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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B
Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera
Bogotá, D. C., veintiuno (21) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)
| Radicado : | 11001-03-25-000-2013-01129-00 |
| N° interno : | 2666- 2013 |
| Demandante : | Rosalba Inés Jaramillo Murillo |
| Demandado : | Nación - Ministerio del Trabajo y Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) |
| Medio de control : | Simple nulidad – Ley 1437 de 2011 |
| Tema : | Demanda de nulidad de los artículos 1 y 6 (parcial) del Decreto 2879 de 4 de octubre de 1985, «Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios» |
Agotado el trámite procesal de instancia y como no se observa causal de nulidad que invalide lo actuado, la Sala se ocupa de dictar sentencia de única instancia dentro del proceso del epígrafe.
I. ANTECEDENTES
La demanda
La ciudadana Rosalba Inés Jaramillo Murillo, en ejercicio del medio de control previsto (en principio) en el artículo 135 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), demandó a la Nación - Presidencia de la República, Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios del Instituto de Seguros Sociales (ISS), Ministerio del Trabajo y Colpensiones y solicita la nulidad «por inconstitucionalidad» de los artículos 1 y 6 (parcial) del Decreto 2879 de 4 de octubre de 198, emitido por el Gobierno nacional, por medio del cual se aprobó el Acuerdo 29 de 26 de septiembre de 1985 del Consejo Nacional de los Seguros Sociales (ff. 11 a 37). El texto de los dos artículos en cuestión (se resalta en negrita y subrayas el apartado del artículo 6 cuya nulidad se solicita) es el siguiente:
Artículo 1º. Apruébase el Acuerdo número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios, cuyo texto es el siguiente:
[…]
Artículo 6º. Los trabajadores que al iniciarse la obligación de asegurarse al Instituto de Seguros Sociales contra los riesgos de Invalidez, Vejez y Muerte, lleven en una misma empresa de capital de ochocientos mil pesos ($ 800.000.00) moneda corriente, o superior, diez o más años de servicios continuos o discontinuos, ingresarán al Seguro Social Obligatorio como afiliados en las mismas condiciones establecidas en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y en caso de ser despedidos por los patronos sin justa causa tendrán derecho al cumplir la edad requerida por la Ley al pago de la pensión restringida de que habla el artículo 8o. de la Ley 171 de 1961, con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez; en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.
La obligación consagrada en el artículo 60 del Acuerdo 224 de 1966 y en esta disposición, de seguir cotizando al Seguro hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de vejez, sólo rige para el patrono.
[…]
1.2 Normas violadas y concepto de violación
La demandante cita como vulnerados los artículos 4, 13, 48, 53 de la Constitución Política.
Sostiene que el acto administrativo en cuestión rigió entre el 17 de octubre de 1985 y el 31 de diciembre de 1990, cuando fue derogado por la Ley 50 de 1990; que en el artículo 37 reguló la pensión sanción, el cual, a su vez, fue subrogado por el 133 de la Ley 100 de 1993.
Sin embargo, dice que el acto aún produce efectos jurídicos por ultraactividad «respecto de los trabajadores que fueron despedidos bajo su vigencia», puesto que una parte del supuesto de hecho de la norma se materializa hoy en lo que concierne al cumplimiento de «los requisitos de edad y de semanas de cotización, para acceder a la pensión de vejez» por algunos trabajadores.
También que el acto administrativo acusado permite que la pensión sanción a cargo de ciertos empleadores, en virtud del artículo 8 de la Ley 171 de 196
, sea subrogada por la pensión de vejez a cargo del ISS (hoy Colpensiones), salvo en lo relativo al exceso que hubiere sobre el monto de la pensión sanción, con la condición de que el empleador que despidió sin justa causa al trabajador continúe cotizando, de acuerdo con los reglamentos del entonces Instituto de Seguros Sociales.
Arguye que el acto demandado permite que los empleadores efectúen esas cotizaciones con base en el salario nominal de los empleados al momento de su despido, y no del salario ajustado al valor real de la moneda, correspondiente a la indexación de aquel con los cambios en el índice de precios del consumidor (IPC).
También que, dicho acto, no estableció literalmente que el empleador que despida sin justa causa al trabajador y se haga deudor de la correspondiente pensión sanción deba indexar el salario base para cumplir su obligación de cotizar, no obstante, esa omisión no puede ser aprovechada por aquel para tomar como base el salario nominal de la fecha de despido.
Que, como las disposiciones constitucionales tienen superioridad jerárquica en el ordenamiento jurídico y el artículo 53 de la Constitución Política consagra como fundamental el derecho a una «remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo», resulta inconstitucional no actualizar el valor real de los salarios para el cálculo de los valores que debe cotizar el empleador deudor de la pensión sanción; asimismo, que la movilidad del salario, al decir de la Corte Constitucional, representa «un derecho constitucional de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario–. Por tanto, el acto censurado «desconoce el derecho constitucional de los trabajadores a mantener el poder adquisitivo real del salario, sobre el cual se deben liquidar las cotizaciones al sistema de la seguridad social»; y, dado que la movilidad de los salarios es imperativo constitucional, esa omisión «desconoce que la Constitución Política es norma de normas».
Para la actora, el hecho de que el acto acusado (parcialmente) no indique que el salario base de cotización deba ser indexado, atenta contra el principio de solidaridad que, de conformidad con el artículo 48 de la Constitución, debe regir el servicio de seguridad social, puesto que la mentada omisión lleva que algunos empleadores coticen sobre el salario nominal de la época cuando realizaron el despido sin justa causa, en perjuicio del fondo común que sostiene el régimen solidario de prima media con prestación definida.
Que la redacción del acto demandado suscita un trato desigual del trabajador beneficiario de la pensión de vejez (que subroga la pensión sanción), toda vez que lo pone en desventaja frente a otros trabajadores, cuyos ingresos salariales y pensionales sí se ajustan al valor real de la moneda corriente.
