quiere vincularse y la posibilidad de traslado por una sola vez cada tres años, contados a partir de la selección inicial o del cambio;
iii) Igualdad de trato para trabajadores dependientes e independientes, y
iv) Derecho al reconocimiento y pago de pensiones de invalidez, vejez y sobrevivientes, y las demás prestaciones establecidas, una cumplidos los requisitos previstos en la ley.
Por su parte, las principales características de cada régimen son:
1.2.1. El Régimen de Prima Media con Prestación Definida (RPM)
El régimen solidario de prima media con prestación definida es aquel «mediante el cual los afiliados o sus beneficiarios obtienen una pensión de vejez, de invalidez o de sobrevivientes, o una indemnización, previamente definidas
.
En este régimen, los aportes de los trabajadores y empleadores constituyen un fondo común, del cual se extraen los recursos necesarios para cubrir la pensión de todos los afiliados, prestación a la cual se accede siempre y cuando el afiliado cumpla con unos requisitos preestablecidos, los cuales están expresados en edad y tiempo o semanas cotizadas. Su administración corresponde, hoy en día, a Colpensiones y, excepcionalmente, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social preexistentes a la entrada en vigor de la Ley 100 de 1993, que subsistan (artículo 52 ibidem).
La doctrin ha identificado las características principales del RPM, así:
a) Las cotizaciones se asemejan a un seguro que garantiza la pensión.
b) Como sistema de aseguramiento, el régimen solo garantiza la pensión si se cumplen los requisitos legales. Ello implica la presencia simultánea de las condiciones de cotización y de edad del afiliado.
c) De no acreditarse los requisitos legales para obtener la pensión, el sistema no devuelve primas o cotizaciones. Quien no cumpla dichos requisitos tendrá derecho a una indemnización sustitutiva.
d) El derecho a la pensión no depende de la cantidad de dinero depositada en el fondo ni de sus rendimientos, sino del cumplimiento de los requisitos de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas.
1.2.2. El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (RAIS)
Respecto del RAIS, el artículo 59 de la Ley 100 de 1993 prescribe:
Artículo 59. Concepto. El Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad es el conjunto de entidades, normas y procedimientos, mediante los cuales se administran los recursos privados y públicos destinados a pagar las pensiones y prestaciones que deban reconocerse a sus afiliados, de acuerdo con lo previsto en este Título.
Este régimen está basado en el ahorro proveniente de las cotizaciones y sus respectivos rendimientos financieros, la solidaridad a través de garantías de pensión mínima y aportes al Fondo de Solidaridad, y propende por la competencia entre las diferentes entidades administradoras del sector privado, sector público y sector social solidario, que libremente escojan los afiliados […]. [Destaca la Sala].
https://www.redalyc.org/articulo.oa?id=383668924005 define al RAIS como un sistema de capitalización individual administrado por particulares, que se caracteriza, como todo esquema de capitalización, por unas condiciones que dependen de: i) la acumulación de los aportes o cotizaciones que realice el afiliado y el empleador, los cuales se administran en una cuenta individual para cada persona; ii) el capital ahorrado, y iii) la rentabilidad que produzca dicho capital.
El RAIS se caracteriza, principalmente, por lo siguiente:
a) Los aportes o cotizaciones no se destinan a un fondo común, sino que se depositan en una cuenta pensional de ahorro individual. La sumatoria de dichos recursos conforman los fondos de pensiones que manejan las entidades administradoras, pero son independientes de su propio patrimonio. Con el saldo de los aportes depositados en la cuenta y sus rendimientos financieros, se financia cada pensión.
b) Como sistema de capitalización, el derecho a obtener la pensión no depende del tiempo de cotizaciones ni de la edad del afiliado, sino de la cantidad de dinero acumulada en la cuenta de ahorro individual.
c) En caso de no obtenerse la pensión, por insuficiencia del capital acumulado, el sistema prevé mecanismos para la devolución de saldos, pues el único titular del capital es el afiliado.
Visto lo anterior, es claro que entre el RPM y RAIS existen notorias diferencias, respecto de lo cual la Corte Constitucional se ha expresado así:
El primero de ellos [RPM], hace referencia al sistema de financiación de pensiones administrado por [Colpensiones, en el que los aportes de cada afiliado integran un fondo común con el cual se financian todas las pensiones. En este régimen el derecho a la pensión se obtiene únicamente cuando el afiliado cumple los requisitos de edad y tiempo de cotizaciones previsto en la ley. El segundo [RAIS], a diferenta [sic] del anterior, corresponde a un sistema en el que las pensiones se financian a través de una cuenta de ahorro individual, administrada por la AFP a la cual se encuentre afiliado el usuario, y el derecho a dicha prestación se obtiene con base en el capital depositado en la respectiva cuenta, sin que para ello sea exigible el requisito de edad o determinado número de semanas de cotización. Cabe destacar que, hecha la selección inicial a cualquiera de estos regímenes, los afiliados tienen la posibilidad de trasladarse de uno a otro, en los términos del literal e) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 2° de la Ley 797 de 200.
De lo anterior, se entiende que la intención del Legislador con la expedición de la Ley 100 de 1993, en el tema relativo a las pensiones, fue establecer dos regímenes de características singulares y diferentes, para ofrecerle al afiliado la posibilidad de escoger libremente el subsistema que más se ajuste a sus necesidades [RAIS o RPM], lo cual, como lo señala la Corte Constitucional, es coherente con los principios de igualdad y solidaridad que consagran los artículos 13 y 48 del texto superio.
En suma, el RPM y el RAIS fueron instituidos con unos rasgos específicos y unas características singulares, de modo tal que el afiliado pueda distinguirlos con facilidad y optar de manera libre e informada por vincularse a uno o a otro, según estime conveniente.
1.3. La forma como se reparten los aportes en ambos regímenes pensionales
El originario artículo 2 de la Ley 100 de 1993, respecto de la tasa de cotización para la pensión de vejez, estipulaba:
Artículo 20. La tasa de cotización para la pensión de vejez, será del 8% en 1994, 9% en 1995 y del 10% a partir de 1996, calculado sobre el ingreso base y se abonarán en las cuentas de ahorro pensional en el caso de los fondos de pensiones. En el caso del ISS, dichos porcentajes se utilizarán para el pago de pensiones de vejez y capitalización de reservas, mediante la constitución de un patrimonio autónomo destinado exclusivamente a dichos efectos.
Para pagar la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes y los gastos de administración del sistema, incluida la prima del reaseguro con el fondo de garantías, la tasa será, tanto en el ISS como en los fondos de pensiones, del 3.5%.
Sin embargo, en la medida en que los costos de administración y las primas de los seguros se disminuyan, dichas reducciones deberán abonarse como un mayor valor en las cuentas de ahorro de los trabajadores o de las reservas en el ISS, según el caso.
La cotización total será el equivalente a la suma del porcentaje de cotización para pensión de vejez y la tasa de que trata el inciso anterior.
Los empleadores pagarán el 75% de la cotización total y los trabajadores, el 25% restante […].
Obsérvese que la tasa de cotización pensional era igual para ambos regímenes, a pesar de la regla de aumento progresivo. También señala la disposición citada que, tanto en el ISS como en los fondos de pensiones, el 3,5% de dicha tasa debía destinarse para pagar la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes y los gastos de administración del sistema, incluida la prima del reaseguro con el fondo de garantías.
Posteriormente, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 692 de 1994, por el cual reglamentó parcialmente la Ley 100 de 1993, cuyo artículo 21 establece un criterio de aumento progresivo del monto de las cotizaciones pensionales, las cuales, a partir del 1° de enero de 1996, debían ser del 13.5% del ingreso base de cotización del afiliado, porcentaje que aplicaba, sin distinción alguna, al RPM y al RAIS:
Artículo 21. Monto de las cotizaciones. El monto de las cotizaciones causadas hasta el 31 de marzo de 1994, se continuará rigiendo por las disposiciones vigentes con anterioridad a la expedición de la Ley 100 de 1993.
A partir del 1° de abril de 1994, la tasa de cotización para el sistema general de pensiones, tanto para el régimen solidario de prima media con prestación definida, como para el régimen de ahorro individual con solidaridad, será del 11.5%, calculado sobre el ingreso base de cotización.
A partir del 1° de enero de 1995, la cotización a que se refiere el inciso anterior, será del 12,5% y a partir del 1° de enero de 1996 será del 13,5%. [Se destaca].
Según el precitado artículo 21, desde el 1° de enero de 1996 la tasa de cotización pensional en los dos regímenes pensionales era del 13,5%, y su distribución no tenía diferencia alguna, toda vez que el porcentaje para pagar la pensión de invalidez, la pensión de sobrevivientes y los gastos de administración del sistema, incluida la prima del reaseguro con el fondo de garantías, tanto en el Instituto de Seguros Sociales como en los fondos de pensiones era de 3.5%, y el porcentaje restante se destinaba para el pago de la pensión de vejez, esto es, el 10%.
Ahora bien, el Legislador, consciente de las diferencias existentes entre los dos regímenes pensionales instituidos por la Ley 100 de 1993, y con el propósito de «lograr un Estado Comunitario que dedique sus recursos a erradicar la pobreza, a construir equidad y confianza, ampliar y mejorar la seguridad social y la justicia social», expidió la Ley 797 de 200
, mediante la cual, para efectos de lo que estudia la Sala en el presente asunto, aumentó la tasa de cotización de los aportes a pensión. En este sentido, estableció una regla progresiva, según la cual el porcentaje del 13,5% que señalaba el Decreto 692 de 1996 debía incrementarse año tras año, hasta llegar al 16%, en el 2006, y modificó los criterios de distribución del monto de las cotizaciones pensionales del RAIS, como a continuación se observa:
Artículo 7°. El artículo 20 de la Ley 100 de 1993 quedará así:
Artículo 20. Monto de las cotizaciones. La tasa de cotización continuará en el 13.5% del ingreso base de cotización.