Que, en este sentido, la legislación prevé reajustes salariales, como los establecidos en los artículos 8 de la Ley 278 de 1996 (determinación del salario mínimo anual) y 4 de la Ley 4ª de 1992 (aumento de las remuneraciones de los empleados públicos); y los artículos 18 y 33 de la Ley 100 de 1993 atan los cálculos de los aportes y las pensiones al valor real de los salarios, por lo cual se da un trato discriminatorio negativo a los acreedores de pensiones cuyos empleadores los despidieron sin justa causa, al cotizar sobre el salario nominal del momento del despido, como se consagra en la norma demandada.
Por último, la demandante apoya sus argumentos en que la Corte Constitucional, en sentencia C-891A de 2006, declaró la constitucionalidad del artículo 8 de la Ley 171 de 1961, en la que se regulaba la pensión sanción a favor de trabajadores despedidos sin justa causa, condicionada a que se entienda «que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE».
1.3 Trámite procesal. Mediante auto de 29 de mayo de 2014 (ff. 40 a 53), se admitió la demanda, se dispuso darle trámite por el procedimiento ordinario, se ordenó notificar la decisión al ministro del trabajo y al director de Colpensiones, y se corrió traslado a dichos sujetos para que la contestaran.
1.4 Contestación de la demanda
1.4.1 El Ministerio del Trabajo, a través de apoderada judicial, se opuso a las pretensiones de la demanda (ff. 90 a 94).
Adujo que el Decreto 2879 de 1985 rigió hasta el 31 de diciembre de 1990, cuando la Ley 171 de 1961 (que regulaba la pensión sanción) fue subrogada por la Ley 50 de 1990, que, a su vez, derogó la Ley 100 de 1993, la cual introdujo cambios sustanciales a los supuestos de hecho de la pensión sanción, «entre los cuales se destacan i) la supresión de la referencia al capital de las empresas, ii) el condicionamiento de la aplicación de la pensión sanción a aquellos casos en que el trabajador particular despedido injustamente no está afiliado al Instituto de Seguros Sociales y iii) la liquidación que se debe practicar, atendiendo el IPC certificado por el DANE» (f. 92).
Que, en este contexto, la disposición demandada fue tácitamente derogada y, al desaparecer del ordenamiento jurídico, no es susceptible de examen de nulidad por inconstitucionalidad, por carencia de objeto. Sin embargo, admite que se trata de un acto administrativo que puede producir efectos ultraactivos, por ende, resulta dable el estudio de legalidad ante la eventual existencia de situaciones reguladas por el artículo 1. ° del Decreto 2879 de 1985, que se presenten con posterioridad a la entrada en vigor de la Constitución Política de 1991.
Sobre el contenido del acto administrativo en cuestión, sostiene que la condición para que el empleador se libere del pago de la pensión sanción es que el valor de la mesada pagada por el Instituto sea igual o mayor a aquella, pues de lo contrario debe asumir el pago de la diferencia. De allí que la obligación del empleador de continuar con los aportes para la pensión del trabajador despedido sin justa causa subsiste «hasta cuando el trabajador cumpla los requisitos que le permitan acceder a la pensión de vejez, de tal forma que si el empleador realiza cotizaciones en forma inexacta, el empleador queda obligado a continuar cancelando el mayor valor si existiere».
Que, en sentencia C-891A de 2006, que declaró la constitucionalidad del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 (norma que regulaba la pensión sanción y a la que hacía referencia el Decreto demandado), la Corte Constitucional resolvió «Decretar la EXEQUIBILIDAD de la expresión “y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE»; es decir, que la actualización no se predica de los aportes, sino del salario que sirva de base para liquidar la primera mesada pensional. Por tanto, «en términos reales no hay pérdida del poder adquisitivo del salario, ni del IBL con el que se va a reconocer la pensión de vejez, toda vez que así el empleador cotice sin actualización, dicho mecanismo de ajuste sí se tiene en cuenta al momento de reconocer la pensión».
Por lo anterior, si se ordenara indexar el salario de cotización, que la demandante echa de menos, se produciría una doble actualización del valor de la mesada, en detrimento de la sostenibilidad del sistema general de pensiones y de la igualdad frente a los demás pensionados, a quienes solo se les actualiza el valor de la primera mesada.
Agrega que si, en últimas, se diera diferencia entre la mesada reconocida por el Instituto y la pensión sanción en cabeza del empleador, este tendría que asumirla, y, en ese escenario, el trabajador no resultaría afectado en el valor de su pensión, «toda vez que la sola afiliación al sistema de seguridad social en pensiones no lo exonera del pago de la pensión sanción».
Por último, advierte que declarar la nulidad del apartado normativo demandado, traería como consecuencia que la pensión sanción no sería subrogada por la pensión de Colpensiones, toda vez que solo «el empleador quedaría con la obligación de pagar la pensión sanción durante toda la vida del causante y de sus beneficiarios», lo que pondría en riesgo a los trabajadores ante una eventual quiebra, insolvencia o cualquier otra situación de imposibilidad de cumplir la obligación de la pensión sanción por parte del empleador, máxime cuando el trabajador fue despedido antes de alcanzar los 20 años de servicio, sin haber cotizado el número mínimo de semanas para la pensión de vejez con el ISS.
1.4.2 Colpensiones guardó silencio en esta oportunidad procesal.
1.5 Audiencia inicial (ff. 130 a 134). Por medio de auto de 10 de diciembre de 2018 (f. 121), se fijó el 20 de febrero de 2019 (a las 11 a. m.) para celebrar audiencia inicial, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 180 (numeral 1) del CPACA.
En la diligencia intervinieron la demandante, las apoderadas de la Nación – Ministerio del Trabajo y de Colpensiones y la representante del Ministerio Público. Allí se determinó que el litigio concierne a un asunto estrictamente jurídico, relacionado con la legalidad del artículo 1.º (parcial) del Decreto 2879 de 4 de octubre de 1985, «Por el cual se aprueba el Acuerdo Número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios», en particular del artículo 6 (parcial) de este último Acuerdo, al omitir ordenar al empleador que haya despedido sin justa causa a un trabajador que indexara el salario base, previo a satisfacer «la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez» (f. 19), omisión que presuntamente contraviene los artículos 4, 13, 48 y 53 de la Constitución Política.
1.6 Alegatos de conclusión. Con auto de 20 de febrero de 2019 (f. 133), dictado en la audiencia inicial, se corrió traslado a las partes y al representante del Ministerio Público para que aquellos alegaran de conclusión y este conceptuara.
1.6.1 Colpensiones (ff. 151 a 154). Solicitó se niegue la nulidad pretendida, porque no se demostraron las causales de inconstitucionalidad planteadas en la demanda, ni violación alguna de la Constitución Política.
Afirmó que la disposición acusada no crea ninguna prestación pensional nueva, sino que se remite a la consagrada en el artículo 8 de la Ley 171 de 1961, que establecía la pensión sanción a cargo de los empleadores que hubieran despedido sin justa causa a trabajadores que hubieran cumplido el requisito de tiempo de servicio señalado por el legislador, con base en el promedio del salario devengado en el último año de servicios.
Dice que esta prestación fue objeto de control de constitucionalidad en lo relacionado con la obligación de indexar el valor de la primera mesada pensional, decisión en la que se condicionó la exequibilidad de la norma en cuestión a que se entienda que, por aplicación directa de la Constitución, es necesario actualizar el valor de la mesada de conformidad con el IPC. Por tanto, la forma de liquidación de la pensión sanción está sujeta a la regla jurisprudencial de la Corte Constitucional, con la cual se suplió la omisión legislativa que hubiera hecho nugatorias las disposiciones constitucionales sobre el derecho al reajuste periódico de las pensiones y a la igualdad entre los distintos sujetos con derecho a pensión.
Arguyó que el Acuerdo 29 de 1985, parcialmente demandado, solo reguló la figura de la compartibilidad en las pensiones sanción, con la obligación del empleador de seguir con los aportes para la pensión ordinaria del trabajador despedido sin justa causa, aun cuando este reciba las mesadas correspondientes a la de sanción; y que esta medida constituye, como lo ha entendido la jurisprudencia constitucional, protección al «monto del ingreso pensional del jubilado, según el cual el empleador podrá relevarse de su obligación de pagar ciertas pensiones, por lo menos hasta el monto que sea cubierto por Colpensiones.
Agrega que el argumento de la demandante parte de una premisa errónea, al confundir la subrogación pensional con la compartibilidad del pago de la prestación, pues si el empleador «decidiera de forma arbitraria cotizar únicamente sobre el salario mínimo legal mensual vigente, sin que fuera este el salario del trabajador despedido, una vez el trabajador cumpliera con los requisitos de tiempo y edad para su pensión de vejez, [el empleador] no se veía [sic] absuelto de su responsabilidad, sino que quedaba a cargo del mayor valor causado» (f. 153, vuelto). Por ende, a menor cotización efectuada por el empleador, mayor sería su responsabilidad ante el eventual excedente que tendría que cubrir. Este efecto práctico traería como consecuencia que no se afectaría el derecho a una remuneración mínima, vital y móvil de un trabajador cuya cotización fuera hecha por el empleador sobre un salario estrictamente nominal, porque conserva la obligación de reconocer la diferencia surgida.
Que si el Acuerdo en cuestión hubiera exigido que el empleador cotizara sobre el salario real, la carga impuesta sería excesiva, porque tendría la obligación de asumir la cotización total y, además, pagar la mesada pensional ya reconocida. Esta medida hubiera sido más gravosa que la fórmula por la que optó el acto demandado, con el que se garantiza que la mesada pensional no mengüe, sin sobrecargar de costos al empleador.
Expresa que la demandante, en su análisis de la jurisprudencia constitucional sobre la indexación, confundió el ingreso base de cotización (IBC) con el de liquidación (IBL), por cuanto es solo este último el que se debe actualizar, según el condicionamiento de la Corte Constitucional, mientras que frente al IBC «se optó por un mecanismo de equidad, conforme al cual la disminución existente entre la mesada que viene devengando el trabajador es asumida por el empleador».
Respecto de la posible vulneración del principio de solidaridad, asevera que no puede presumirse en razón a que «la norma demandada buscó ampliar las prestaciones del seguro de vejez a través de una mayor vinculación al mismo, logrando cotizaciones de una población más amplia […] sin que la falta de ingresos superiores especulados casi 30 años después cuantifique un déficit al sistema» (f. 154).
Por último, sobre la alegada violación del derecho a la igualdad, argumenta que solo debe predicarse entre iguales y frente a los beneficiarios de la pensión sanción, y que la Corte Constitucional ya efectuó el respectivo pronunciamiento de exequibilidad condicionada del artículo 8 de la Ley 171 de 1961; por tanto, resulta improcedente hacer comparaciones adicionales entre estos trabajadores y otros que no cuentan con las prerrogativas con las que la ley ha amparado a aquellos por medio de prestaciones indemnizatorias.
1.6.2 La demandante (ff. 155 a 165). Reiteró los argumentos que planteó en la demanda y agrega que el tema en disputa, tal como fue fijado en la audiencia inicial, es determinar si hay una omisión inconstitucional al no ordenar la indexación del salario base para liquidar las cotizaciones, y que el debate sobre el salario base para calcular la primera mesada de las pensiones del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 fue resuelto por la Corte Constitucional en sentencia C-891A de 2006.
Aclara que los efectos ultractivos del Acuerdo, cuya nulidad se solicita, se dan cuando, tras su derogatoria, se colman los presupuestos para el otorgamiento de la pensión de vejez, y no de la pensión sanción (cuyo reconocimiento previo, de hecho, es presupuesto de aplicación de la norma demandada), como equivocadamente lo sostuvo la apoderada del Ministerio del Trabajo.
Concluye que la declaratoria de nulidad no comportaría eliminar la subrogación de la pensión, como se indica en la contestación de la demanda, en razón a que la demanda de nulidad fue condicionada, en el sentido de que lo que se pretende no es eliminar la norma, sino condicionar su validez a que se le interprete en el entendido de que existe un mandato concomitante de actualizar el valor del ingreso base de cotización.