En el Régimen de Prima Media con Prestación Definida el 10.5% del ingreso base de cotización se destinará a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto. El 3% restante sobre el ingreso base de cotización se destinará a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes.
En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el 10% del ingreso base de cotización se destinará a las cuentas individuales de ahorro pensional. Un 0.5% del ingreso base de cotización se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y el 3% restante se destinará a financiar los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín, y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes.
A partir del 1o. de enero del año 2004 la cotización se incrementará en un uno por ciento (1%) sobre el ingreso base de cotización. Adicionalmente, a partir del 1o. de enero del año 2005 la cotización se incrementará en medio por ciento (0.5%) y otro medio punto (0.5%) en el año 2006. A partir del 1o. de enero del año 2008, el Gobierno Nacional podrá incrementar en un (1%) punto adicional la cotización por una sola vez, siempre y cuando el crecimiento del producto interno bruto sea igual o superior al 4% en promedio durante los dos (2) años anteriores.
El incremento de la cotización se destinará en el régimen de prima media al pago de pensiones y a la capitalización de reservas pensionales.
En el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad el incremento que se realice en el año 2004 se destinará al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del régimen de ahorro individual. Los incrementos que se realicen a partir del 2005 se destinarán a las cuentas individuales de ahorro pensional. Quinquenalmente y con base en los estudios financieros y actuariales que se realicen para tal fin, el gobierno redistribuirá los incrementos de cotización previstos en este artículo entre el Fondo de Garantía de la Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual y las cuentas de ahorro pensional […]. [Se destaca].
Como la Ley 797 de 2003 estableció un aumento progresivo del monto de la tasa de cotización pensional, con límite en el 16%, se observa que las reglas de distribución de este monto, que fueron objeto de modificaciones, deben analizarse dependiendo del momento de causación, pues el panorama cambia si se trata de los años 2003, 2004, 2005, 2006, y del 2008, en adelante, así:
Año 2003
La tasa de cotización era del 13,5%, la cual se repartía así: en el RPM, el 10,5% se destinaba a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto, y el 3% restante, a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el RAIS, el 10% alimentaba las cuentas individuales de ahorro pensional; el 3% cubría gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, y el 0,5% restante se destinaba al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Año 2004
La tasa de cotización fue del 14,5%, la cual se repartía así: en el RPM, el 11,5% se destinan a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto, y el 3% restante, a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el RAIS, el 10% alimentaba las cuentas individuales de ahorro pensional; el 3% cubría los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, y el 1,5% restante se destinaba al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Año 2005
En este año, la tasa de cotización fue del 15%, la cual se repartía así: en el RPM, el 12% se destina a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto, y el 3% restante a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el RAIS, el 10,5% alimentaba las cuentas individuales de ahorro pensional; el 3% cubría los gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, y el 1,5% restante se destina al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Año 2006
La tasa de cotización era del 15,5%, y se repartía así: en el RPM, el 12,5% se destina a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto, y el 3% restante, a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el RAIS, el 11% alimentaba las cuentas individuales de ahorro pensional; el 3% cubría gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, y el 1,5% restante se destina al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Desde al 200
en adelante
La tasa de cotización es del 16%, la cual se reparte así: en RPM, el 13% se destina a financiar la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto, y el 3% restante, a financiar los gastos de administración y la pensión de invalidez y sobrevivientes. En el RAIS, el 11,5% alimenta las cuentas individuales de ahorro pensional; el 3% cubre gastos de administración, la prima de reaseguros de Fogafín y las primas de los seguros de invalidez y sobrevivientes, y el 1,5% restante se destina al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Es claro para la Sala que desde el año 2003 hay una diferencia en la forma de distribución de la tasa de cotización pensional entre ambos regímenes, toda vez que dicho porcentaje, como se vio, en el caso del RPM se suma a la financiación de la pensión de vejez y la constitución de reservas para tal efecto, mientras que en el RAIS se destina al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Esta diferencia se aumentó, al 1,5%, a partir del año 2004, y se mantiene, en la actualidad.
La diferencia del 1,5% advertida significa que tiende a ser mayor el porcentaje destinado para la financiación de la pensión de vejez en el régimen de prima media que en el de ahorro individual, lo cual, como lo señala el consultante, ha generado inconvenientes cuando se producen cambios del régimen privado al público, aspecto sobre el cual se ahondará más adelante.
Sobre el punto, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-670 de 201, indicó:
Posteriormente, se expidió la Ley 797 de 2003, la cual, en su artículo 7º, modificó la disposición anterior, cambiando la distribución del aporte en el régimen de ahorro individual. Por consiguiente, en aplicación a la nueva legislación, el 1.5% de la cotización del régimen de prima media con prestación definida se debía destinar a la financiación de la pensión de vejez del afiliado, mientras que en el régimen de ahorro individual ese porcentaje se debía abonar al fondo de garantía de pensión mínima. Por ende, el porcentaje designado para la pensión de vejez en el régimen de prima media siempre sería mayor al porcentaje destinado para este efecto en el régimen de ahorro individual. [Énfasis propio].
1.4. El Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS
De conformidad con lo establecido en el artículo 65 de la Ley 100 de 1993, aquellas personas afiliadas al RAIS que no hayan acumulado suficiente capital para financiarse, al menos, una pensión equivalente a un salario mínimo y hubiesen cotizado como mínimo 1.150 semanas, tendrán derecho a una pensión mínima en desarrollo del principio de solidaridad:
Artículo 65. Garantía de pensión mínima de vejez. Los afiliados que a los sesenta y dos (62) años de edad si son hombres y cincuenta y siete (57) si son mujeres, no hayan alcanzado a generar la pensión mínima de que trata el artículo 35 de la presente Ley, y hubiesen cotizado por lo menos mil ciento cincuenta semanas (1.150), tendrán derecho a que el Gobierno Nacional, en desarrollo del principio de solidaridad, les complete la parte que haga falta para obtener dicha pensión.
Para garantizar la pensión mínima, el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 (modificatorio del artículo 65 de la Ley 100 de 1993) ordenó la creación del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, el cual se alimenta actualmente del 1.5% que del ingreso base de cotización.
Es importante precisar que la Corte Constitucional, en Sentencia C-797 de 2004, declaró inexequible el artículo 14 de la Ley 797 de 2003 por «haberse demostrado la existencia de un vicio insubsanable en el proceso de formación del texto normativo acusado consistente en la violación del límite material de competencia de la comisión accidental de conciliación»:
Nótese, entonces, como el querer de las Plenarias era: i) crear el Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro individual con Solidaridad, ii) que los beneficiarios de la norma fueran los afiliados que no hayan completado los aportes para pensionarse con un salario mínimo y que cumplieran los requisitos tanto de edad (hombres 62 y mujeres 57) como de semanas cotizadas (1.150), iii) que a partir del año 2009 el requisito referente a las semanas de cotización variara incrementándose en veinticinco (25) semanas cada año hasta alcanzar 1.325 semanas de cotización en el 2015, y, iv) que a partir del año 2018 el requisito referente a la edad variara aumentando a 62 años en las mujeres y a 65 en los hombres.
Estos cuatro elementos, como se ha demostrado fueron aprobados por ambas Cámaras, lo cual implica que sobre los mismos no podía afirmarse que existían discrepancias que otorgaran a la comisión accidental de conciliación (Art. 161 C.P.) competencia para modificar el inciso tercero de la norma acusada, eliminando el cuarto aspecto antes reseñado, es decir, la modificación de edad a partir del año 2018.
En estas condiciones la comisión accidental integrada por Senadores y Representantes a la Cámara desbordó el límite constitucional que le fue impuesto por la Carta Política, puesto que a pesar de no existir discrepancia respecto del inciso tercero del artículo 14 aprobado por las plenarias, ésta excediendo su competencia suprimió parte de ese texto normativo, no estando habilitada para ello, afectando con dicha determinación la norma en su integridad, puesto que fue todo el artículo demandado el que fue objeto de análisis por dicha comisión.
Si bien podría afirmarse que el vicio al que se ha aludido fue subsanado al haberse aprobado con posterioridad el informe de conciliación en las condiciones anotadas por las plenarias de cada cámara y que por lo tanto, el defecto detectado no permite declarar la inexequibilidad de la disposición normativa objeto de control, la Sala precisa que dicha interpretación transgrede los principios que informan el proceso de formación de la ley e impide siquiera aplicando, en el presente caso, el principio de instrumentalidad de las formas llegar a esa conclusión.
Lo anterior, por cuanto del artículo 161 y de las demás normas que reglan el trámite legislativo contenidas en la Carta Política y en la Ley Orgánica 5ª de 1992 no se desprende, conforme a las consideraciones precedentes, que la decisión final sobre el informe de conciliación que deben adoptar las plenarias permita convalidar la extralimitación de la competencia material asignada a las comisiones accidentales, que se reitera, sólo pueden actuar sobre los textos de los proyectos de ley respecto de los cuales existan discrepancias, lo cual no acaeció en el presente caso.
De esta manera, al haberse demostrado la existencia de un vicio insubsanable en el proceso de formación del texto normativo acusado consistente en la violación del límite material de competencia de la comisión accidental de conciliación, se declarará su inexequibilidad.
Sin embargo, pese a que la Corte Constitucional declaró la inexequibilidad del artículo 14 de la Ley 797 de 2003 por asuntos formales, lo cierto es que dicha decisión no compromete la existencia del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, toda vez que su existencia quedó prevista en los artículos
de esta misma ley, y 4
y 5
de la Ley 1328 de 2009, normas que, en lo pertinente, no han sido objeto de cuestionamiento alguno ni control por parte de la Corte y, por lo tanto, existe sustento normativo vigente que mantienen su existencia en el ordenamiento jurídico.