1.6.3 Nación – Ministerio del Trabajo (f. 174). Manifestó que se ratifica en los planteamientos que expuso en la contestación de la demanda, esto es, que la disposición acusada fue válida hasta el 31 de diciembre de 1990, por consiguiente, la demanda resulta improcedente, por carencia de objeto.
1.6.4 Concepto del Ministerio Público (f. 166 a 173). La señora procuradora segunda delegada ante el Consejo de Estado estima que se debe declarar nula la disposición cuestionada, puesto que, como lo ha entendido la Corte Constitucional en sentencia SU-168 de 2017, la indexación de la primera mesada pensional es universal y no hay lugar a discriminar a ningún grupo de pensionados.
II. CONSIDERACIONES DE LA SALA
2.1 Competencia. Conforme a la preceptiva del artículo 149 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA
, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 201, expedido por la sala plena de esta Corporación, la sección segunda del Consejo de Estado es competente para conocer del presente asunto, porque el acto censurado se expidió por una autoridad del orden nacional y comporta naturaleza laboral, dado que lo que se discute corresponde a un tema relacionado con la extensión de los deberes de cotizar al sistema de pensiones por parte de cierto grupo de trabajadores.
2.2 Aspectos preliminares. Antes de abordar el problema jurídico en sentido estricto, la Sala efectúa precisiones preliminares, que surgen del debate jurídico entre las partes y cuya solución previa resulta necesaria para adoptar la decisión de fondo.
2.2.1 Adecuación del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad al de nulidad (simple) del acto acusado. La actora presentó la censura contra los artículo 1 y 6 del Decreto 2879 de 4 de octubre de 1985, como demanda de «nulidad por inconstitucionalidad; sin embargo, mediante proveído de 29 de mayo de 201, se admitió como de «nulidad», sin mayores elucubraciones, pero se entiende que la adecuó a este medio de control, toda vez que no se ajustó al trámite del «Proceso especial para la nulidad por inconstitucionalidad», establecido en el artículo 184 del CPACA, sino que dispuso que «la demanda será admitida por cumplir los requisitos legales dispuestos en los artículos 161 y siguientes del CPACA pero se tramitará por el procedimiento ordinario previsto en los artículos 168 y siguientes ibídem», esto es, los que gobiernan el trámite del medio de control de nulidad (simple), entre otros, en esta jurisdicción y, en efecto, así se desarrolló el proceso, como lo demuestra, por ejemplo, la celebración de la audiencia inicia, que no está consagrada dentro del proceso de nulidad por inconstitucionalidad.
Por lo anterior, la Sala decidirá el presente asunto como de nulidad y mas no como de nulidad por inconstitucionalidad; además, porque: (i) el artículo 171 del CPACA dispone que el juez que admita la demanda «le dará el trámite que le corresponda aunque el demandante haya indicado una vía procesal inadecuada»; y (ii) el acto cuestionado no satisface los presupuestos para que sea examinado a través del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad, señalados en reiterada jurisprudencia de la sala plena de lo contencioso-administrativo de esta Corporació, en particular, en fallo de 7 de septiembre de 202, en el que se precisó:
En cuanto a los requisitos para la procedencia de la acción de nulidad por inconstitucionalidad, la Corporación ha decantado los siguiente––:
En primer lugar, que la disposición acusada sea un decreto de carácter general, dictado por el Gobierno Nacional o por otra entidad u organismo, en ejercicio de una expresa atribución constitucional.
En segundo lugar, que el juicio de validez se realice mediante la confrontación directa con la Constitución Política, no respecto de la ley. Sobre el particular ha dicho la Corporació que tampoco procede el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad cuando las normas constitucionales son objeto de desarrollo legal, porque en estos casos el análisis de la norma demandada “[n]ecesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal […]”, además de la Constitución.
En tercer lugar, que la disposición acusada no sea un decreto ley expedido en ejercicio de facultades extraordinarias ni un decreto legislativo, porque éstos, conforme a los numerales 5 y 7 del artículo 241 constitucional, son de competencia de la Corte Constitucional.
En cuarto lugar, se ha establecido que el acto acusado debe tratarse de un reglamento constitucional autónomo, es decir, aquel que se expide en ejercicio de atribuciones permanentes o propias que le permiten aplicar o desarrollar de manera directa la Constitución.
A este respecto, en sentencia proferida en el proceso de nulidad por inconstitucionalidad el 13 de julio de 201, la Sala Plena de la Corporación estimó que: “Las normas y la jurisprudencia citada son concluyentes en cuanto a la competencia constitucional del Consejo de Estado, como tribunal supremo de lo contencioso administrativo, para decidir sobre las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional, mediante una confrontación directa entre la norma atacada y la disposición constitucional que se considera violada.
En el asunto sub examine, si bien el Decreto demandado fue expedido por el Gobierno nacional y es de carácter general, no satisface el presupuesto de ser un reglamento constitucional autónomo, comoquiera que no desarrollaba directamente la Constitución Política de 1886, sino que el presidente de la República lo emitió para «aprob[ar] el Acuerdo número 029 del 26 de septiembre de 1985, emanado del Consejo Nacional de los Seguros Sociales Obligatorios», en ejercicio de la facultad «especial […] conferida por el artículo 43 del Decreto Extraordinario 1650 de 197
». Además, de las demandas de la nulidad por inconstitucionalidad conoce la sala de lo contencioso-administrativo de la Corporación y no esta secció.
2.2.2 Vigencia ultraactiva de la disposición demandada. La Ley 50 de 1990, en su artículo 37, reguló la pensión sanción en reemplazo del régimen precedente, contenido en el 8 de la Ley 171 de 1961 (al que también se refería el Decreto acusado); a su vez, ese artículo 37 fue subrogado por el 133 de la Ley 100 de 1993. Por consiguiente, el acto administrativo objeto de la demanda, en principio, ya no forma parte del ordenamiento jurídico.
Sin embargo, como lo han entendido los distintos intervinientes en este proceso, con excepción del apoderado de la Nación – Ministerio del Trabajo en su alegato de conclusión, esto no obsta para que la Sala se pronuncie sobre la disposición jurídica, dado que mantiene vigencia ultraactiva.
Acerca del control de legalidad de normas derogadas, la sala de lo contencioso-administrativo del Consejo de Estado, en sentencia de 7 de septiembre de 202 reiteró:
La Sala Plena, en suma, debe destacar que el control de las normas acusadas y que fueran derogadas […], se justifica en tanto que: (i) la derogatoria de estas normas, aunque extingue su vigencia, no restablece, por sí misma, el ordenamiento jurídico que pudiera haberse vulnerado, pues tal escenario solo se materializa cuando medie una decisión judicial que las anule; (ii) la derogatoria de los actos administrativos de carácter general, en atención a los efectos a futuro que tal figura produce, no despoja a los actos acusados de su presunción de juridicidad ni de los efectos generados mientras estuvieron vigente , y (iii) porque aceptar la tesis contraria implica que bastaría acudir a tal facultad –la derogatoria– para impedir el control de la norma, lo cual resulta contrario al principio según el cual en un Estado de Derecho no puede haber acto estatal sin contro.
Para el caso, las pensiones de vejez que estén llamadas a subrogar la pensión sanción, de acuerdo con lo previsto en el artículo 6 del Acuerdo 29 de 1985, se configuran cuando los trabajadores hayan colmado los requisitos legales de edad y cotizado el número de semanas exigido. Solo en ese momento se entiende que cesa la obligación de cotizar del empleador que despidió a un empleado sin justa causa; de tal modo, es perfectamente dable que el supuesto de hecho del mencionado artículo 6 se cumpla o cobre efectos después de derogado.
Así las cosas, resulta equivocado afirmar que la demanda en cuestión carece de objeto, como lo plantea uno de los demandados en sus alegatos de conclusión, por cuanto se trata de una norma que, si bien está derogada, aún tiene validez en lo que respecta a situaciones jurídicas que se empezaron a consolidar desde antes de la entrada en vigencia de la Ley 50 de 28 de diciembre 1990.
Por lo demás, resulta importante advertir que los efectos ultraactivos de la disposición demandada se dan cuando, tras su abrogación, se satisface los requisitos para acceder a la pensión de vejez, se itera. Es decir, cuando, después del 1° de enero de 1991 (cuando entró en vigor la Ley 50 de 1990), el trabajador acreedor de pensión sanción cumple la edad requerida o termina de cotizar el número de semanas exigidas, en los términos del artículo 8 de la Ley 171 de 1961.
2.3 Problema jurídico. Corresponde a la Sala determinar si la expresión «con la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez» del artículo 6.º del Acuerdo 29 de 1985 del Consejo Nacional de los Seguros Sociales (aprobado por el artículo 1.º del Decreto 2879 de 1985), vulnera los artículos 4, 13, 48 y 53 de la Constitución Política, al no establecer que el empleador deba actualizar, con el índice de precios al consumidor (IPC), el salario base sobre el cual debe cumplir la obligación de cotizar para la pensión de vejez del empleado que despidió sin justa causa con más de 10 años de servicio, como lo afirma la demandante y el Ministerio Público, o si está conforme a derecho, como lo sostienen los entes estatales accionados.
En este contexto, precisa la Sala que el cargo de nulidad formulado por la actora contra el texto del artículo 6.º del Acuerdo 29 de 1985 y del artículo 1.º del Decreto 2879 de 1985 no hace referencia a que esas disposiciones manden o prohíban un comportamiento contrario a la Constitución Política y que, por consiguiente, deban retirarse del ordenamiento jurídico, puesto que, en tal caso, se afectaría el sentido de toda la disposición que contiene el fragmento demandado, sin fundamento alguno. La censura es por la supuesta omisión de no haber especificado que el ingreso base de cotización para efectuar los aportes para la pensión de vejez por el empleador debía ser actualizado de conformidad con el IP.
La anterior precisión permite delimitar el objeto del debate jurídico respecto de dos asuntos constitucionales planteados en la demanda, cuya solución depende de la respuesta que se dé al siguiente interrogante: en relación con el deber legal de los empleadores deudores de pensión sanción (que disponía el hoy derogado artículo 8.º de la Ley 171 de 1961) de cotizar al entonces Instituto de Seguros Sociales para alcanzar la pensión de vejez con base en el salario nominal del trabajador que despidió sin justa causa con más de 10 o 15 años de servicio, de acuerdo con el artículo 6.º del Acuerdo 29 de 1985, al no establecer esta disposición (omisión legislativa) que dicha cotización se efectuara previa actualización del ingreso base, ¿vulnera (i) los derechos del extrabajador a una remuneración vital y móvil (artículo 53 de la Constitución Política) y a la igualdad (art. 13 ib.); y (ii) el principio de solidaridad en la seguridad social (art. 48 idem)?
2.4 Caso concreto. La respuesta de la Sala es negativa, por las siguientes razones:
2.4.1 De antemano, precisa esta Colegiatura que resulta dable emitir pronunciamiento de fondo en el presente asunto, en razón a que, de conformidad con el artículo 135 del CPACA, se puede pedir la nulidad (simple) de los actos administrativos de carácter general, entre otras razones, «cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse», dentro de las cuales debe entenderse, por supuesto, la Constitución Política, como norma de normas, por ser de aplicación directa, dado su carácter normativo. En estos casos, ha dicho el Consejo de Estado que el examen de la norma demandada «necesariamente involucrará el análisis de las disposiciones de rango legal, además de la Constitución (se destaca). La aclaración se efectúa en razón a que la actora sustentó la demanda no contra la ley, sino únicamente contra los artículos 4, 13, 48 y 53 de la Constitución Política. Además, puede suceder también que un acto administrativo desconozca la Constitución por omisión, al no regular asuntos respecto de los cuales la autoridad administrativa tendría obligación de reglamentar.
2.4 Primer cargo. No se configura vulneración del derecho a una remuneración vital y móvil. De conformidad con el artículo 53 de la Constitución Política, como garantía mínima fundamental, los trabajadores tienen derecho, entre otras, a una «remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad de trabajo». Al respecto, la demandante edifica buena parte de la censura contra los actos acusados en que a los empleados les asiste derecho a mantener el poder adquisitivo real del salario y no el meramente nominal.