Mediante el Decreto 510 de 2003, el Gobierno Nacional reglamentó parcialmente los artículos 3, 5, 7, 8, 9, 10 y 14 de la Ley 797 de 2003. En relación con el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, el artículo 8 del referido decreto establece:
Artículo 8°. Las entidades administradoras del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad recaudarán, conjuntamente con las cotizaciones, la parte de las mismas destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y la mantendrán en una cuenta separada representada en unidades del respectivo fondo de pensiones, hasta la fecha en que estos recursos deban trasladarse con sus rendimientos a dicho Fondo de Garantía de acuerdo con la reglamentación que expida para el efecto del Gobierno Nacional.
Obsérvese que se trata de una reglamentación de los recursos con los cuales se financia la garantía de pensión mínima, pero no, en estricto sentido, de la organización y administración del Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Como lo señala la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justici
y la doctrina, no existe norma que reglamente de forma expresa y concreta el funcionamiento del Fondo de Garantía de Pensión Mínim, de tal manera que, desde enero de 2003 hasta la fecha, los recursos correspondientes son recaudados y administrados por los fondos privados, quienes los mantienen en una cuenta destinada para los fines pertinentes, hasta que la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito autorice que se utilicen para los pagos a los cuales fueron destinados por el Legislador, tal como lo ordena el artículo del Decreto 832 de 199.
Así, lo cierto es que el Fondo de Garantía de Pensión Mínima fue concebido con el propósito de completar los recursos necesarios para financiar las pensiones de aquellas personas que no cuenten con el capital suficiente para acceder a una pensión de un salario mínimo, y se alimenta con el porcentaje del 1,5% de las cotizaciones pensionales, pero su administración y organización carece de reglamentación concreta. Por lo tanto, son los fondos privados de pensiones quienes se encargan de ello, para lo cual deben mantener los recursos destinados a este en cuentas separadas de los demás rubros que conforman los ahorros pensionales.
Por último, es importante advertir que el recaudo de los recursos destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, asunto al que se refiere el precitado Decreto 510 de 2003, así como su administración y gestión, respecto de lo cual -se itera- no existe reglamentación específica, son cuestiones distintas al giro de los recursos que deben efectuar las administradoras de los fondos privados de pensiones, cuando un afiliado decide cambiarse del RAIS al RPM, especialmente si dicho traslado ocurrió en el periodo comprendido entre el 29 de enero de 2003 y el 16 de octubre de 2008, de lo cual se encargará la Sala en otro acápite.
1.5. El traslado de régimen pensional y los inconvenientes generados por la Ley 797 de 2003
Una de las características principales del sistema de seguridad social en pensiones es la libertad de selección por parte del afiliado de uno de los dos regímenes pensionales que contempla la Ley 100 de 1993, así como la posibilidad de trasladarse de un régimen a otro, lo cual, en todo caso, se sujeta al cumplimiento de ciertas condiciones.
La libertad de selección por parte del afiliado de uno de los dos regímenes pensionales ha sido reconocida por la Corte Constitucional como un derecho de rango legal, conexo al derecho constitucional a la seguridad social, que se vulnera cuando se impone o exige la afiliación obligatoria a una entidad prestadora de la seguridad social, como son las administradoras de fondos de pensione.
El artículo 11
de la Ley 100 de 1993 establece las reglas que deben observarse en caso de traslado del régimen privado al público y viceversa. Concretamente, si el traslado es del RPM al RAIS, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales, los cuales serán depositados en la cuenta individual del afiliado; mientras que, si es del RAIS al RPM, se transferirá a este último el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos, y el bono pensional, cuando sea el caso, y se acreditarán las semanas cotizadas en el RAIS, de acuerdo con el salario base de cotización.
Mediante el Decreto 692 de 1994, el Gobierno Nacional reglamentó algunas de las disposiciones contenidas en la Ley 100 de 1993. Específicamente, en materia de traslados de régimen pensional, el decreto reiteró que los afiliados solo podían trasladarse de uno a otro cada tres años, y estableció, casi en los mismos términos que la ley, el procedimiento a seguir en caso de traslado, así:
Artículo 15. Traslado de régimen pensional. Una vez efectuada la selección de uno cualquiera de los regímenes pensionales, mediante el diligenciamiento del formulario, los afiliados no podrán trasladarse de régimen, antes de que hayan transcurrido tres años contados desde la fecha de la selección anterior.
Para el traslado del régimen solidario de prima media al régimen de ahorro individual con solidaridad y de éste al de prima media, se aplicará lo siguiente:
a) Si el traslado se produce del régimen de prima media con prestación definida al de ahorro individual con solidaridad, habrá lugar al reconocimiento de bonos pensionales. La expedición de los bonos se regirá por lo dispuesto en el artículo 18 del presente Decreto y la reglamentación que al efecto se expida en uso de las facultades extraordinarias de que trata el numeral 5 del artículo 139 de la Ley 100 de 1993;
b) Si el traslado se produce del régimen de ahorro individual con solidaridad al régimen de prima media con prestación definida, se le acreditarán en éste último el número de semanas cotizadas en el primero y se transferirá el saldo de la cuenta individual, incluidos los rendimientos y el bono pensional cuando sea del caso. Las cotizaciones voluntarias cuyo retiro no se haya efectuado al momento del traslado, se devolverán al afiliado, previa solicitud efectuada seis (6) meses antes del traslado.
Un aspecto adicional por resaltar del Decreto 692 de 1994, tiene que ver con el tratamiento que debe darse a los aportes voluntarios realizados por el afiliado al RAIS, en el sentido de que no deben ser trasladados al RPM, sino que deben ser devueltos al cotizante.
Los aportes voluntarios en materia de pensión, según lo previsto por el artículo 1
de la Ley 100 de 1993, solo tienen cabida en el RAIS, y son aquellos que superan el porcentaje que obligatoriamente debe ser cotizado al sistema pensional por los afiliados y los empleados, según el caso. Fueron concebidos con la finalidad de incrementar los saldos de las cuentas individuales de ahorro pensional para optar por una pensión mayor o un retiro anticipado.
Así las cosas, para la Sala, es claro que, en vigencia del texto originario de la Ley 100 de 1993 y del Decreto 692 de 1994, las reglas aplicables a los traslados suponen, si es del RPM al RAIS, la conversión de las semanas cotizadas en dinero, lo cual se hace a través de la emisión de bonos pensionales; y si es del RAIS al RPM, el traslado del dinero ahorrado a la administradora del fondo público, lo que incluye el saldo de la cuenta individual, los rendimientos y el bono pensional, cuando sea del caso, y el registro de las semanas cotizadas en el RAIS.
Ahora bien, como la distribución del monto de las cotizaciones, inicialmente, se hacía de la misma forma y en los mismos porcentajes en ambos regímenes, los traslados que se produjeron en vigencia del texto originario de la Ley 100 de 1993 no significaron diferencias o inconsistencias en las historias laborales de los afiliados, pues tanto el dinero del RAIS, convertido a semanas, como el número de semanas cotizadas en el RPM transformadas a bonos pensionales, y posteriormente depositados en una cuenta individual, debían de ser equivalentes y simétricos, y permitían, por lo tanto, conservar los derechos pensionales de los cotizantes, sin variación o alteración alguna, por el paso del sistema público al privado, o viceversa.
En relación con la similitud del reparto del monto cotizado por los afiliados a ambos regímenes pensionales y el impacto de dicha situación en materia de traslados, la Corte Constitucional, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, dispuso:
Como se vio, la sentencia C-789 de 2002 señaló que al cambiarse al régimen de prima media, las personas debían trasladar todo el ahorro que habían efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad y que dicho ahorro “no podía ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso que hubieren permanecido en el régimen de prima media”. Precisamente en el cumplimiento de éste último requisito reside uno de los problemas jurídicos de la sentencia T-818 de 2007, pues en ella se sostuvo que debido a un cambio de legislación tal exigencia devino en imposible de cumplir.
En efecto, en el 2002, cuando se expidió la sentencia de constitucionalidad anteriormente mencionada, la distribución del aporte en los dos regímenes pensionales de la ley 100 de 1993 era igual: según la redacción original del artículo 20 la cotización se repartía en un 3.5% para pagar los gastos de administración y una prima para un seguro de pensión de invalidez y sobrevivientes y lo restante se destinaba para el pago de la pensión de veje.
Sin embargo, un panorama distinto surgió a partir de la aprobación de la Ley 797 de 2003, la cual, aunque no modificó directamente las reglas relativas a los traslados pensionales, desencadenó una asimetría en el monto de los traslados del RAIS al RPM que afectó las historias laborales de los afiliados quienes, en vigencia de esta norma, pidieron ser trasladados de los fondos privados a Colpensiones, como pasa a explicarse.
La asimetría en las historias laborales de quienes se trasladaron de régimen pensional, una vez entró en vigencia la Ley 797 de 2003, consistió específicamente en que aquellas personas que se cambiaron del RAIS al RPM notaron que, en sus historias laborales que se generaban a partir del traslado, el número de semanas cotizadas no eran equivalentes al tiempo por el cual habían aportado al fondo privado de pensiones. Esta falta de equivalencia fue vista como un obstáculo, ex ante, para obtener el derecho a la pensión en condiciones igualitarias.
Dicha asimetría se ocasionaba, no directamente por un cambio normativo en materia de traslados, sino por la diferencia de reglas en materia de distribución de la cotización pensional que introdujo el artículo 7 de la Ley 797 de 2003, toda vez que, al destinarse en el RAIS un 1,5% del monto cotizado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, misma cantidad que en el RPM se destina a financiar, en conjunto con las otras cotizaciones, la pensión de vejez, siempre era mayor el porcentaje destinado para la pensión de vejez en el régimen de prima media que en el de ahorro individual.