Sin embargo, advierte la Sala, las normas demandadas no se refieren a la remuneración de los trabajadores en servicio activo, ni a su actualización. Por el contrario, reglamentan situaciones en las que, precisamente, se supone que ellos no devengan salario por haber sido despedidos sin justa causa de su puesto de trabajo, pero, por esta razón, tienen derecho a la pensión sanción, con vocación de ser subrogada por la de vejez cuando satisfagan los requisitos de ley sobre edad y cotizaciones.
De modo que, en este caso, la cuestión no involucra el mantenimiento del derecho a la remuneración mínima vital y móvil, como se reclama en la demanda, sino que se trata de determinar los efectos de la supuesta omisión de actualizar el salario sobre el que el empleador debe efectuar cotizaciones para la futura pensión de vejez que llegue a causar el trabajador.
Además, mientras el «patrono» realiza las cotizaciones para la pensión de vejez del trabajador que despidió sin justa causa, no está consolidada esa prestación; es decir, no existe como derecho fundamental, puesto que se trata de una mera expectativa de pensión de vejez, dado que su causación está condicionada por el artículo 6.° del Acuerdo 29 de 1985 del ISS (demandado) «hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste[, el ISS,] para otorgar la pensión de vejez»; mientras tanto el extrabajador devenga pensión sanción pagadera por el empleador que lo despidió sin justo motivo después de 10 o 15 años de labores.
Ahora bien, el mismo artículo 53 de la Constitución Política establece que «El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales» (se destaca), mientras que el 48 ibidem preceptúa que «La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante» (negrilla agregada), de lo que se infiere que la prestación debe estar reconocida, situación que no corresponde a los supuestos jurídicos y de hecho que consagra la disposición aquí demandada, en cuanto esta se refiere simplemente a que el «patrono» que ha despedido sin justa causa a un trabajador con 10 o 15 años de servicio continúa con «la obligación de seguir cotizando de acuerdo con los reglamentos del Instituto hasta cumplir con los requisitos mínimos exigidos por éste para otorgar la pensión de vejez», de lo que se concluye que aquellas normas superiores no resultan vulneradas por el acto acusado, dada la falta de correspondencia de los supuestos de hecho y de derecho entre aquellas y este.
Ahora bien, la demandante en este proceso estima que el ingreso base tomado por el empleador para efectuar la cotización para la pensión de vejez del trabajador despedido sin justa causa también debe ser indexado, puesto que, de lo contrario, entre otros efectos, la prestación no corresponderá al valor real y actual del dinero.
La anterior afirmación no resulta acertada en razón a que lo que se actualiza no es la cotización o aportes, sino la primera mesada pensional, que es la que, en realidad, preocupa a la demandante y se deriva del mandato constitucional de que «El estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales». En este sentido, la Corte Constitucional, en su jurisprudencia, como la desarrollada en sentencia SU- 168 de 2019, ha reiterado que la indexación de la primera mesada es un derecho fundamental y un componente en sentido amplio del derecho pensional y que «La indexación de la primera mesada pensional se predica de todo tipo de pensión; es decir, tiene un carácter universal: (i) sin distinción del origen de la pensión, bien sea que tenga naturaleza legal, convencional o judicia–; y (ii) sin importar si la pensión fue reconocida antes o después de la vigencia de la Constitución de 199––––, por cuanto «el fenómeno de pérdida de poder adquisitivo de la moneda afecta por igual a todos los pensionado» y «la fórmula matemática que unificadamente se usa para hacer el cálculo de la indexación es la establecida por la sentencia T-098 de 2005
, utilizada por el Consejo de Estado.
Ahora bien, en lo que concierne a la actualización de la primera mesada de la pensión sanción, la Corte Constitucional ya se pronunció en el sentido de que «toda vez que el segmento demandado del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 [que dice: «y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios»] no contempla la actualización de la pensión sanción que el Constituyente de 1991 previó para todas las pensiones, la Corte Constitucional decretará su exequibilidad, bajo el entendimiento de que comprende la actualización constitucionalmente prevista y, en consecuencia, en todos aquellos casos en los cuales el derogado artículo 8º de la Ley 171 de 1961 todavía surta efectos, se deberá aplicar el mecanismo de actualización de la pensión sanción previsto en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, esto es, el índice de precios al consumidor, respecto del salario base de la liquidación y de los recursos que en el futuro atenderán el pago de la referida pensión»; asimismo, estimó que «el derecho a la igualdad proporciona un argumento importante en orden a justificar que las pensiones causadas en vigencia del artículo 8º de la Ley 171 de 1961 y cuya exigibilidad se produce después de la entrada en vigor de la Constitución de 1991 deban ser indexadas según la fórmula expresamente prevista en el citado artículo 133 de la Ley 100 de 1993, por cuanto así lo exige la Constitución y, en particular, su artículo 13, en concordancia con los artículos 48 y 53» (sentencia C- 891A de 2006).
De igual modo, obsérvese cómo en este caso ni la Ley 171 de 1961 ni la Corte Constitucional se refirieron a la actualización de cotizaciones para la pensión restringida (también llamada pensión sanción) o la de vejez, sino a la del salario base para liquidar la primera mesada pensional, al señalar que se declara exequible la expresión «y se liquidará con base en el promedio de los salarios devengados en el último año de servicios”, contenida en el artículo 8º de la Ley 171 de 1961, en cuanto éste siga produciendo efectos, y bajo el entendimiento de que el salario base para la liquidación de la primera mesada pensional de que trata este precepto, deberá ser actualizado con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor, IPC certificado por el DANE» (se subraya y destaca).
Por otra parte, de conformidad con el Acuerdo 29 de 1985, según lo anotaron los demandados en este proceso, la pensión de vejez conferida por Colpensiones no subroga totalmente la pensión sanción a cargo del empleador cuando esta tiene un monto inferior a aquella, puesto que «En este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión [de vejez], siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono», como lo establece el artículo 6° del aludido Acuerdo.
Además, los trabajadores acreedores de la pensión de vejez (subrogatoria de la de sanción), también mantienen el valor real de su mesada por los efectos en ella de la actualización de la primera mesada de la pensión sanción, que se debe efectuar en los términos ordenados por la Corte Constitucional en fallo C-891A de 2006, ya referido.
Así las cosas, no se encuentra razón jurídica para admitir que la alegada omisión de regulación del acto administrativo contraría los deberes constitucionales de crear mecanismos que mantengan el poder adquisitivo de las pensiones. Por consiguiente, este cargo no prospera.
2.5 Segundo cargo. Supuesta vulneración del derecho fundamental a la igualdad. Tampoco se configura. Este derecho, consagrado en la Constitución Polític
, manda que a las personas se les dé trato no discriminatorio. Desde luego, como desarrollo del principio fundamental de equidad, el trato igualitario se predica de sujetos que se encuentren, en los aspectos relevantes, en situaciones idénticas.
En ese sentido, lo que ordena la Constitución es que se dé trato igual a personas en situaciones de igualdad y desigual a sujetos desiguales. La Corte Constitucional ha entendido este principio de la siguiente manera:
El derecho a la igualdad no se traduce en una igualdad mecánica y matemática sino en el otorgamiento de un trato igual compatible con las diversas condiciones del sujeto. Lo cual, implica que la aplicación efectiva de la igualdad en una determinada circunstancia no puede ignorar o desconocer las exigencias propias de la diversidad de condiciones que afectan o caracterizan a cada uno de los sujetos. Sin que ello sea en manera alguna óbice para hacerlo objeto de tratamiento igualitario. La vigencia del derecho a la igualdad no excluye necesariamente dar un tratamiento diferente a sujetos colocados en unas mismas condiciones, cuando exista motivo razonable que lo justifiqu.
En el asunto sub examine, para la demandante, el acto administrativo enjuiciado genera un trato desigual entre personas que se encuentran en igualdad de condiciones relevantes, porque, a su juicio, «Las cotizaciones de trabajadores afiliados y CON contrato vigente, se realizan sobre salarios indexados», mientras que «Las cotizaciones de trabajadores afiliados y SIN contrato vigente, por haber sido despedidos sin justa causa, se realizan sobre los salarios nominales de la fecha del despido» (sic) [la negrita es del texto original].
Agrega la actora que ese trato desigual se expresa frente a la situación jurídica de otros sujetos, cuyos ingresos salariales y pensionales sí están ajustados al valor real de la moneda corriente. Los compara con los trabajadores con derecho a reajustes salariales, como los previstos en los artículos 8 de la Ley 278 de 1996 (sobre determinación anual del salario mínimo) y 4 de la Ley 4ª de 1992 (reajuste anual de las remuneraciones de los empleados públicos), y de los acreedores de mesadas pensionales calculadas con base en el valor real del salario, como lo disponen los artículos 18 (regulación del salario base de las cotizaciones de los trabajadores afiliados al sistema general de pensiones) y 133 (pensión sanción a favor de trabajador no vinculado al sistema general de pensiones) de la Ley 100 de 1993.
Por su parte, Colpensiones desestima este argumento, puesto que los extrabajadores incursos en la situación jurídica de las normas demandadas no se encuentran en situación de igualdad respecto de los sujetos con los que la demandante los confronta. Para este ente estatal, las circunstancias especiales de los trabajadores acreedores de pensión sanción y su protección ante la devaluación de la moneda ya está garantizada por el condicionamiento de la constitucionalidad del artículo 8 de la Ley 171 de 1961 efectuado a través de la sentencia C-891A de 2006.
La Sala, en congruencia con lo concluido en el numeral anterior, entiende que las normas demandadas no suscitan ningún tipo de trato discriminatorio que comporte vulneración del derecho fundamental a la igualdad. La razón de ello es que, como se anotó, lo que se actualiza es la primera mesada pensional y no las cotizaciones y, en este caso particular, existen dos mecanismos que garantizan que las mesadas pensionales se ajusten al valor real de la moneda, esto es, (i) la indexación de la primera mesada de la pensión sanción y (ii) la obligación de cubrir el excedente de la pensión de vejez que la subroga. De modo que no existe trato discriminatorio entre estos trabajadores y los referidos por la demandante.
No se evidencia, pues, de qué manera se daría un tratamiento discriminatorio si los extrabajadores acreedores a la pensión sanción, al entrar a disfrutar de la de vejez a cargo de Colpensiones, cuentan con los mecanismos ya mencionados que actualizan el valor de sus mesadas contra la depreciación monetaria.
Por tanto, este cargo, como se sigue de las mismas razones que determinaron el análisis anterior, tampoco está llamado a prosperar.
2.6 Tercer cargo. Vulneración del principio de solidaridad del sistema de seguridad social en pensiones (régimen de prima media con prestación definida). No se configura. Según la demandante, los actos cuestionados prohíjan la vulneración del principio de solidaridad previsto en el artículo 48 de la Constitución Política, en razón a que:
Los empleadores que despidieron sin justa causa, quedaron con la obligación se seguir cotizando.
Las cotizaciones las han realizado sobre el salario nominal de la época en que se despidieron sin justa causa, o sea sobre salarios afectados por la pérdida del poder adquisitivo de la moneda.
COLPENSIONES, por haber asumido las obligaciones del ISS, constitucionalmente solo podrá liquidar la pensión teniendo en cuenta el salario que le informó el patrono, o sea, el salario que no indexó anualmente para efectuar las “cotizaciones sanción”, con el evidente detrimento en el monto de la pensión que obtendría el trabajador despedido sin justa causa.
Tal perjuicio no solo afecta al trabajador sino que el FONDO COMUN del Régimen Solidario de prima Media con Prestación Definida, también tiene un detrimento pues el salario para liquidar la cotización, nunca fue actualizado, durante el tiempo que duró la obligación (sic) [f. 29].
Colpensiones, como uno de los entes demandados, se opone a la nulidad de los actos acusados, en particular, al anterior argumento de la actora, con fundamento en que la forma de liquidación de la pensión sanción está sujeta a la regla jurisprudencial de la Corte Constitucional establecida en sentencia C-891A de 2006, con la cual se suplió la omisión legislativa que hubiera hecho nugatorias las disposiciones constitucionales sobre el derecho al reajuste periódico de las pensiones y a la igualdad entre los distintos sujetos con derecho a pensión.