De tal manera que quien acudía al traslado del RAIS al RPM terminaba afrontado una disminución de los aportes efectuados al sistema, porque el 1,5% que se destina al Fondo de Garantía de Pensión Mínima en el primero de los señalados regímenes, no se reflejaba de la misma manera, puesto que, al no ser un ítem destinado a la financiación de la pensión de vejez, mediante la capitalización de las cuentas individuales, se quedaba en poder de las fondos del sistema privado, los cuales, además, según lo señala el consultante, no lo giraban al sistema público debido a que, a su juicio, no existía un sustento normativo para ello.
Este problema se hizo patente cuando la Corte Constitucional revisó unos casos relacionados con traslados del RAIS al RPM, de personas beneficiarias del régimen de transición en pensiones. De tales casos, se destaca el que dio lugar a la Sentencia T-818 de 2007, cuyo problema jurídico fue, en lo que interesa a este concepto, si «PORVENIR AFP, al rechazar el traslado que el accionante solicitaba al ISS, transgredió los derechos a la igualdad, seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional del afiliado».
El argumento de Porvenir, para rechazar el traslado, fue «que el monto de los aportes efectuados por el actor ante la Administradora son inferiores a los que habría cotizado de haber permanecido en Régimen de Prima con Prestación Definida».
En la sentencia T-818 de 2007, la Corte amparó el derecho del accionante a la seguridad social y a la libre escogencia de régimen pensional, con base en lo siguiente:
Por tanto, aquellas personas que, al momento de entrar a regir el artículo 36 de la ley 100 de 1993, hubiesen cotizado quince años o cumplieran con los requisitos de edad, adquirieron el derecho a pensionarse bajo los parámetros definidos en el sistema anterior. Lo que acarrea como consecuencia lógica el derecho a trasladarse del régimen de ahorro individual al régimen de prima media con prestación definida en cualquier momento para hacer efectivo dicho derecho, con la única condición de que al cambiarse de régimen nuevamente se traslade a él todo el ahorro que habían efectuado al régimen de ahorro individual con solidaridad. [Se destaca].
Lo anterior, se comprendió por la Corte en razón a la equivalencia en el ahorro pensional.
Sin embargo, en procura de mayor claridad sobre el traslado de todo el ahorro, integrando el porcentaje del 1,5% destinado, en el RAIS, al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, el Gobierno Nacional, a través del Decreto 3995 de 2008, expedido con el propósito de evitar la vinculación simultánea de los afiliados a los dos regímenes pensionales creados por la Ley 100 de 1993, instituyó una regla aplicable a los traslados del RAIS al RPM, en aras de que se garantizara la equivalencia de los aportes de los afiliados.
El artículo 7 del Decreto 3995 de 2008 estatuye:
Artículo 7º. Traslado de recursos. El traslado de recursos pensionales entre regímenes, incluyendo los contemplados en este decreto, así como de la historia laboral en estos casos, deberá realizarse en los términos señalados a continuación y en el artículo siguiente:
Cuando se trate de una administradora del RAIS, deberá trasladar el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador, destinados a la respectiva cuenta individual y al fondo de garantía de pensión mínima del RAIS, multiplicado por el valor de la unidad vigente para las operaciones del día en que se efectúe el traslado.
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS.
Tratándose del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, RPM, la devolución se efectuará por el valor equivalente a las cotizaciones para financiar la pensión de vejez, que se hubieren efectuado actualizadas con la rentabilidad acumulada durante el respectivo período de las reservas para pensión de vejez del ISS, o en su defecto la informada por la Superintendencia Financiera para los períodos respectivos […]. [Se destaca].
Se observa que, con la expedición del referido decreto, se integró una regla expresa en el ordenamiento jurídico, con los traslados del RAIS al RPM deben incluir el giro, no solo de los montos que alimentan las cuotas personales de los afiliados, sino, además e inexcusablemente, el porcentaje correspondiente al fondo de garantía de pensión mínima, el cual, como se explicó, era lo que generaba los problemas de equivalencia, en tanto que se trataba de un 1,5% que permanecía en el fondo privado correspondiente, aun cuando el afiliado se hubiese desvinculado de él.
La Corte Constitucional reconoció que, en efecto, la expedición del Decreto 3995 de 2008 constituyó una solución al problema, y que, a partir de este, las únicas diferencias en materia de aportes a pensión son las que se originan en la rentabilidad que lleguen a producir los fondos privados, o producto de cotizaciones voluntarias. En efecto, en la Sentencia T-1061 de 2011, esa Corporación manifestó lo siguiente:
29.- Ese problema detectado en la sentencia T-818 de 2007, consistente en la imposibilidad de cumplir con el requisito de la equivalencia del ahorro impuesto por la Sala Plena en la sentencia C-789 de 2002 a raíz de la reforma introducida por la ley 797 de 2003, ha sido solucionado por el decreto reglamentario 3995 expedido el 16 de octubre de 2008.
El decreto 3995 de 2008, que tiene como fin solucionar una situación generalizada de multiafiliación pensional que se ha estado presentando (personas que resultan afiliadas a los dos regímenes existentes) y que no esta permitida, señala las reglas para escoger uno de los dos regímenes y trasladar allí el ahorro efectuado en el otro. Así, en el artículo final del decreto se prescribió que las reglas para traslado de recursos descritas en el artículo 7 se aplicarían no sólo en los casos de multiafiliación pensional sino también en los casos de las personas beneficiarias del régimen de transición que solicitaran regresar al régimen de prima media en los términos de las sentencias C-789 de 2002 y C-1024 de 2004.
El artículo 7, entonces, soluciona el impedimento al que alude la sentencia T-818 de 2007 pues estipula que cuando se realice traslado de recursos del régimen de ahorro individual al régimen de prima media se debe incluir lo que la persona ha aportado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Recuérdese que la imposibilidad de satisfacer la exigencia de equivalencia del ahorro provenía, precisamente, de que en el régimen de ahorro individual el afiliado destina 1.5% de su cotización mensual al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, mientras que en el régimen de prima media ese 1.5% se dedica, junto con otro porcentaje del aporte mensual, a financiar la pensión de vejez; pero si al trasladarse de régimen al afiliado le devuelven lo que ha contribuido al mencionado fondo, la distribución del aporte contemplada en la ley 797 de 2003 ya no obstaculiza el cumplimiento de la exigencia impuesta en la sentencia C-789 de 2002 por la Sala Plena. [Resaltado fuera del texto original].
Cabe señalar que la precitada sentencia constituye una decisión clave en pro de la consolidación de una línea jurisprudencial según la cual los traslados del RAIS al RPM deben incluir el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, toda vez que, previamente, en la Sentencia T-324 de 2010, la misma Corte Constitucional había expuesto, con contundencia, que la diferencia generada por no trasladar el 1,5% que se destina al referido fondo, podía reducir el monto total del ahorro:
Sumado a lo anterior, quienes son acreedores del traslado pensional, deberán trasladar todo el ahorro que hayan efectuado en el régimen de ahorro individual con solidaridad, lo cual incluye el saldo en unidades de los aportes efectuados a nombre del trabajador en la respectiva cuenta individual y en el fondo de garantía de pensión mínima del RAIS. Dicho ahorro no puede ser inferior al monto total del aporte legal correspondiente en caso de que hubiere permanecido bajo la administración del Seguro Social. [Negrillas fuera del texto original].
Así entonces, la Sala evidencia que, con la expedición de la Ley 797 de 2003, se generaron algunos inconvenientes en los traslados del RAIS al RPM, debido a que los aportes efectuados al primero no resultaban equivalentes o análogos, cuando el trabajador optaba por cambiarse de régimen. También, destaca que dichos inconvenientes, tal como lo advirtió la Corte Constitucional, encontraron solución con la expedición del Decreto 3995 de 2008, el cual ordenó expresamente que los traslados del sistema privado de pensiones al público deben incluir el porcentaje destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
No obstante, el ministerio consultante parece entender que el Decreto 3995 de 2008 se aplica para todo aquello que ocurrió y ocurra a partir de su publicación, tal como lo señala el artículo 1, lo cual significaría que su observancia y obligatoriedad no se predicaría de los traslados ocurridos antes de su expedición.
Entonces, cabe preguntarse: ¿cuál es la regla que se debe aplicar a los traslados ocurridos entre la fecha de entrada en vigor de la Ley 797 de 2003 y la de publicación del Decreto 3995 de 2008? Es decir, ¿qué sucede con los aportes que fueron materializados en ese interregno?
Por ende, para esa Corporación, al identificar el alcance del decreto, no resultan relevantes aspectos como la fecha de la solicitud de traslado ni aquella en que las cotizaciones pensionales se efectuaron. Lo relevante, para los traslados realizados después de la publicación del decreto, es el momento mismo en que los recursos deban ser trasladados.
Puntualmente, la Corte explicó, en la Sentencia SU-062 de 2010, lo siguiente:
Finalmente, es necesario aclarar que la orden de traslado del señor […] está supeditada a la confirmación del cumplimiento del requisito de la equivalencia del ahorro porque el decreto 3995 del 16 de octubre de 2008 le es aplicable. Aunque este acto administrativo no existía cuando el actor efectuó su solicitud de traspaso al Instituto de Seguros Sociales y ni cuando se estudió su procedencia por parte del Instituto de Seguros Sociales y de ING Pensiones y Cesantías, se debe aplicar a todo traslado de recursos que se efectúe en este tipo de casos después de su entrada en vigencia. En ese sentido, el momento determinante para saber si el decreto mencionado resulta o no aplicable no es el de la petición ni el del análisis de su procedencia sino aquel en el cual se procede a entregar los dineros al régimen de prima media administrado por el ISS pues ésta es la situación que se regula. [Se destaca].
Así entonces, los traslados del RAIS al RPM que se hagan con posterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 3995 de 2008 implican que se movilice, además del saldo en las cuentas individuales del afiliado y sus rendimientos, el porcentaje del 1,5% que se haya destinado o estuviera destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, sin importar la fecha en la que se realizó la solicitud, o si los aportes fueron efectuados antes de la expedición del referido decreto.
Comparte plenamente la Sala la tesis de la Corte Constitucional, en el sentido de otorgarle primacía a la fecha en la que debe efectuarse el traslado y no a la fecha de la solicitud o de la realización. Lo anterior, debido a que el Decreto 3995 de 2008 impone el deber de trasladar tales aportes, sin hacer mención ni distinción respecto del momento en que fueron efectuadas las cotizaciones respectivas, por parte del afiliado y/o de su empleador.
Ahora bien, hasta aquí podría responderse al cuestionamiento sobre qué sucede con los traslados efectuados después del Decreto 3995 de 2008, ya sea porque (i) las cotizaciones se adelantaron antes de su entrada en vigencia; o porque (ii) el traslado se solicitó antes o después de su entrada en vigencia. La respuesta dada por la Corte Constitucional consiste en que los recursos deben trasladarse en su integridad. Con este lineamiento la Sala responderá a la pregunta sobre los traslados efectuados antes del decreto.
En efecto, es razonable que la totalidad del ahorro depositado en el fondo de ahorro individual sea equivalente al monto total que se traslade al régimen de prima media, de lo contrario, se afectaría el principio de equivalencia del ahorro pensional y la diferencia generada por no trasladar el monto destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, puede incluso reducir el monto total del mismo.
Debe tenerse presente que los aportes que hacen los afiliados del régimen pensional, aun cuando hacen parte del sistema de seguridad social en materia de pensiones, no pertenecen a las sociedades administradoras de fondos de pensiones ni al Estado, sino al propio sistem
.
Las anteriores consideraciones se fuerzan con la postura sentada por el máximo tribunal en materia laboral, como se ve a continuación.
1.6. La tesis de la Corte Suprema de Justicia cuando se declara la ineficacia del traslado del Régimen de Prima Media con Prestación Definida al de ahorro individual con solidaridad
La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha venido consolidado una tesis jurisprudencial que ha servido de fundamento para declarar la ineficacia de traslados de los afiliados del RPM al RAIS, por vicios del consentimient, derivado de la falta de información suficiente que tuvieron los afiliados al sistema pensional, acerca de las características, ventajas y desventajas que suponía para ellos el cambio del régimen pensional.
Las decisiones de la Corte Suprema de Justici parten de la premisa de que las administradoras de pensiones tienen el deber de proporcionar a sus interesados una información y explicación completa y comprensible de las consecuencias de este cambio de régimen. Con fundamento en dicha premisa, se ha llegado a la conclusión de que muchos traslados del RPM al RAIS se originaron en una inducción al error contra los afiliados, a quienes les plantearon que si se trasladaban al régimen privado obtendrían mejores beneficios para su situación pensional individual, y, entre otras cuestiones adicionales, no serían cobijados por las reformas pensionales que se encontraban ad-portas de aprobar en el régimen público.
Sin embargo, llegado el momento de la pensión, algunos afiliados se percataron de que los beneficios planteados por las sociedades administradores de fondos de pensiones, o sus intermediarios, no eran tales y que, por el contrario, el cambio al régimen privado se había traducido para ellos, en realidad, en mayores exigencias para obtener la pensión y menores beneficios que los que hubiesen obtenido de haber permanecido en el RPM. De hecho, a muchos de los que se trasladaron a los fondos privados les negaron el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, por no tener el capital acumulado establecido en la ley para que se pudiese cumplir con dicha prestación.
Para corregir esta situación, y en aras de salvaguardar ciertas garantías fundamentales de los afiliados, la Corte Suprema de Justicia ha declarado la ineficaci de varios traslados del RPM al RAIS, lo cual supone que las personas retornen al sistema público, sin perder los derechos o expectativas que hubiesen adquirido, de haber permanecido en dicho régimen, incluso si ya no se encuentran dentro del término de diez años en el que, según la Ley 100 de 1993 (modificada por la Ley 797 de 2003), está vedado el traslado entre un subsistema y otro, o si no han transcurrido los cinco año
de permanencia en un mismo régimen, exigidos para los mismos efecto
.
Entre las primeras sentencias en las que la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia se pronunció, se encuentra la del 9 de septiembre de 2008, expediente 31989, en la cual se precisó lo siguiente:
La administradora tiene el deber de devolver al sistema todos los valores que hubiere recibido con motivo de la afiliación del actor, como cotizaciones, bonos pensionales, sumas adicionales de la aseguradora, con todos sus frutos e intereses como los dispone el artículo 1746 del C.C., esto es, con los rendimientos que se hubieren causado.
Como la nulidad fue conducta indebida de la administradora ésta debe asumir a su cargo los deterioros sufridos por el bien administrado, esto es, las mermas sufridas en el capital destinado a la financiación de la pensión de vejez, ya por pago de mesadas pensionales en el sistema de ahorro individual, ora por los gastos de administración en que hubiere incurrido, los cuales serán asumidos por la Administradora a cargo de su propio patrimonio, siguiendo para el efecto las reglas del artículo 963 del C.C.
Se observa que, para la Sala Laboral de la Corte Suprema de Justicia, la decisión que deja sin efectos un traslado del RAIS al RPM implica la devolución al sistema de todos los valores que hubieran recibido con motivo de la afiliación del actor, cualquiera que sea su denominación, lo cual incluye los frutos y rendimientos obtenidos.
Pese a que esta tesis la han aplicado de forma pacífica los juzgados y las salas laborales de los tribunales superiores, así como la misma Corte Suprema de Justicia, la casuística ha generado ciertas dudas frente a algunos componentes de las cotizaciones de los trabajadores. Estas dudas condujeron a que el alto tribunal, en providencias de reciente data, efectuara unas precisiones adicionales, en aras de que este tipo de decisiones no resultaran nugatorias.
Las precisiones de la Sala de Casación Laboral que importan al sub examine están relacionadas con las consecuencias retroactivas o ex tunc, en palabras de esta autoridad, que comporta la declaratoria de ineficacia de los traslados del RPM al RAIS y el tratamiento de los aportes efectuados por el afiliado al fondo privado, especialmente lo que corresponde al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, sobre lo cual se hicieron unas explicaciones que es relevante mencionar, al constituir un punto medular del tema consultado.
Sobre este asunto, la Corte Suprema de Justicia manifestó:
En el sub lite, la devolución de todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual en el RAIS debe ser plena y con efectos retroactivos, porque los mismos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el régimen de prima media con prestación definida. Ello, incluye el reintegro a Colpensiones de los valores que cobraron los fondos privados a título de cuotas de administración y comisiones, incluidos los aportes para garantía de pensión mínima, pues será aquella entidad la encargada del manejo de esos recursos y del reconocimiento del derecho pensional.
[…]
Conforme lo anterior, el Tribunal acertó en cuanto estableció que los fondos privados accionados deben retornar a Colpensiones la totalidad de los valores recibidos por concepto de «aportes, frutos, rendimientos financieros y bonos pensionales que se encuentran en la cuenta de ahorro individual», sin descontar valor alguno por «cuotas de administración, comisiones y aportes al fondo de garantía de pensión mínima. [Énfasis añadido].
Para la Sala de Consulta, el alcance de la precitada decisión que interesa a este concepto no es el de las consecuencias de la ineficacia, en los términos previstos por el Derecho Privado, sino la premisa según la cual no existe razón alguna para considerar que los aportes destinados al Fondo de Garantía de Pensión Mínima deben estar en un régimen distinto de aquel en el que se encuentre el afiliado, lo cual significa que, si acontece un traslado del régimen privado al público, la misma suerte deben correr los recursos que alimentan el mencionado fondo, porque, con ellos, se financia la pensión de vejez.
El caso analizado en la última sentencia transcrita de la Corte Suprema de Justicia tiene una relevancia mayúscula, si se considera el problema jurídico de esta consulta, toda vez que analiza la situación de un afiliado que estuvo vinculado al sistema público hasta el año 2001, fecha en la cual se trasladó al RAIS, en donde permaneció hasta julio de 2020, cuando se expidió la decisión en sede de casación.
Resulta claro que el 100% del monto de las cotizaciones que hizo el trabajador al RAIS, entre 2001 y 2020, estuvo administrado por el fondo privado correspondiente. También es claro que de las cotizaciones que hizo el trabajador al sistema privado, en el referido periodo, un porcentaje correspondiente al 1,5% se destinó al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y, tal como lo ordena la ley y el reglamento, permaneció ahí hasta que la Corte Suprema de Justicia expidió la sentencia que ordenó devolver ese porcentaje al RPM.
En este orden de ideas, el argumento según el cual la falta de regulación taxativa, respecto de que el traslado de los aportes del RAIS al RPM debe incluir aquellos depositados en el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, que se recaudaron en vigencia de la Ley 797 de 2003, pero con antelación al Decreto 3995 de 2008, que establece que, en el «traslado de cotizaciones [del RAIS al RPM] se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS», no tiene la fortaleza suficiente para impedir que estos recursos fueran trasladados e imponer que quedaran en las arcas del régimen privado.
En armonía con este planteamiento, la Corte Suprema de Justicia, de manera precisa, ordenó que todos los aportes efectuados por el trabajador para la obtención de la pensión de vejez debían ser transferidos al régimen que de manera libre escogiera el afiliado.
Es decir, para la Corte Suprema de Justicia, lo relevante es cerciorarse de que en el régimen pensional en que se encuentre el cotizante estén también sus aportes pensionales. En consecuencia, si aquel opta por un cambio de régimen, lo propio debe ocurrirles a los aportes, sin salvedad ni excepción alguna.
En adición, uno de los fundamentos constitucionales por los cuales la Corte Suprema de Justicia considera que los aportes pensionales deben estar en el régimen al que se encuentra vinculado el cotizante, está relacionado con el principio superior de sostenibilidad fisca
, previsto en el artículo 4
de la Carta, aspecto sobre el cual la Sentencia SL1512-2022, radicación núm. 822881, del 3 de mayo de 2022, prescribió:
De igual modo y en virtud del grado jurisdiccional de consulta que opera en favor de Colpensiones, en desarrollo del principio de sostenibilidad financiera del RPM previsto en el artículo 48 de la CP, la AFP Porvenir S.A., deberá devolver a Colpensiones, el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados, y comisiones, con cargo a sus propios recursos, pues estos conceptos, desde el nacimiento del acto ineficaz, debieron ingresar al régimen de prima media con prestación definida administrado por esta última (CSJ SL, 9 sep. 2008, rad. 31989, CSJ SL4964-2018, CSJ SL4989-2018, CSJ SL1421-2019, CSJ SL1688-2019, SL4062-2021).
En esa medida, habrá de adicionarse el fallo de primer grado, en el sentido de condenar a la AFP Porvenir S.A. a devolver a Colpensiones el porcentaje correspondiente a los gastos de administración y primas de seguros previsionales de invalidez y sobrevivencia, y el porcentaje destinado al fondo de garantía de pensión mínima, debidamente indexados y las comisiones, con cargo a sus propios recursos. Al momento de cumplirse esta orden, los conceptos deberán aparecer discriminados con sus respectivos valores, junto con el detalle pormenorizado de los ciclos, IBC, aportes y demás información relevante que los justifiquen.
Quiere decir lo anterior, parafraseando a la Corte Suprema de Justicia, que la decisión que ordena trasladar los recursos pensionales al régimen al que esté vinculado el cotizante no lesiona el principio de sostenibilidad fiscal del Sistema General de Pensiones, puesto que los recursos que deben reintegrar los fondos privados a Colpensiones serán utilizados para el reconocimiento del derecho pensiona.
1.7. Naturaleza de los recursos destinados a pagar las pensiones
Los recursos del Sistema General de Pensiones, en los dos regímenes, provienen de tres fuentes: i) los aportes que hacen los afiliados y empleadores para que los primeros puedan obtener una pensión, en cualquiera de sus modalidades; ii) los aportes del Estado que sean necesarios para garantizar el pago de pensiones mínimas, en los casos que establece el ordenamiento legal; y iii) los rendimientos que generen los aporte
.
Las normas no definen, en forma clara y expresa, cuál es la naturaleza de los recursos del Sistema General de Pensiones. No obstante, por una parte, la Constitución Política de 1991, en el artículo 4
, dispone que no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la Seguridad Social para fines diferentes a ella, y por otra, los artículos y 1
de la Ley 100 de 1993 señalan que dichos recursos no pertenecen a la Nación ni a las entidades que los administran, y no pueden ser destinados para fines diferentes a ella.
Ahora bien, el hecho de que la Ley 100 de 1993 no defina expresamente la naturaleza de los recursos con los cuales se pagan las pensiones, no quiere decir que sea imposible inferir su naturaleza jurídica, ya que la normativa en mención establece algunas características, tales como su destinación específica (artículo 9), su inembargabilidad (artículo 134) y su tratamiento tributario (artículo 135), a partir de las cuales el Consejo de Estado, tanto en sede consultiva como jurisdiccional, ha efectuado unas interpretaciones, que vale la pena traer a colación, para ratificar que los recursos del sistema pensional no son, en estricto sentido, de quienes los aportan ni de quienes los administran.
Esta Sala, en ejercicio de la función consultiva, tuvo la oportunidad de referirse a los recursos del sistema pensional, como a continuación se observa:
Es claro, entonces, que hoy y dentro del Sistema General de Pensiones, no se puede afirmar que las pensiones reconocidas por los fondos de pensiones o por el ISS, financiadas en todo o en parte con los aportes o cotizaciones de índole parafiscal obligatoria pagados por entes públicos a dichos fondos o al ISS, constituyen asignaciones provenientes del tesoro público, pues una vez pagadas dichas cotizaciones patronales en cumplimiento de ese deber legal, los recursos son del Sistema y no pertenecen ni a la Nación ni a las entidades que los administran. Con tales aportes, las entidades públicas satisfacen un deber legal respecto de sus servidores y, por consiguiente, los recursos salen de su patrimonio e ingresan al sistema general de pensiones, refundiéndose con todos los demás recursos del mismo sistema, los cuales si bien tienen naturaleza pública por provenir de una contribución parafiscal, no son propiedad de ninguna entidad estatal ni pertenecen al tesoro público.
[…]
De esta forma, una vez que la entidad estatal u oficial realiza el pago de sus aportes al sistema general de pensiones en cumplimiento de su deber legal como patronos (arts. 20 , 22 y 23 ley 100, el primero modificado por el artículo 7º ley 797) - recursos parafiscales -, o efectúa el pago del bono pensional a que está obligado en las hipótesis de los artículos 113 y siguientes de la ley 100, en concordancia con los artículos 13, 33 y 67 de la misma, los dineros así entregados dejan de tener la naturaleza de recursos del tesoro y se convierten en recursos del sistema general de pensiones, los cuales, a la luz de las normas de la ley 100 (arts 32 literal b) 59 y 60), ratificadas por las de la ley 797 (arts.2º literal m) y 7) no pertenecen a la Nación ni a las entidades que los administran y no pueden destinarse ni utilizarse para fines distintos de los propios a la seguridad social (art. 9 L.100. [Negrillas fuera del texto original].
El concepto citado hace referencia a que los recursos pensionales no son de quienes los aportan, de quienes los administran, ni tampoco del tesoro público, y agrega que están comprendidos dentro del concepto de contribuciones parafiscales, los cuales, de conformidad con lo establecido por el artículo 29 del Estatuto Orgánico de Presupuesto, se definen como aquellos que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector:
Artículo 29. Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social y económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, administración y ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable […].
Posteriormente, la Corte Constitucional ratificó lo dicho por la Sala de Consulta, en el sentido de que los recursos del sistema pensional son de carácter parafiscal, y que no son de propiedad de la Nación ni de quienes los administran:
3.1.2 Esta Corporación de manera reiterada ha precisado en efecto que los recursos que ingresan al Sistema de Seguridad Social, tanto en Salud como en pensiones, llámense cotizaciones, aportes, cuotas moderadoras, pagos compartidos, copagos, tarifas, deducibles o bonificaciones, son en realidad contribuciones parafiscales de destinación específica, en cuanto constituyen un gravamen, fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra obligatoriamente a determinadas personas para satisfacer sus necesidades de salud y pensiones y que, al no comportar una contraprestación equivalente al monto de la tarifa fijada, se destinan también a la financiación global bien del Sistema General de Seguridad Social en Salud, bien del Sistema General de Seguridad Social en Pensione
.
La Sección Cuarta del Consejo de Estado también hizo un análisis sobre la naturaleza parafiscal de los recursos del sistema pensional, desde una óptica eminentemente tributari, para concluir que dichos recursos no están gravados con impuesto alguno, debido a la aludida naturaleza. Empero, la sentencia citada deja claro que no todos los recursos relacionados con la seguridad social deben ser percibidos bajo un mismo racero, debido a que no todos se usan para pagar prestaciones pensionales.
A esta conclusión arribó la Sección Cuarta, por vía de la interpretación del artículo 4 del Decreto 841 de 199, el cual señala que «gozarán de exención de impuestos, tasas y contribuciones del orden nacional, los recursos de los Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, de los fondos de reparto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, de los fondos para el pago de los bonos y cuotas partes de bonos pensionales, del fondo de solidaridad pensional, de los fondos de pensiones de que trata el Decreto 2513 de 1987, y las reservas matemáticas de los seguros de pensiones de jubilación o vejez, invalidez y sobrevivientes, así como sus rendimientos».
Los términos exactos de la sentencia de la Sección Cuarta son:
El artículo 135 de la Ley 100 de 1993 dispone que los recursos de los Fondos de Pensiones del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, los recursos de los Fondos de Reparto del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, los recursos de los Fondos para el pago de los bonos y cuotas partes de los bonos pensionales y los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, gozan de exención de toda clase de impuestos del orden nacional.
Lo anterior significa que los aportes obligatorios para pensión tienen naturaleza parafiscal y, en consecuencia, no pueden ser gravados con ningún impuesto.
[…]
Bajo el criterio expuesto, la exención se aplica solo para los recursos a los que se refiere el Decreto 841 de 1998, por ser los afectos al Sistema General de Pensiones ya que, como antes se anotó, los recursos de la reserva de estabilización de rendimientos son de propiedad de las Sociedades Administradoras debido a que se conforman con recursos propios de ellas y, por consiguiente, los rendimientos generados por dicha reserva, contrario a lo afirmado por el accionante, se consideran ingresos ordinarios gravables del respectivo año, en la medida que no fueron excluidos por el legislado.
La Sala sintetiza los pronunciamientos citados, así: i) los recursos del sistema pensional son de naturaleza parafiscal y, en tal virtud, no son de la Nación, de las entidades que los administran, de los empleados ni de los empleadores; ii) tienen una destinación específica, que consiste en financiar las pensiones y demás prestaciones cubiertas por el sistema, cuando se cumplan los requisitos fijados por el Legislador; y iii) no son embargables ni susceptibles de ser gravados con tributos.
El artículo 53 de la Constitución establece, como uno de los principios mínimos fundamentales del trabajo, el de favorabilidad laboral, consistente en el deber de aplicar la consecuencia más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación o interpretación de las fuentes formales del derecho:
Artículo 53. El Congreso expedirá el estatuto del trabajo. La ley correspondiente tendrá en cuenta por lo menos los siguientes principios mínimos fundamentales:
Igualdad de oportunidades para los trabajadores; remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho; primacía de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad.
El Código Sustantivo del Trabajo también se refiere al principio constitucional de favorabilidad previsto en el artículo 53 de la Carta, en los siguientes términos:
Artículo 21. Normas más favorables. En caso de conflicto o duda sobre la aplicación de normas vigentes de trabajo, prevalece la más favorable al trabajador. La norma que se adopte debe aplicarse en su integridad. [Énfasis añadido].
Según lo establecido en el precitado artículo 21, el principio de favorabilidad es aquel que permite aplicar la norma de trabajo más favorable al trabajador, cuando su aplicación genere conflicto o dudas.
La Corte Constitucional ha precisado el alcance, definición y contenido del principio de favorabilidad laboral, en los siguientes términos:
De otra parte, considera la Corte que la "condición más beneficiosa" para el trabajador, se encuentra plenamente garantizada mediante la aplicación del principio de favorabilidad que se consagra en materia laboral, no sólo a nivel constitucional sino también legal, y a quien corresponde determinar en cada caso concreto cuál norma es más ventajosa o benéfica para el trabajador es a quien ha de aplicarla o interpretarla. En nuestro Ordenamiento Superior el principio de favorabilidad se halla regulado en los siguientes términos: "situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho", precepto que debe incluirse en el estatuto del trabajo que expida el Congreso.
De conformidad con este mandato, cuando una misma situación jurídica se halla regulada en distintas fuentes formales del derecho (ley, costumbre, convención colectiva, etc), o en una misma, es deber de quien ha de aplicar o interpretar las normas escoger aquella que resulte más beneficiosa o favorezca al trabajador. La favorabilidad opera, entonces, no sólo cuando existe conflicto entre dos normas de distinta fuente formal, o entre dos normas de idéntica fuente, sino también cuando existe una sola norma que admite varias interpretaciones; la norma así escogida debe ser aplicada en su integridad, ya que no le está permitido al juez elegir de cada norma lo más ventajoso y crear una tercera, pues se estaría convirtiendo en legislado. [Negrillas por fuera del texto original].
A partir de lo anterior, la Corte Constitucional edificó una robusta línea jurisprudencial sobre el principio de favorabilidad en materia de derecho del trabajo. La Sentencia SU-138 de 2021 condensa las principales características de dicho principio, así:
i) Opera como un mecanismo de solución para los conflictos entre normas o interpretaciones vigentes sobre las fuentes formales del derecho del trabajo.
ii) Su aplicación no es potestativa sino obligatoria.
iii) Tanto los jueces como las autoridades administrativas están vinculadas con su aplicación.
iv) Obra en dos escenarios: cuando se presentan diversas fuentes de derecho que se contraponen en sus consecuencias jurídicas o cuando concurren distintas interpretaciones de una misma disposición que llevan a consecuencias igualmente diferentes.
v) Debe preferirse aquella disposición o interpretación, según el caso, que otorga un mayor grado de protección a los derechos del trabajador.
1.9. Análisis de la Sala y solución al problema jurídico
Afirma el ministro consultante que, con la Ley 797 de 2003 se creó en el RAIS el Fondo de Garantía de Pensión Mínima y se precisó el porcentaje que debía destinarse a su financiación. Sin embargó, en este cuerpo normativo no se especificó si, ante el trasladado de los afiliados al RPM, debía incluirse dicho porcentaje. Solamente hasta el Decreto 3995 de 2008, el Gobierno Nacional, precisó que los traslados del régimen privado al público debían incluir dichos recursos.
Según indica, por la ausencia de esa regla expresa, respecto de los traslados efectuados entre 2003 y 2008, las administradoras del RAIS transfirieron al RPM los aportes de los afiliados que solicitaron el cambio de régimen, sin incluir el monto que de sus cotizaciones se había destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. Tal situación, además, alteró las historias laborales registradas en el sistema público, pues Colpensiones no acreditó la totalidad de cotizaciones reportadas en el RAIS por la vinculación al sistema privado.
Como pasa a explicar la Sala, los traslados del RAIS al RPM, incluidos los efectuados entre la Ley 797 de 2003 y la expedición del Decreto 3995 de 2008, deben comprender los aportes pensionales del afiliado, integrando el porcentaje que de sus cotizaciones fue destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. En cualquier caso, en el RPM debe acreditarse la totalidad de las semanas reportadas, y ante la ausencia de pago total, Colpensiones cuenta con las facultades pertinentes para el cobro.
En efecto, como señala el ministro, una vez creado el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, mediante la Ley 797 de 2003, la regla expresa consistente en que el traslado del RAIS al RPM comprendía el porcentaje de las cotizaciones destinado a su financiación no se positivizó en el ordenamiento jurídico.
Sin embargo, cualquier duda al respecto se despejó con el Decreto 3995 de 2008, mediante el cual el Gobierno Nacional dispuso, en que:
Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAI.
Es importante señalar que, en modo alguno, puede interpretarse el Decreto 3995 de 2008 por fuera del contexto del marco pensional creado por la Ley 100 de 1993, ni como una norma que estatuye situaciones diferentes a las de la referida ley y sus reformas, cuyo thelos aboga por permitirle a los trabajadores que se pensionen con el producto de todo lo que ahorraron, bajo el principio de equivalencia del ahorro pensional.
De hecho, el Decreto 3995 de 2008, sin hacer alusión a limitante, excepción o salvedad alguna, relativa a, entre otros, la fecha, el monto o la distribución de las cotizaciones, dispone que «Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS».
Ahora bien, sobre los traslados del RAIS al RPM materializados entre 2003 y 2008, la jurisprudencia de la Corte Constitucional y de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia ha fijado unas reglas jurisprudenciales que sirven como parámetro y que vale reiterar.
La Corte Constitucional, en armonía con el principio de equivalencia del ahorro pensional, ha sostenido que, el traslado pensional implica traspasar todo lo que hayan ahorrado los trabajadores en el RAIS, lo cual incluye el saldo, en unidades, de los aportes efectuados a nombre del cotizante, en la respectiva cuenta individual y en el Fondo de Garantía de Pensión Mínima. En concordancia, ha sostenido que el ahorro no puede ser inferior al monto total del aporte legal correspondient.
Por su parte, la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justici ha señalado que si se reconoce que un trabajador que se cambió del RPM al RAIS tiene derecho a devolverse al RPM, dicha devolución incluye que se trasladen todos los recursos acumulados en la cuenta de ahorro individual, incluso con efectos retroactivos, e incluye los rendimientos correspondientes, porque dichos recursos serán utilizados para la financiación de la pensión de vejez a que tiene derecho el demandante en el Régimen de Prima Media con Prestación Definid.
Además del principio de equivalencia de ahorro pensional, en el que enfatiza la jurisprudencia, vale señalar que la sostenibilidad fiscal del RPM también podría resultar comprometida, en caso de que los traslados del sistema privado al público no incluyan la parte del ahorro que se destina al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, toda vez que, en el RPM, Colpensiones, para no desconocer el monto y el tiempo por el cual se han efectuado cotizaciones, tendría que pagar las pensiones de sus afiliados sin contar con la totalidad de los recursos derivados de los ahorros pensionales. Y, en contraste, los fondos privados de pensiones conservarían los recursos depositados el mentado fondo, sin que el afiliado que los cotizó se encuentre vinculado al RAIS.
Lo anterior, sumado al principio de favorabilida
al que se refiere el artículo 53 de la Carta Política y 21 del Código Sustantivo del Trabajo, según el cual entre dos o más posibles soluciones a una situación, debe preferirse aquella que resulte más favorable para el trabajador, es decir, la que permita la aplicación más amplia y efectiva del derecho fundamenta.
En este caso, cabría interpretar, como lo hicieron algunas administradoras del RAIS, que, por no haber un acto administrativo expreso, no era necesario el traslado de las cotizaciones del trabajador, que internamente destinaron al Fondo de Garantía de Pensión Mínima. La otra interpretación consiste en que, como de ordinario se venía haciendo, los recursos pagados por el afiliado debían trasladarse al RPM, sin perjuicio de lo destinado a gastos de administración y primas de seguros y reaseguros. Debido a que la segunda es la interpretación más favorable, por permitirle al cotizante conservar la equivalencia de ahorro pensional y al sistema de seguridad social la sostenibilidad financiera, es esta última la procedente en el ordenamiento jurídico colombiano.
La interpretación de los principios señalados conduce a la Sala a aseverar que los traslados del RAIS al RPM, cualquiera que sea el momento en que se presenten, contienen la implícita e indivisibl
obligación de que se giren todos los aportes cotizados por el afiliado, sin distinción ni salvedad algun, puesto que dichos recursos no pertenecen a los fondos privados de pensiones.
En tal medida, los fondos privados de pensiones no pueden fraccionar los aportes pensionales, y decidir cuál rubro se traslada y cuál no, puesto que la obligación que nace, a partir de la voluntad del afiliado, de cambiarse de régimen, incluye el traslado de la porción que se destina al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, en tanto que así lo señalan el reglamento y la jurisprudencia.
Así, los aportes pensionales deben estar en el régimen en el que se encuentre el trabajador o cotizante. Esta respuesta surge de una lectura del ordenamiento jurídico que comprende el marco constitucional, legal, reglamentario y jurisprudencial, así como la interpretación del principio de equivalencia del ahorro pensional, de sostenibilidad fiscal, y de favorabilidad.
Entonces, si una persona se trasladó del RAIS al RPM, en vigencia del Decreto 3995 de 2008, o antes, pero, en este último caso, los recursos del fondo de garantía de pensión mínima no se han transferido, dicho traslado sí procedía, sin importar la fecha en la que se solicitó el traslado o aquella en que la administradora del fondo de pensiones recibió las cotizaciones respectivas.
Cabe mencionar que, para la Sala no resulta razonable ni acorde con los principios sobre los que se edifica la seguridad social, que un cotizante, para efectos de poner a salvo un derecho de rango constitucional, como la pensión, deba agotar una formalidad, como sería, por ejemplo, la de presentar una petición a la sociedad administradora del fondo privado en el que hayan permanecido sus aportes, entre el 29 de enero de 2003 y el 16 de octubre de 2008, para lograr que sean trasladados al RPM la totalidad de sus aportes y, especialmente, aquella parte destinada al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, obligación que, de suyo, deben cumplir las administradoras de pensiones.
De acuerdo con lo expuesto, para la Sala, cualquier circunstancia que se vislumbre como una desmejora de los ahorros de los afiliados, o de sus expectativas de jubilación, sea por el hecho del reglamento o de una interpretación de este, no tiene viabilidad jurídica, puesto que desconoce los pilares del Estado social y democrático de derecho.
Sin perjuicio de lo anterior, se pone de relieve que una cosa son las semanas cotizadas por una persona en el Sistema General de Pensiones, o, en general el tiempo laborado, y otra distinta, es el valor de los aportes efectuados en su nombre, o el monto de los ahorros que tenga en su cuenta individual (en el caso del RAIS), y que deban trasladarse al RPM.
En consecuencia, cuando una persona se traslada del RAIS al RPM, la primera obligación de Colpensiones es registrar el tiempo, en semanas, que esa persona cotizó efectivamente en el RAIS, de acuerdo con la información que le reporte la correspondiente administradora, sin que pueda hacer ningún recorte, alteración o modificación en dicha información, toda vez que la ley no la autoriza para ello. La segunda, consiste en recibir los recursos que la persona tuviera en su cuenta de ahorro individual, y el bono pensional, incluyendo o no, según el caso, el porcentaje destinado para el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, conforme con lo explicado.
Así, si Colpensiones advierte que el monto traslado por la administradora del RAIS no corresponde a las semanas cotizadas, y que, por lo tanto, debe ser mayor, está facultada para reclamar a dicha administradora el valor faltante, sin que ello signifique trasladar al afiliado las consecuencias económicas de la discrepancia que pueda existir, a este respecto, entre dicha entidad y un fondo privado, la cual debe ser solucionada entre ellas.
Por último, es importante para la Sala indicar, por un lado, que los derechos pensionales son imprescriptibles, y por otro, que el giro al RPM del porcentaje de las pensiones que se deposita en el Fondo de Garantía de Pensión Mínima no es una operación que, en principio, desde el punto de vista operativo, sea susceptible de ser considerada como una cuestión compleja, puesto que los fondos privados deben mantener separados los ahorros de los trabajadores, de sus propias cuentas, así como también los recursos que se destinan a financiar la garantía de pensión mínim
.
1.9. Conclusiones
- El Fondo de Garantía de Pensión Mínima, como su nombre lo indica, es un fondo constituido con los aportes que hacen todos los afiliados al RAIS, cuyo propósito es completar los recursos necesarios para financiar las pensiones de aquellas personas que no cuentan con el capital suficiente para acceder a una pensión de un salario mínimo, que, actualmente, se alimenta con el porcentaje del 1,5% de las cotizaciones de los trabajadores.
- El traslado de régimen pensional contiene la implícita e indivisible obligación de que se giren todos los aportes cotizados por cuenta del afiliado, sin distinción ni salvedad alguna, puesto que dichos recursos son del sistema, no de los fondos privados de pensiones, a excepción del porcentaje destinado para gastos de administración y primas de seguros y reaseguros. Esta regla aplica también a los traslados efectuados o materializados entre el año de creación del Fondo de Garantía de Pensión Mínima, mediante la Ley 797 de 2003, y el Decreto 3995 de 2008.
- Las reglas contenidas en el Decreto 3995 de 2008 no están limitadas a condiciones como la fecha, el monto o la distribución de las cotizaciones. Por ende, la disposición conforme con la cual «Para todos los efectos de traslado de cotizaciones se deberá incluir el porcentaje correspondiente al Fondo de Garantía de Pensión Mínima del RAIS», resulta aplicable a todas las transferencias de recursos que se efectúen en virtud de un traslado.
- Cada afiliado al RAIS tiene una cuenta individual de ahorro pensional, que está conformada por subcuentas que incorporan lo abonado. En una de esas subcuentas están depositados los recursos destinados a financiar la garantía de pensión mínima.
- Los traslados del RAIS al RPM no pueden afectar el principio de equivalencia del ahorro pensional. En tal virtud, dichos traslados implican, por un lado, que Colpensiones registre el mismo número de semanas que tenía el trabajador en el RAIS, y por otro, que se giren todos los ahorros.
- En vista del principio de sostenibilidad financiera, los aportes que se giren al RPM, luego de que el trabajador haya decidido desvincularse del RAIS y trasladarse a aquel, no pueden ser inferiores al monto total del aporte legal correspondiente. De lo contrario, Colpensiones, tendría que pagar las pensiones de sus afiliados sin contar con la totalidad de los ahorros pensionales
- En virtud del principio de favorabilidad, las normas en materia de seguridad social deben ser interpretadas de la forma que resulte más favorable al trabajador, en cuanto a la eficacia, amplitud y protección de sus derechos fundamentales y legales.
- Los recursos que ingresan al sistema pensional no pertenecen a los fondos privados de pensiones, salvo el porcentaje que corresponda a su administración y al pago de las primas de seguros y reaseguros. Esos recursos son de carácter parafiscal, y forman parte del Sistema General de Pensiones.
- En razón de todo lo anterior, el giro de todos los ahorros del RAIS al RPM debe incluir el saldo total de los aportes efectuados a nombre del trabajador en su respectiva cuenta individual, incluyendo lo que se haya destinado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima y sin perjuicio de que el traslado se hubiera efectuado entre 2003 y 2008.
En atención a las consideraciones anteriores,
III. La Sala RESPONDE:
Debido a su similitud, la Sala responderá las preguntas 1 y 2 en una sola respuesta:
1. ¿Para las personas que se trasladaron entre el 29 de enero de 2003 (entrada en vigencia de la Ley 797) y el 16 de octubre de 2008 (entrada en vigencia del Decreto 3995) del RAIS al RPM, se debe dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto 692 de 1994, en el sentido de indicar, si la Administradora del Régimen de Ahorro Individual debe trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del afiliado únicamente, sin incluir el porcentaje que del valor de los aportes realizados fue girado al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), a pesar de, como quedó dicho anteriormente, que el registro muestra una notoria diferencia en el número de semanas acreditadas en el RPM frente a las reportadas en el RAIS?
2. ¿Para las personas que se trasladaron entre el 29 de enero de 2003 (entrada en vigencia de la Ley 797) y el 16 de octubre de 2008 (entrada en vigencia del Decreto 3995) del RAIS al RPM, se debe dar cumplimiento a lo establecido en el Decreto 692 de 1994, en el sentido de indicar, si la Administradora del Régimen de Ahorro Individual debe trasladar a Colpensiones el saldo existente en la cuenta de ahorro individual del afiliado, sin incluir los aportes realizados con destino al Fondo de Garantía de Pensión Mínima (FGPM), y que en el Régimen de Prima Media RPM se acredite el número total de semanas cotizadas en el RAIS, sin que se perciba una diferencia entre los dos registros y sin que sea necesario solicitar el giro del porcentaje correspondiente al aporte remitido al FGPM?
Conforme con lo establecido en el artículo 7 del Decreto 3995 de 2008, todos los traslados del RAIS al RPM deben incluir el porcentaje que del valor de los aportes realizados por el cotizante haya sido girado con destino al Fondo de Garantía de Pensión Mínima, independientemente de la fecha en la que dichos aportes se hayan causado o de la fecha de solicitud del traslado.
En cualquier caso, las semanas de cotización que se deben reflejar en el RPM, luego del traslado, no pueden ser inferiores a las que el mismo afiliado tenía reportadas en el RAIS (a través de la respectiva sociedad administradora).
3. En virtud de lo establecido en el Acto Legislativo 01 de 2005, ¿Para las personas que se trasladaron entre el 29 de enero de 2003 (entrada en vigencia de la Ley 797) y el 16 de octubre de 2018 (entrada en vigencia del Decreto 3995) del RAIS al RPM, las Administradoras del Régimen de Ahorro Individual deben remitir a Colpensiones la totalidad de los recursos pagados por el afiliado incluidos los acreditados en el Fondo de Garantía de Pensión Mínima, y por consiguiente Colpensiones debe acreditar la totalidad de semanas registradas en el RAIS por el mismo periodo cotizado sin que se presente diferencia alguna?
Sí, para las personas que se trasladaron entre el 29 de enero de 2003 y el 16 de octubre de 2008, del RAIS al RPM, y cuyos aportes no se transfirieron, en su totalidad, antes de la última fecha indicada, las administradoras del régimen de ahorro individual deben remitir a Colpensiones la totalidad de los recursos pagados por cuenta del afiliado, incluidos los acreditados en el Fondo de Garantía de Pensión Mínima.
Por su parte, Colpensiones debe acreditar la totalidad de semanas registradas en el RAIS por el mismo periodo cotizado, sin que se presente diferencia alguna respecto de las semanas reportadas a nombre del trabajador, en el régimen privado.
Lo anterior, con fundamento en el principio de equivalencia del ahorro pensional.
Remítase a la ministr del Trabajo y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
ANA MARÍA CHARRY GAITÁN ÓSCAR DARÍO AMAYA NAVAS
Presidenta de la Sala Consejero de Estado
MARÍA DEL PILAR BAHAMÓN FALLA ÉDGAR GONZÁLEZ LÓPEZ
Consejera de Estado Consejero de Estado
REINA CAROLINA SOLÓRZANO HERNÁNDEZ
Secretaria de la Sala