Ahora bien, como lo ha sintetizado la Corte Constitucional, el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 (al que se remite el demandado Acuerdo 29 de 1985 del ISS) «reguló una pensión a favor del trabajador despedido sin justa causa y a cargo del patrono que injustamente lo despidiera después de 10 o de 15 años de labores. Ese mismo supuesto básico se encuentra en el artículo 37 de la Ley 50 de 1990 que, bajo el título “pensión para después de diez o de quince años de servicio”, reguló la correspondiente al trabajador no afiliado al Instituto de Seguros Sociales y despedido sin justa causa, imponiéndole su pago al empleador, e idéntico sustrato se puede verificar, sin mayores esfuerzos, en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993 que contempla una pensión a la cual tiene derecho “el trabajador no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador, que sin justa causa sea despedido después de haber laborado durante diez (10) años o más y menos de quince (15) años continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de la presente ley”, pensión que deberá pagar el empleador cuando el beneficiado cumpla la edad determinada en la disposición, edad que será menor “si el despido se produce sin justa causa después de quince (15) años de servicio.[…] el artículo 8º de la Ley 171 de 1961 ya había sido derogado por la Ley 50 de 1990 antes de la entrada en vigencia de la Carta de 1991 (se destaca).
Por su parte, el artículo 48 de la Constitución Política preceptúa que «La Seguridad Social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley» (se destaca).
Al respecto, la Corte Constitucional ha expresado que es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante la participación, dirección y control del sistema, asegurando que los recursos públicos en dicho sistema se destinen de manera preferente a los sectores más vulnerables de la población. La ley puede, dentro de determinados límites, estructurar la forma cómo los distintos agentes deben cumplir con su deber de solidaridad. La solidaridad no se encuentra solo en cabeza del Estado, sino que también los particulares tienen una carga al respecto. Además, según la filosofía del sistema, los aportes no tienen que verse necesariamente reflejados en las prestaciones, pues estos aportes tienen finalidades que sobrepasan el interés individual del afiliado y apuntan a la protección del sistema considerado como un conjunto dirigido a proteger a toda la població.
Obsérvese que la normativa anterior deja en cabeza del empleador la obligación de reconocer la diferencia que resulte, cuyo incumplimiento lo afecta solo a él, amén de que, en todo caso, el «patrono» no deja de cotizar para el sistema porque así se lo ordena la normativa en cuestión, de modo que dicho sistema no se defrauda, lo que, además, comporta una forma de protección para el pensionado.
Sobre este preciso asunto, la Corte Constitucional sostuvo: «no se ve cómo el pago indexado de la pensión sanción contemplada en el artículo 8º de la Ley 171 de 1991 pueda llegar a obstaculizar la viabilidad financiera del Sistema General de Pensiones, pues su cancelación le corresponde al antiguo empleador, precisamente, porque no hubo manera de trasladar la responsabilidad a una entidad del Sistema General. La misma lógica preside la regulación contenida en el artículo 133 de la Ley 100 de 1993, ya que el supuesto objeto de normación es la situación del trabajador “no afiliado al Sistema General de Pensiones por omisión del empleador” que, al despedirlo injustamente, debe correr con el costo de la pensión (negrilla de la Sala).
Agrégase que, en cambio, sí se afectaría la sostenibilidad financiera del sistema pensional si se realizaran dos actualizaciones: (i) la que equivocadamente reclama la demandante sobre el ingreso base de cotización (IBC), que no está prevista en la Constitución ni en la ley, y (ii) sobre la anterior, la que sí se debe realizar, como ordenó la Corte Constitucional en sentencia C-891A de 2006, respecto de la primera mesada pensional con el ingreso base de liquidación (IBL) de la pensión sanción prevista en el artículo 8 de la Ley 171 de 196.
Puede afirmarse, como lo plantea Colpensiones, que mientras el IBL de la pensión sanción quedó condicionada por la Corte Constitucional, en la aludida sentencia C- 891A de 2006, a la actualización de los factores salariales devengados por el trabajado, el IBC regulado por los reglamentos internos del entonces ISS (mientras la normativa acusada estuvo en vigor, no fue sometido al mismo régimen de actualización, en razón a que se optó por un componente de equidad, en el sentido de que la disminución de la mesada que devengue el trabajador es una responsabilidad que debe asumir el empleador que despidió sin justa causa al trabajador.
Por último, no pasa por alto esta Sala que el «FONDO COMUN del Régimen Solidario de prima Media con Prestación Definida», que la demandante da por afectado por los actos acusados, fue creado en desarrollo de la Ley 100 de 1993 y resulta claro que el artículo 8 de la Ley 171 de 1961 (sobre pensión sanción) ya había sido derogado por la Ley 50 de 1990 antes de la entrada en vigencia de la Carta de 199.
3. Reconocimiento de personería. En vista de que el apoderado de Colpensiones sustituyó el poder, se reconocerá personería a la profesional del derecho que la aceptó, de conformidad con el memorial visible en folio 144 del expediente físico.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, sala de lo contencioso administrativo, sección segunda, subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,
PRIMERO. NEGAR la nulidad del artículo 1.° del Decreto 2879 de 4 de octubre de 1985, por medio del cual el Gobierno nacional, aprobó el Acuerdo 29 de 26 de septiembre de 1985, proferido por el Consejo Nacional de los Seguros Sociales, y del artículo 6 (parcial) del mismo Acuerdo, de conformidad con la motivación.
SEGUNDO. RECONÓCESE personería, como nueva mandataria de Colpensiones, a la abogada ERIKA VANESSA ÁLVAREZ PARRA, con cédula de ciudadanía 1.018.454.932 y tarjeta profesional 266.574 del Consejo Superior de la Judicatura, de acuerdo con el memorial de sustitución que reposa en el folio 144 del expediente.
TERCERO. Ejecutoriada esta providencia, previas las anotaciones que fueren menester, archívese el expediente.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Firmado electrónicamente
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS
