Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 3496 de 2024

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., quince (15) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: NULIDAD

Radicación: 11001-03-25-000-2013-01383-00 (3496-2013)

11001-03-25-000-2013-01800-00 (4786-2013) Acumulados

Demandantes: Mauricio Eljach Galofre

Procuraduría General de la Nación

Demandado: Administradora Colombiana de Pensiones

Temas: Lineamientos para reconocimientos pensionales

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso promovido por el señor Mauricio Eljach Galofre y la Nación - Procuraduría General de la Nación

PGN contra la Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones.

Antecedentes

La demanda¹

Las pretensiones

El presente proceso se compone de dos expedientes acumulados que se tramitaron en virtud de las demandas presentadas por el ciudadano y la entidad antes mencionados, en ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA,² con el objetivo de que se declare la nulidad de la Circular Interna

¹ Folios 23 a 44 del expediente 3496-2013 y folios 25 a 78 del expediente 4786-2013.

² Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

04 del 26 de julio de 2013, emitida por el vicepresidente jurídico y el secretario general de Colpensiones, a través de la cual se fijaron los «criterios jurídicos básicos de reconocimiento pensional».

Normas violadas y concepto de violación

Los demandantes sostuvieron que la circular parcialmente acusada quebrantó los artículos 1, 2, 4, 13, 29, 46, 48, 53, 58, 93, 121, 237, 241 y 366 de la Constitución Política; 2, 21 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; Convenio 128 y Recomendaciones 131, 167 y 2434 de la OIT;³ 17 de la Ley 4 de 1992; 36 de

la Ley 100 de 1993; 6 del Decreto 546 de 1971; y el Decreto 104 de 1994.

Al desarrollar el concepto de violación, los actores plantearon los siguientes cargos de nulidad:

1. La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-258 de 2013, estudió la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que reguló el régimen pensional especial de congresistas y magistrados de altas cortes. La providencia no efectuó integración normativa con el Decreto 546 de 1971, que rige para los servidores judiciales. No obstante, la circular demandada confunde ambos regímenes pensionales, pues equiparó a los magistrados de altas cortes beneficiarios del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 a sus homólogos destinatarios del Decreto 546 de 1971.
2. El Acto Legislativo 1 de 2005 preceptuó que, a partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a 25 SMLMV con cargo a recursos de naturaleza pública. En contraste, el acto acusado dispuso que «[a] partir del 1 de julio de 2013 no es procedente pagar una mesada pensional superior a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes».

En consecuencia, la Circular 4 de 2013 desconoció el parámetro de la causación de

³ Organización Internacional del Trabajo.

la prestación que estableció la Constitución para determinar el momento a partir del cual puede aplicarse el tope pensional, pese a que el ordenamiento superior convalidó las pensiones superiores a 25 SMLMV siempre y cuando se hubieran causado antes del 31 de julio de 2010, por tanto, no es válido disminuir las prerrogativas ya alcanzadas.

3. El acto enjuiciado expresa que se aparta de la línea jurisprudencial trazada por el Consejo de Estado frente a la interpretación del artículo 36 la Ley 100 de 1993; empero, la administración debía regirse por esas directrices, pues fueron expedidas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo.
4. El artículo 36 la Ley 100 de 1993 estableció un régimen de transición que, en virtud del principio de inescindibilidad de las normas, le permite a sus beneficiarios acceder a la pensión de jubilación con base en los requisitos, período base de liquidación, tasa de reemplazo, factores salariales y topes fijados en la normativa anterior. Sin embargo, la circular acusada determinó que el monto de la prestación de dicho sector de la población correspondería al 75% del promedio de las cotizaciones efectuadas durante los últimos 10 años.
5. La Circular 4 de 2013 incurrió en falsa motivación por cuanto se fundó en la Sentencia C-258 de 2013, pese a que esta no regía para los destinatarios del Decreto 546 de 1971 y demás beneficiarios del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.
6. El acto demandado vulnera la aplicación integral del régimen de transición, así como los derechos adquiridos, propiedad privada, favorabilidad, condición más beneficiosa en material laboral, igualdad, no regresividad y debido proceso.
7. Colpensiones actuó sin competencia, ya que expidió una circular encaminada a interpretar y reglamentar los regímenes pensionales consagrados en la Ley 33 de 1985 y en los Decretos 546 de 1971 y 929 de 1976. La administración tampoco podía fijar el alcance la Sentencia C-258 de 2013, pues ello le correspondía a la Corte Constitucional. De esta manera, la entidad accionada invadió competencias

propias del legislador, del presidente de la República y de la mencionada corporación judicial.

8. La Circular 04 de 2013 excluyó a los servidores de las personerías territoriales del ámbito de aplicación del Decreto 546 de 1971, pese a que estaban cobijados por dicha norma, por cuanto hacen parte del Ministerio Público.

Contestación de la demanda

Colpensiones, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes razonamientos:⁴

La Ley 797 de 2003 y el Acto Legislativo 1 de 2005 impusieron un tope de 25 SMLMV a las pensiones financiadas con recursos públicos. Esta regla se aplica a todas las prestaciones, incluyendo las reconocidas bajo el régimen de transición pensional y así lo precisaron las Sentencias C-258 de 2013 y T-892 de 2013.

La Sentencias C-258 de 2013 ordenó ajustar todas las pensiones al monto de 25 SMLMV, mediante un acto que debía notificarse a los interesados. Además, advirtió que esa determinación no afectaba el debido proceso de los pensionados.

La mencionada providencia también reafirmó las reglas contenidas en las Sentencias C-168 de 1995, C-147 de 1997, C-596 de 1997, C-789 de 2002 y C-754

de 2004, en torno a la interpretación del régimen de transición para liquidar la mesada pensional, criterios que resultaban plenamente aplicables a todos los regímenes y no solo al de los congresistas y magistrados de altas cortes.

La Circular 4 de 2013 acató el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional y la Corte Suprema de justicia. Esta decisión también es consonante con recientes pronunciamientos del Consejo de Estado.

⁴ Folios 89 a 123 del expediente 3496-2013 y folios 102 a 126 del cuaderno principal del expediente 4786-2013.

Colpensiones expidió el acto acusado en ejercicio de sus atribuciones legales y en el marco de su competencia, con sujeción a la normativa y jurisprudencia aplicable en aras de garantizar la igualdad de criterios para los reconocimientos pensionales.

Medida cautelar y sentencia anticipada

Por auto del 31 de marzo de 2014, dentro del expediente 11001-03-25-000-2013- 01383-00 (3496-2013), se decretó la suspensión provisional de la Circular Interna 4 del 26 de julio de 2013. En la parte motiva de la providencia se aclaró que dicha medida estaría limitada únicamente a los efectos que pudiera producir dicho acto sobre el régimen especial consagrado en el Decreto Ley 546 de 1973. Al respecto, se sostuvo: ⁵

La circular demandada desconoció que la decisión adoptada en la Sentencia C-258 de 2013 no podía trasladarse de manera automática a otros regímenes especiales o exceptuados como lo es el contenido en el Decreto Ley 546 de 1971.

Al margen del control abstracto que adelanta la Corte Constitucional, el Consejo de Estado es el competente para unificar la jurisprudencia dentro de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y estas decisiones son vinculantes para la administración.

Colpensiones se arrogó competencias propias de las autoridades judiciales, en tanto implementó unos criterios jurídicos básicos para el reconocimiento de las pensiones.

Mediante auto del 3 de febrero de 2015, esta Subsección resolvió el recurso de súplica interpuesto contra la anterior decisión y la confirmó.⁶

⁵ Folios 54 a 69, cuaderno de medida cautelar del expediente 3496-2013.

⁶ Folios 171 a 177, cuaderno de medida cautelar del expediente 3496-2013.

Por auto del 6 de julio de 2023, el despacho evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada dentro del sub lite, en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021. En consecuencia, se prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 180 ibidem y se fijó el litigio en la siguiente forma:

El objeto de la controversia que se presenta en el caso sub judice consiste en determinar si la Circular Interna 04 del 26 de julio de 2013 de Colpensiones se expidió o no con violación de los artículos 1, 4, 6, 13, 29, 48, 53, 58, 93, 121 y 237 (numeral 1.°) de la Constitución Política; 2, 21 y 26 de la Convención Americana de Derechos Humanos; de las Recomendaciones 131, 167, 2434 y el Convenio 128 de la OIT; del Acto Legislativo 01 de 2005; de las Leyes 33 de 1985, 4 de 1992, 100 de 1993 y 1437

de 2011; y de los Decretos 546 de 1971, 929 de 1976 y 104 de 1994.

Así mismo, si el acto enjuiciado se emitió o no con falsa motivación, con desviación de poder y/o con desconocimiento del precedente.

Alegatos de conclusión

El ciudadano demandante y Colpensiones reiteraron los argumentos expuestos en las respectivas etapas del proceso.⁷ La PGN se abstuvo de presentar alegaciones.

El Ministerio Público

El agente del Ministerio Público no rindió concepto.

Consideraciones

El problema jurídico

Conforme a la fijación del litigio efectuada en el sub lite, el problema jurídico consiste en determinar si la Circular Interna 04 del 26 de julio de 2013, por la cual Colpensiones desarrolló unos «criterios jurídicos básicos de reconocimiento pensional», está viciada de nulidad por haberse expedido con infracción de la normativa superior en que debía fundarse, falsa motivación, desviación de poder y/o desconocimiento del precedente.

⁷ Memoriales visibles en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

Contenido de la norma acusada

Es preciso aclarar que no se transcribirá integralmente el acto enjuiciado en razón a su extensión. En consecuencia, únicamente se citarán los apartes relevantes al sub lite, de acuerdo con los cargos de nulidad elevados por los accionantes.

CIRCULAR INTERNA 04 DE 2013

PARA: VICEPRESIDENTES, DIRECTORES NACIONALES DE OFICINA, GERENTES NACIONALES DE OFICINA, GERENTES REGIONALES, FUNCIONARIOS PÚBLICOS

ASUNTO CRITERIOS JURÍDICOS BÁSICOS DE RECONOCIMIENTO PENSIONAL

FECHA Bogotá, D.C., 26 de julio de 2013

[…]

MODIFICAR EL NUMERAL 1.1.1 DE LA CIRCULAR INTERNA NO. 1 DE COLPENSIONES, EL CUAL QUEDARÁ ASÍ:

Aplicación del Decreto Ley 546 de 1971

El servidor público […] [t]endrá derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación, equivalente al 75% del promedio de las cotizaciones realizadas durante los últimos 10 años. […].

Este régimen no es aplicable a los funcionarios de las Personerías Distritales y municipales, toda vez que el personero municipal, aun cuando puede considerarse como agente del Ministerio Público, en el sentido de que actúa o funge como tal al desarrollar funciones que pertenecen a la órbita de dicha institución, no es en estricto sentido delegado inmediato, como lo son los procuradores delegados, ni agente permanente del Procurador General de la Nación ante las autoridades jurisdiccionales, y no pertenece ni orgánica ni jerárquicamente a la estructura de la Procuraduría General de la Nación ni a la planta de personal de la misma.

Los funcionarios de las personerías municipales y distritales son funcionarios del orden municipal, aun cuando se encuentran sujetos a la dirección suprema del Procurador General de la Nación y, por lo tanto, sus funciones se desarrollan dentro de un sistema de articulación funcional y técnica, en virtud del cual, de alguna manera, se encuentra sujeto a la autoridad y al control de la Procuraduría y del Defensor del Pueblo, por eso, el artículo 280 de la Constitución Política se aplica exclusivamente a quienes tienen el carácter de agentes del Ministerio Público dependientes del procurador.

En este orden de ideas debe considerarse, que el artículo 99 del Decreto Ley 1421 de 1993, dispone que los funcionarios de la personería distrital, que por delegación

actúen como representantes del Ministerio Público, no deben acreditar la calidad de jueces, magistrados y fiscales ante los cuales ejerzan las funciones delegadas y por ende tampoco tienen derecho a la remuneración y prestaciones de éstos.

MODIFICAR EL NUMERAL 1.1.2 DE LA CIRCULAR INTERNA NO. 1 DE COLPENSIONES, EL CUAL QUEDARÁ ASÍ:

Aplicación del Decreto 929 de 1976

El servidor público […] [t]endrá derecho a una pensión ordinaria vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizó durante los últimos 10 años.

[…]

MODIFICAR EL NUMERAL 1.1.3 DE LA CIRCULAR INTERNA NO. 1 DE COLPENSIONES, EL CUAL QUEDARÁ ASÍ:

Pensión a favor de Magistrados de Altas Cortes.

Los Magistrados de Altas Cortes […] [t]ienen derecho a una pensión equivalente al 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizaron al Sistema General de Pensiones durante los últimos 10 años, pensión que no puede exceder de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

[…]

(i) A quienes fueron pensionados bajo el régimen de Magistrados de Altas Cortes y cumplen integralmente con los 4 requisitos de que tratan los literales del a. al d. del presente numeral, a partir del 1 de julio del año 2013 no se les pagarán pensiones superiores a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, sin importar la fecha en que se haya causado la pensión, razón por la cual se deberá ajustar el valor de la prestación económica al tope mencionado. Lo anterior significa que toda mesada pensional que se pague con posterioridad al 1 de julio de 2013, incluyendo el pago de retroactivos pensionales no podrá exceder dicho monto y debe ajustarse al mismo. […].

MODIFICAR EL NUMERAL 1.1.4 DE LA CIRCULAR INTERNA NO. 1 DE COLPENSIONES, EL CUAL QUEDARÁ ASÍ:

Aplicación de la Ley 33 de 1985:

Los servidores públicos […] [t]ienen derecho a una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al 75% del promedio de los salarios sobre los cuales cotizaron durante los últimos 10 años de servicios, teniendo en cuenta que el régimen de transición garantiza a sus beneficiarios la aplicación de la normativa que venía aplicándose en cada caso particular, sólo en lo que refiere a la edad, el tiempo de servicios o el número de semanas cotizadas para acceder al derecho y el monto de la prestación; pero no en lo relacionado con el ingreso base de liquidación de la pensión, el cual se regirá, como regla general, por la reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993, con la sola excepción contenida en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es decir, el de las personas a quienes, al momento de entrar a regir

el Sistema General de Pensiones, les faltaban menos de diez años para adquirir el derecho a la pensión, caso en el cual el ingreso base de liquidación de la pensión será el especialmente establecido en ese inciso, esto es, "el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE".

[…]

9. MODIFICAR EL NUMERAL 1.2.1 DE LA CIRCULAR INTERNA NO. 1 DE COLPENSIONES, EL CUAL QUEDARÁ ASÍ:

1.2.1. Ingreso base de liquidación de las pensiones reconocidas bajo los parámetros del artículo 36 de la Ley 100 de 1993

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de los beneficiarios del régimen de transición que al 1 de abril de 1994, esto es, a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho a dicha pensión, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior.

Para los afiliados que a esa fecha que les faltare más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, el Ingreso Base de Liquidación se calculará de conformidad con lo establecido en el artículo 21 de la ley 100 de 1993, es decir, el promedio de lo cotizado durante los últimos 10 años o, siempre que tenga 1250 semanas o más cotizadas, el promedio de los aportado durante toda su vida laboral si éste fuere superior.

Esta regla aplica para la liquidación de todas las prestaciones económicas que se reconozcan con base en el régimen de transición⁸.

[…]

CRITERIOS PARA LA APLICACIÓN EN EL TIEMPO DE LAS REGLAS EMANADAS DE LA SENTENCIA C-258 DE 2013 RELACIONADAS CON EL INGRESO BASE DE LIQUIDACIÓN.

[…]

c. Justificación para aplicar las reglas generales de interpretación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 contenidas en la sentencia C-258 de 2013 -

Apartamiento del precedente jurisprudencial del Consejo de Estado

[…]

Así las cosas, la interpretación que en su momento realizó el Consejo de Estado respecto a la aplicación del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al monto pensional y a los factores salariales se refiere, resulta total y abiertamente contradictoria con la interpretación Constitucional a través de la sentencia C-258 de 2013 y el precedente judicial consolidado de la Corte Suprema de Justicia. En este orden de ideas, habrá lugar a adoptar las reglas jurídicas generales y vinculantes impartidas por el máximo órgano de lo constitucional en cuanto al artículo 36 ibídem se refiere y aplicarlas tanto al régimen general de transición como a todos y cada uno

⁸ Corte Constitucional, sentencia C-258 de 2013

de los regímenes especiales existentes, sin que ello signifique que estamos haciendo extensivas las órdenes propias de la providencia referida que solo tienen impacto en el régimen especial de congresistas y magistrados de altas cortes.

[…]

CRITERIOS PARA LA APLICACIÓN EN EL TIEMPO DE LAS REGLAS EMANADAS DE LA SENTENCIA C-258 DE 2013 RELACIONADAS CON EL TOPE MÁXIMO DE 25 SALARIOS MÍNIMOS LEGALES MENSUALES VIGENTES.

[…]

Para el cumplimiento de la sentencia C-258 de 2013 se deben seguir las siguientes reglas:

A partir del 1 de julio de 2013 no es procedente pagar una mesada pensional superior a 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, por lo que las prestaciones económicas que ya fueron reconocidas y superaron dicho tope deben ser reajustadas al mismo a partir de la mesada que se paga en la fecha mencionada.

El reajuste opera para todas las mesadas pensionales que se paguen a partir del mes de julio de 2013, aún si en éste se incluye el pago retroactivo de mesadas causadas con anterioridad a esa fecha.

[…]

Marco normativo

Régimen de transición pensional

Históricamente el legislador ha fijado diferentes requerimientos para acceder a la pensión de jubilación. En lo que respecta al régimen general, se destacan las Leyes 6 de 1945 y 33 de 1985 y el Decreto 3135 de 1968. Del régimen especial pueden citarse, entre otros, los Decretos 546 de 1971 y 929 de 1976, mencionados por los demandantes.

A su turno, el artículo 48 de la Constitución Política instituyó la seguridad social como un derecho y un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Además, se sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.

En consonancia con la referida disposición, la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, el cual comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las

prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios. Dentro de este se encuentra el sistema general de pensiones, que contiene las prestaciones derivadas de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, así como los requisitos para acceder a ellas.

Por su parte, el artículo 36 ibidem creó un régimen de transición en los siguientes términos:

Artículo 36. Régimen de transición. […]

La edad para acceder a la pensión de vejez, el tiempo de servicio o el número de semanas cotizadas, y el monto de la pensión de vejez de las personas que al momento de entrar en vigencia el Sistema tengan treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres o cuarenta (40) o más años de edad si son hombres, o quince

(15) o más años de servicios cotizados, será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados. Las demás condiciones y requisitos aplicables a estas personas para acceder a la pensión de vejez, se regirán por las disposiciones contenidas en la presente Ley.

El ingreso base para liquidar la pensión de vejez de las personas referidas en el inciso anterior que les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho, será el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al consumidor, según certificación que expida el DANE. Sin embargo, cuando el tiempo que les hiciere falta fuese igual o inferior a dos

(2) años a la entrada en vigencia de la presente Ley, el ingreso base para liquidar la pensión será el promedio de lo devengado en los dos (2) últimos años, para los trabajadores del sector privado y de un (1) año para los servidores públicos.⁹

[…]

La citada norma durante varios años fue objeto de diversas interpretaciones por parte de la Corte Suprema de Justicia,¹⁰ la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

Lo anterior es reflejo de las dinámicas propias de los sistemas jurídicos en los que la redacción de las leyes conduce a que los jueces y magistrados deban interpretarlas para concederles el alcance que, dentro de su autonomía y recta razón, consideren más acorde al catálogo axiológico y normativo de la Constitución Política.

⁹ El aparte tachado fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-168 de 1995.

¹⁰ Sala de Casación Laboral, sentencia del 17 de octubre de 2008, radicado 33.343.

Es así como el Consejo de Estado durante una época sostuvo que al artículo 36 de la Ley 100 de 1993 debía concedérsele la siguiente lectura:¹¹

Monto, según el diccionario de la lengua, significa “Suma de varias partidas, monta.” Y monta es “Suma de varias partidas.” (Diccionario de la Lengua “Española”, Espasa Calpe S.A., Madrid 1992, tomo II, páginas 1399-1396).

Advierte la Sala, conforme a la acepción de la palabra “monto” que cuando la ley la empleó no fue para que fuera el tanto por ciento de una cantidad, como decir el 75% de alguna cifra, pues el porcentaje de la cuantía de una pensión, es solo un número abstracto, que no se aproxima siquiera a la idea que sugiere la palabra monto, de ser el resultado de la suma de varias partidas, sino la liquidación aritmética del derecho, que precisamente se realiza con la suma del respectivo promedio de los factores que deben tenerse en cuenta y que debe hacerse, según el referido artículo 36, con apoyo en las normas anteriores a la ley 100.

Por manera que si las personas sometidas al régimen de transición deben jubilarse con la edad, el tiempo de servicio y el monto de la pensión gobernados por las normas anteriores a la ley 100, no ve la Sala cuáles son las demás condiciones para acceder al derecho, que según la última regla del inciso 2º en análisis se rigen por dicha ley.

De otro lado, la Sala también observa que en el inciso 3º del artículo 36, están previstos un ingreso base y una liquidación aritmética diferente a la que dedujo la Sala de la interpretación del inciso 2º, puesto que del monto que se rige por las normas anteriores se infiere un ingreso base regido igualmente conforme al ordenamiento jurídico anterior, lo cual pone de presente la redacción contradictoria de tales normas, que conduce necesariamente a la duda en su aplicación y, por ende, por mandato del artículo 53 de la Constitución Política a tener en cuenta la más favorable, o sea la primera regla del inciso 2º. [Resaltado dentro del texto].

De acuerdo con lo anterior, los beneficiarios del régimen de transición pensional tenían derecho a que se les reconociera la pensión de jubilación teniendo en cuenta la normativa que regía su situación particular con antelación a la expedición de la Ley 100 de 1993.

Sin embargo, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018, la Sala Plena del Consejo de Estado varió ese criterio y explicó lo siguiente:¹²

¹¹ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 21 de septiembre de 2000, radicado 470-99 [en SAMAI

puede consultarse con el número 25000-23-25-000-1997-06184-01], actor: Laureano Gutiérrez Gutiérrez, demandado: Caja Nacional de Previsión Social. Ver también las siguientes sentencias: i) del 23 de noviembre de 2000, radicado 2936- 1999; ii) del 16 de febrero de 2006, radicado 76001-23-31-000-2002-04076-01(4076-04); iii)

Radicación 15001-23-31-000-2003-02794-01(1564-06). C.P. Alejandro Ordóñez Maldonado. Consejo de

¹² Sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013).

Entonces la razonabilidad de ese cambio legislativo está en poder conciliar la finalidad que motiva la reforma pensional con la confianza y la expectativa de los ciudadanos que están próximos a pensionarse, es decir, garantizar el interés general sin sacrificar del todo el interés particular. Es importante precisar que un cambio en el sistema de pensiones necesariamente implica el establecimiento de requisitos y condiciones, en principio, menos favorables, para adquirir la pensión, por eso se requiere un periodo de transición que permita implementar de manera ponderada y equilibrada el nuevo régimen, concretamente, para aquellas personas que, bajo las condiciones legales anteriores, podrían adquirir su pensión en un corto periodo de tiempo.

En el caso de la Ley 100 de 1993, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de personas a las que ya se ha hecho referencia; régimen distinto tanto del anterior como del nuevo, con unas reglas que conservaban los requisitos del régimen anterior, pero con un elemento particular, concretamente, el periodo que se iría a tener en cuenta para fijar el monto de la mesada pensional; periodo que no es otro que el previsto en el inciso 3 del 1993 artículo 36 o en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993 […].

[…] El artículo 36 contiene todos los elementos y condiciones para que las personas beneficiarias del régimen transición puedan adquirir su pensión de vejez con la edad, el tiempo de servicios o semanas de cotización y la tasa de reemplazo del régimen anterior y con el IBL previsto en el mismo artículo 36, inciso 3, y en el artículo 21 de la Ley 100 de 1993. La regla establecida por el legislador en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 excluyó la aplicación ultractiva del ingreso base de liquidación que consagraba el régimen general de pensiones anterior a dicha ley. El reconocimiento de la pensión en las condiciones previstas a cabalidad por el artículo

36 de la Ley 100 de 1993 constituye un verdadero beneficio para este grupo poblacional, porque frente a los mismos requisitos que están consagrados para el Sistema General de Pensiones, indudablemente, le son más favorables.

Conforme al derrotero transcrito y que impera en la actualidad, la Ley 100 de 1993 se expidió con el propósito de unificar en un solo sistema la diversidad de regímenes pensionales que existían con antelación, pero en su artículo 36 creó una transición con el fin de proteger las expectativas legítimas de los trabajadores afiliados al régimen de prima media con prestación definida a la fecha de entrada en vigencia del sistema y que estaban próximos a pensionarse con los requisitos de edad, tiempo de servicios y tasa de reemplazo establecidos en las normas derogadas; sin embargo, el IBL no fue amparado por la transición, sino que corresponde al previsto en los artículos 36, inciso 3, y 21 de la Ley 100 de 1993.

Lineamientos impartidos por la Sentencia C-258 de 2013

La Corte Constitucional, mediante la Sentencia C-258 de 2013, estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992 que reguló el régimen pensional de los congresistas y magistrados de altas cortes.

Dicho análisis se hizo desde la perspectiva del derecho viviente, esto es, «la labor interpretativa que de las disposiciones realizan los jueces, las autoridades administrativas y la doctrina, y que determina su margen de aplicación en el contexto social».¹³

En consecuencia, la norma no se examinó simplemente desde su literalidad, sino en relación con el alcance que jurisprudencialmente se le estaba concediendo, cuyos lineamientos eran los siguientes: a) son beneficiarios los congresistas y magistrados, amparados por el régimen de transición, vinculados al 1 de abril de 1994 o quienes lo hicieran con posterioridad; b) el ingreso base de liquidación es lo devengado durante el último año por todo concepto; y c) la mesada pensional no está sometida a un tope y su incremento anual se hace conforme al aumento del salario mínimo.

La Sentencia C-258 de 2013 concluyó que el anterior criterio jurisprudencial no era correspondiente con los fines del Estado Social de Derecho y los principios orientadores del sistema integral de la seguridad social, especialmente los de eficiencia, universalidad, solidaridad, igualdad y sostenibilidad financiera.

A pesar de que el aludido fallo de constitucionalidad se circunscribió al estudio del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, también hizo importantes reflexiones y estableció directrices en cuanto al sentido y alcance del Acto Legislativo 1 de 2005 y el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

De esta manera, la Corte dispuso que todas las pensiones pagadas con recursos públicos debían respetar los topes legalmente implementados y que el ingreso base

¹³ C-258 de 2013.

de liquidación no hacía parte del régimen de transición, esto es, los factores y el período para calcular el monto pensional.

Topes pensionales

El artículo 2 de la Ley 4 de 1976¹⁴ dispuso que las pensiones de jubilación, invalidez, vejez y sobrevivientes, de los sectores público, oficial, semioficial, en todos sus órdenes, y en el sector privado, «no podrán ser inferiores al salario mínimo mensual más alto, ni superiores a 22 veces este mismo salario».

Posteriormente, el artículo 2 de la Ley 71 de 1988 preceptuó que ninguna pensión podría exceder de 15 veces el salario mínimo legal mensual.¹⁵ Luego, el artículo 18 de la Ley 100 de 1993 limitó la base de cotización a 20 SMLVM. Esta disposición fue modificada por la Ley 797 de 2003 que aumentó dicha suma a 25 SMLVM.

Igualmente, el Acto Legislativo 1 de 2005 acogió el anterior criterio y dispuso que

«a partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública».

En relación con la existencia de topes pensionales, la Corte Constitucional ha concluido lo siguiente:¹⁶

[…] el legislador puede, por razones de política legislativa, señalar cuáles son los límites máximos y mínimos que deben implantarse para que las reservas de dinero destinadas al pago de las pensiones, tanto en el sector público como en el privado, no pierdan por un lado su capacidad adquisitiva, pero por otro garanticen y protejan los recursos existentes para el pago de las pensiones (C.P. art. 48 y 53). La Corte considera que, dentro de ciertos límites, el legislador tiene libertad para determinar el monto y los alcances de los recursos a fin de lograr el mejor uso de los mismos, en un sistema solidario de seguridad social; es perfectamente legítimo que, la ley conceda un límite mínimo o máximo al monto de la pensión, si con ello se pretende administrar recursos limitados […].

¹⁴ Por la cual se dictan normas sobre materia pensional de los sectores público, oficial, semioficial y privado y se dictan otras disposiciones

¹⁵ Dicha previsión también se reiteró en el artículo 3 del Decreto 1160 de 1989.

¹⁶ Sentencia C-155 de 1997.

De acuerdo con el anterior criterio, el legislador se encuentra facultado para establecer la figura de los topes pensionales como una medida idónea, proporcional y razonable en aras de garantizar la cobertura universal del sistema de seguridad social en pensiones.

En cuanto a los regímenes especiales, la Corte Constitucional¹⁷ ha precisado que también les son aplicables las normas generales que fijan los topes pensionales, siempre y cuando establezcan un límite superior al previsto por la normativa especial.

Igualmente, es inaceptable predicar la ausencia de topes para los beneficiarios de leyes especiales, es decir, que no podría admitirse la «existencia de un grupo de pensionados privilegiados, excluidos de los límites máximos que la ley ha previsto para el reconocimiento y valor de las pensiones».¹⁸

El anterior criterio fue reiterado en la Sentencia C-258 de 2013, en los siguientes términos:

Esa preocupación por fijar límites a los subsidios que el Estado destina al pago de las más altas pensiones por medio del establecimiento de topes, existía además desde antes de la expedición del Acto Legislativo 01 de 2005, e incluso con anterioridad a la promulgación de la Ley 100 de 1993. […].

En concordancia con la anterior preocupación y para el caso específico de los regímenes especiales de pensiones, en las sentencias C-089 de 1997 y C-155 de 1997, esta Corporación también sostuvo que en caso de que las normas especiales de tales regímenes no dispusieran un límite cuantitativo para las mesadas, debía aplicarse el tope señalado en las reglas generales, específicamente en la Ley 100 y las disposiciones que la modifican en lo pertinente.

Por las anteriores razones la Sala no puede mantener en el ordenamiento la regla de la ausencia de topes en el régimen de pensiones materia de análisis. Hacerlo, como en el caso de los anteriores elementos del régimen, (i) vulneraría el principio de igualdad en tanto conduce a la transferencia de subsidios públicos excesivos a un grupo de personas que no sólo no están en condición de vulnerabilidad o debilidad, sino que, por el contrario, por regla general pertenecen a un sector privilegiado de la

¹⁷ Sentencia C-089 de 1997.

¹⁸ Sentencia C-089 de 1997.

población; y (ii) avalaría la continuidad de un sacrificio desproporcionado de los principios y finalidades de la seguridad social. (Resalta la Sala).

Así las cosas, con la aplicación de los topes pensionales a todas la pensiones, ordinarias o especiales, se protege el financiamiento del sistema pensional. En efecto, desde la Ley 4 de 1976, todas las pensiones de los funcionarios públicos han estado sujetas a límites en su cuantía, toda vez que dicha medida garantiza la distribución equitativa de los recursos limitados en seguridad social y materializa los principios de solidaridad, eficiencia, equidad, universalidad y sostenibilidad fiscal.

El caso concreto. Análisis de la Sala

Los accionantes sostuvieron que la Circular Interna 4 de 2013, proferida por Colpensiones, está viciada de nulidad por cuanto se expidió con infracción de la normativa superior, falsa motivación, desviación de poder y/o desconocimiento del precedente.

En síntesis, los demandantes afirman que la administración actuó de manera irregular por cuanto: i) excluyó a los personeros territoriales del ámbito de aplicación del Decreto 546 de 1971; ii) extendió las reglas fijadas en la Sentencia C-258 de 2013 a regímenes pensionales que no fueron abordados en esa providencia; iii) desconoció la jurisprudencia reiterada del Consejo de Estado, según la cual los beneficiarios del régimen de transición pensional tienen derecho a que sus pensiones se reconozcan y liquiden con base en la normativa anterior a la expedición de la Ley 100 de 1993; y iv) aplicó topes pensionales a mesadas causadas con anterioridad al 31 de julio de 2010.

A continuación, se analizarán los mencionados reparos.

Servidores de las personerías territoriales amparados por el régimen de transición pensional

La PGN en su demanda reprochó que la Circular Interna 4 de 2013 excluyó del ámbito de aplicación del Decreto 546 de 1971 a quienes estaban amparados por el régimen de transición y prestaron sus servicios en las personerías territoriales.

Dicho decreto en su artículo 6 dispuso que los funcionarios y empleados de la Rama Judicial y el Ministerio Público tendrían derecho a una pensión de jubilación, con el cumplimiento de 55 años de edad, si son hombres y 50 años de edad, si se trata de mujeres, además con 20 años de servicio continuos o discontinuos, anteriores o posteriores a la vigencia de dicho decreto, de los cuales por lo menos 10 años lo hayan sido exclusivamente a la Rama Jurisdiccional o al Ministerio Público, o a ambas actividades.

A su vez, la pensión sería equivalente al 75% de la asignación mensual más elevada que hubieren devengado esos servidores en el último año de servicio en las actividades mencionadas.

Esta corporación¹⁹ ha indicado que la citada norma se dirige a dos sectores plenamente identificables, a saber: i) la Rama Judicial que comprende las distintas dependencias encargadas de administrar justicia en sus diversos niveles y especialidades, los órganos de dirección y administración y la Fiscalía General de Nación; y ii) el Ministerio Público que, según el artículo 118 de la Constitución Política, lo ejercen el procurador General de la Nación, el defensor del pueblo, los procuradores delegados y los agentes del ministerio público, ante las autoridades jurisdiccionales, los personeros municipales y demás funcionarios que determine la ley.

En lo que concierne al segundo sector, el Consejo de Estado en múltiples sentencias ha precisado lo siguiente:²⁰

¹⁹ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 4 de marzo de 2021, radicado 25000-23-42-000-2014- 03871-01 (0191-20).

²⁰ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 19 de febrero de 2015, radicado 25000-23-25-000- 2012-00914-01 (2138-2013). En igual sentido pueden consultarse las siguientes sentencias: i) del 10 de junio de 2021, radicado 25000-23-42-000-2013-00796-01 (2992-15); ii) del 4 de marzo de 2021, radicado 25000-23-42-000-2014-03871-

01 (0191-20); iii) del 14 de agosto de 2020, radicado 25000-23-42-000-2013-04456-01 (4707-16); iv) del 25 de octubre de

2018, radicado 25000-23-42-000-2013-00837-01(0489-17); v) del 19 de abril de 2018, radicado 25000-23-42-000-2013-

Ahora, no desconoce esta Corporación que conforme el artículo 118 Superior el Ministerio Público es ejercido, además del Procurador General de la Nación y sus delegados y los agentes ante las autoridades jurisdiccionales, por el Defensor del Pueblo y los Personeros municipales y/o distritales.

De este artículo constitucional no se desprende que las personerías y sus funcionarios hagan parte de la estructura de la Procuraduría General de la Nación, porque no existe discusión que integran la estructura orgánica de la respectiva administración municipal o distrital, que cuentan con autonomía presupuestal y administrativa²¹, por ende no pueden ser considerados los que laboran en ellas funcionarios del Ministerio Público, para los efectos del régimen especial pensional dispuesto en el Decreto 546 de 1971.

En lo que no existe discusión es que la aplicación del régimen pensional especial que de trata este decreto, sí ampara al Personero Municipal y/o Distrital, y a los Personeros delegados, nada más. [Resalta la Sala].

De acuerdo con el anterior lineamiento interpretativo, se concluye que no todos los servidores de las personerías territoriales ejercen el Ministerio Público, sino únicamente los personeros, incluyendo los personeros delegados, de manera que exclusivamente esos servidores son beneficiarios del Decreto 546 de 1971, siempre y cuando estén amparados por el régimen de transición pensional del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

A su vez, conforme lo establece la Ley 136 de 1994 y se explicó en la Sentencia C-

223 de 1995, las personerías hacen parte de la estructura orgánica de los municipios y distritos, de ahí que los demás servidores diferentes a los personeros no son beneficiarios del aludido régimen especial, pues la norma se dirige a quienes ejercen el Ministerio Público y tal función se asignó exclusivamente a los referidos funcionarios.

Es pertinente anotar que en algunos asuntos esta Subsección afirmó que el Decreto 546 de 1971 tampoco se podía aplicar a los personeros; sin embargo, al revisar con mayor detenimiento dichas decisiones se advierte que en los casos analizados los

06311-01 (0891-16); vi) del 5 de abril de 2017, radicado 25000-23-42-000-2013-00539-01 (0250-14); vii) del 9 de marzo

de 2017, radicado 05001-23-33-000-2013-01796-01 (2306-16); viii) del 19 de enero de 2015, radicado 25000-23-42-000-

2012-00067-01 (1997-13); ix) del 7 de febrero de 2013, radicado 25000-23-25-000-2008-00579-01 (0428-12).

²¹ Ver artículo 168 de la Ley 136 de 1994, “Por la cual se dictan normas tendientes a modernizar la organización y el funcionamiento de los municipios”.

demandantes no ocuparon ese cargo, es decir, que en esencia se aplicó el parámetro antes indicado.²²

Además, si bien es cierto que en una ocasión se indicó que por regla general debían excluirse a los servidores de las personerías territoriales del ámbito de aplicación del Decreto 546 de 1971, ²³ debe entenderse que se trató de un caso aislado dentro de la amplia línea jurisprudencial que sí incluye a los personeros como destinatarios de la norma especial, por lo que en esta oportunidad debe mantenerse el criterio mayoritario y reiterado de la Sección Segunda.

El entendimiento que aquí se reafirma, esto es, que por vía del régimen de transición pensional es posible aplicar el Decreto 546 de 1971 a los personeros, también encuentra respaldo en el siguiente antecedente:²⁴

Ahora bien, el artículo 135 del Decreto 1333 de 1986, preceptuaba:

“En cada municipio habrá un funcionario que tendrá el carácter de defensor del pueblo o veedor ciudadano y agente del ministerio público, llamado personero municipal, que tendrá un suplente nombrado por el mismo que elija el principal.

[…]

La norma pretranscrita fue modificada por el artículo 1° de la Ley 3 de 1990, que dispuso:

“En cada Municipio habrá un funcionario que tendrá el carácter de defensor del pueblo o veedor ciudadano, agente del Ministerio Público y defensor de los derechos humanos, llamado Personero Municipal, que tendrá un suplente designado por el mismo que elija al principal.

[…]

De suerte que, de conformidad con la normatividad transcrita, resulta evidente, de manera palmaria, que forman[do] parte del Ministerio Público los personeros municipales ( y así lo señala expresamente la actual Carta Política en su artículo 118) […]. [Resalta la Sala]

La conclusión resaltada en el aparte transcrito, también fue replicada por la Corte Constitucional, mediante la Sentencia T-019 de 2019, en los siguientes términos:

²² Ver las siguientes sentencias: i) del 3 de junio de 2021, radicado 76001-23-33-000-2015-01513-01 (5296-19) y ii) del 20

de agosto de 2020, radicado 25000-23-42-000-2014-04051-01 (1769-17).

²³ Sentencia del 23 de marzo de 2017, radicado 25000-23-42-000-2012-01170-01 (1370-14).

²⁴ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de marzo de 1998, radicado 9886 (radicado en

SAMAI: 05001-23-31-000-1998-09886-01), actora: Cecilia Vélez de Gónima, demandado: Municipio de Medellín.

No puede alegar la entidad accionada que al momento de entrar a regir la Ley 100 de 1993, la accionante no acreditaba cotizaciones a la Rama Judicial o al Ministerio Público que le permitiesen la aplicación del régimen reclamado por cuanto, de acuerdo con la Carta Política, no sólo los funcionarios de la Procuraduría son agentes del Ministerio Público, también lo son los personeros municipales y distritales y sus respectivos delegados.

Efectivamente, en Sentencia C-475 de 1999²⁵ se precisó que el cargo de Personero Delegado pertenece al nivel directivo de las personerías, como quiera que quien lo desempeña cumple, en virtud de la delegación, funciones propias del Personero como integrante del Ministerio Público. En idéntico sentido, la Sentencia C-506 de 1999²⁶ señaló que los Personeros Delegados desarrollan las funciones que la Constitución y la Ley asignan a los Personeros y por lo tanto, ejercen las funciones del Ministerio Público junto con el Procurador General de la Nación, el Defensor del Pueblo, los Procuradores Delegados y los Agentes del Ministerio Público.

Sin hesitación alguna, concluye la Sala que el cargo que desempeñaba la señora Luz Marina Ávila Sotomontes en la Personería de Bogotá para el año 1991, le otorgaba desde esa fecha la calidad de funcionaria del Ministerio Público y, por contera, actualmente le permite ser beneficiaria del régimen especial contemplado para esos funcionarios en el Decreto 546/71, pues era éste al que se encontraba afiliada para la fecha en que entró a regir la Ley 100 de 1993. [Resalta la Sala].

Bajo este contexto, se concluye que debe declararse la legalidad condicionada de la circular acusada, pues es respetuosa de la jurisprudencia de esta corporación en cuanto a que el Decreto 546 de 1971 no se aplica a los empleados de las personerías; sin embargo, la norma especial sí cobija a los personeros titulares y personeros delegados, amparados por el régimen de transición pensional. En consecuencia, el acto acusado deberá ajustarse a dicho criterio.

Es oportuno aclarar que el Consejo de Estado en múltiples oportunidades ha condicionado la legalidad o validez de los actos administrativos, bajo las siguientes consideraciones:²⁷

[…] no es posible hacer un pronunciamiento puro y simple y decantarse por la nulidad o la validez de la decisión administrativa; la primera medida es desproporcionada, la

²⁵ M.P (E) Martha Victoria Sáchica de Moncaleano

²⁶ M.P. Fabio Morón Díaz.

²⁷ Ver las siguientes sentencias: i) del 4 de junio de 2009, radicado 11001-03-25-000-2005-00057-00(1873-05); ii) del 9 de junio de 2010, radicado 11001-03-26-000-2009-00089-00 (37258); iii) del 2 de diciembre de 2021, radicado 11001-03-25-

000-2013-01776-00 (4697-2013); iv) del 14 de marzo de 2022, radicado 11001-03-15-000-2020-03485-00 (5508); v) del 20

de octubre de 2022, radicado 11001-03-25-000-2017-00129-00 (0677-2017).

segunda, dejaría viva una norma que no se ajusta del todo a la legalidad. Frente a la anterior disyuntiva, la Sala ha considerado:

“(…) apoyada en los principios del efecto útil de las normas y el de conservación del derecho, en virtud de los cuales se destaca y acentúa la idea de que en la producción normativa se invierte un esfuerzo administrativo, jurídico y político que vale la pena conservar, que se deben y pueden modular las sentencias de validez, cuando se encuentre algún sentido a la norma controlada que se ajuste al derecho vigente, de modo que, por esta vía, se logran dos propósitos: i) eliminar del ordenamiento jurídico las interpretaciones y aplicaciones que vulneran el derecho – exclusión total de la ilegalidad, para mantener aséptico el ordenamiento jurídico-, y ii) se conserva exclusivamente la aplicación e interpretación ajustada a la constitución o la ley –inclusión plena de la legalidad, para mantener dinámico el ordenamiento jurídico-²⁸.

“Esta actitud también conserva al juez administrativo dentro de la esfera de legalidad que debe observar, en el ejercicio de sus funciones, pues lo que le ordena la Constitución y la ley es que controle la legalidad de los actos administrativos que examina, lo cual realiza con más perfección cuando modula las sentencias, toda vez que no siempre las situaciones que se presentan a sus ojos son blancas o negras, esto es, válidas o nulas –y menos en la compleja realidad jurídica que se vive-, y con esta técnica obtiene mayor provecho para ejercer el control de la administración pública moderna²⁹.”³⁰

Así las cosas, la sentencia que declara la validez o legalidad condicionada de un acto administrativo garantiza el principio de conservación del derecho,³¹ por cuanto se opta por aquella consecuencia jurídica que permite mantener la vigencia de la norma «con los efectos que está llamada a producir».³²

Carácter vinculante de la Sentencia C-258 de 2013

²⁸ Un antecedente de esta técnica del control, anterior a la Corte Constitucional –quien emplea profusamente, y con buen criterio, esta técnica de control de constitucionalidad-, que debe contribuir a eliminar las prevenciones al interior de nuestra jurisdicción, se encuentra en el artículo 170 CCA., el cual contempla –para nuestro caso, incluso, en una norma positiva, y además muy antigua- la posibilidad de que el juez estatuya disposiciones en reemplazo de las acusadas, o la modificación o reforma de ellas. En tal sentido, dispone la norma que:

“Art. 170. CONTENIDO DE LA SENTENCIA. La sentencia tiene que ser motivada. Debe analizar los hechos en que se funda la controversia, las pruebas, las normas jurídicas pertinentes, los argumentos de las partes y las excepciones con el objeto de resolver todas las peticiones. Para restablecer el derecho particular, los Organismos de lo Contencioso Administrativo podrán estatuir disposiciones nuevas en reemplazo de las acusadas, y modificar o reformar éstas.” (Negrillas fuera de texto)

²⁹ La Sala se abstiene de transcribir la cita completa en razón a que el asunto ha sido ilustrado con suficiencia.

³⁰ Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 16 de Junio de 2009. M. P. Enrique Gil Botero. Exp. 11001-03-15-000-2009-00305-00

³¹ Corte Constitucional, sentencias C-100 de 1996, C-038 de 2006 y C-054 de 2016.

³² Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, sentencia del 25 de noviembre de 2021, radicado 11001-03-25-000- 2019-00763-00 (5728-19). En similar sentido pueden consultar se las siguientes sentencia proferidas por las diferentes Secciones y Salas Especiales de esta corporación: i) del 25 de noviembre de 2021, radicado 08001-23-33-000-2015-00073- 02 (25452); ii) del 4 de agosto de 2021, radicado: 11001-03-15-000-2020-03808-00; iii) del 30 de julio de 2021, radicado

11001-03-25-000-2015-00366-00 (0740-2015); iv) del 28 de julio de 2021, radicado 11001-03-15-000-2020-01286-00 (CA),

(2020-01655, 2020-02228, 2020-02987 y 2020-03012); v) del 24 de mayo de 2018, radicado 11001-03-26-000-2014-

00035-00 (50222).

Conforme se explicó en acápites anteriores, en reiterada jurisprudencia el Consejo de Estado analizó el sentido y alcance del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y concluyó que el entendimiento que mejor se ajustaba a los principios de favorabilidad, pro homine e inescindibilidad de las normas consistía en considerar que los beneficiarios de dicha norma tenían derecho a que sus pensiones se reconocieran al amparo de la normativa que regía con antelación a la creación del sistema general de pensiones.

En tal sentido, esta corporación sostuvo que las normas anteriores debían aplicarse íntegramente, esto es, para los requisitos de edad y tiempo de servicios que habilitaban el acceso a la prestación, así como su monto, incluyendo la tasa de reemplazo, los factores salariales computables y el período base de liquidación.

Igualmente, respecto de los factores de algunos regímenes (como la Ley 33 de 1985 y los Decretos 546 de 1971 y 929 de 1976), se concluyó que era necesario tener en cuenta todos los emolumentos devengados por los servidores, pues así lo aconsejaba el núcleo esencial del derecho al trabajo, en virtud de una intelección sistemática del ordenamiento superior.

Sin embargo, la Sentencia C-258 de 2013 condujo a que el Consejo de Estado efectuara una nueva lectura del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y, mediante sentencia del 28 de agosto de 2018,³³ la Sala Plena acogió los derroteros allí establecidos, los cuales fueron reiterados en las Sentencias SU-427 de 2016 y SU- 631 de 2017, para el régimen prestacional de la Rama Judicial (Decreto 546 de 1971), así como en las Sentencias SU-230 de 2015, SU-395 de 2017 y SU-023 de 2018 respecto de la Ley 33 de 1985.

De esta manera, el Consejo de Estado concluyó que el IBL para liquidar las pensiones reconocidas al amparo del régimen transición era el previsto en el inciso 3 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 o el artículo 21 ibídem. Esta directriz también

³³ Sentencia del 28 de agosto de 2018, radicado 52001-23-33-000-2012-00143-01 (4403-2013).

fue aplicada en sentencias de unificación respecto de los Decretos 546 de 1971³⁴ y 929 de 1976. ³⁵

Bajo este contexto, se ha establecido que «la sentencia C-258 de 2013 tuvo un efecto reflejo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que permitió interpretar de un mismo modo los alcances del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993, en el sentido de que es ajeno a él, el ingreso base de liquidación en sus variables de periodo y factores, indistintamente de la norma general o especial que hubiere definido el derecho a la pensión. Por tanto, las reglas hermenéuticas del régimen de transición resultan plausibles para cualquier norma que gobierne el reconocimiento del derecho, aun tratándose de una distinta a la que motivó el pronunciamiento de la Corte en sede de control abstracto de constitucionalidad».³⁶

Así las cosas, la circular demandada se ajustó a la normativa superior, a la Sentencia C-258 de 2013 y también encuentra respaldo en la jurisprudencia que actualmente impera en el Consejo de Estado.

Topes pensionales

La Circular Interna 4 de 2013 determinó que ninguna mesada pensional, con cargo a recursos de naturaleza pública puede superar, a partir de 1 de julio de 2013, el tope de los 25 SMLMV.

Por su parte, los demandantes consideran que dicha regla vulnera el Acto Legislativo 1 de 2005, pues este dispuso que a partir del 31 de julio de 2010 no podrían causarse pensiones superiores a 25 SMLMV, con cargo a recursos de naturaleza pública.

³⁴ Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia CE-SUJ-S2-021-20 del 11 de junio de 2020, radicado 15001-23-33-000- 2016-00630-01 (4083-2017).

³⁵ Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 11 de junio de 2020, radicado 05001-23-33-00-2012-00572-01 (1882-

2014).

³⁶ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, auto del 20 de octubre de 2022, radicado 11001-03-25-000-2013- 01383-00 (3496-2013) y 11001-03-25-000-2013-01800-00 (4783-2013) (acumulados).

Sin embargo, la Sala se aparta del anterior razonamiento, pues la directriz impartida por la administración es respetuosa del mandato constitucional invocado, así como de la Ley 797 de 2003 y de las órdenes impuestas en la Sentencia C-258 de 2013.

En efecto, históricamente el legislador ha previsto límites a los montos de las pensiones en aras de materializar los principios de sostenibilidad financiera, igualdad, solidaridad, eficiencia, universalidad y progresividad que orientan el sistema de seguridad social integral.

Dichos topes fueron previstos en el ordenamiento desde la Ley 4 de 1976 y se siguieron reiterando en las Leyes 71 de 1988, 100 de 1993 y 797 de 2003, así como en el Acto Legislativo 1 de 2005.

A su turno, la Comisión Interamericana de Derechos Humanos ha expresado que los topes máximos pensionales no constituyen medidas regresivas, salvo que la suma sea manifiestamente incompatible con el contenido esencial de la prestación, por ende, en un Estado Social y Democrático de Derecho dichos límites persiguen una finalidad legítima, que consiste en mantener la estabilidad financiera, garantizar la equidad en el régimen de seguridad social y promover el interés general.³⁷

Igualmente, mediante las Sentencias T-892 de 2013, T-320 de 2015, T-360 de 2018 y T-073 de 2019, la Corte Constitucional ha sostenido que la aplicación del límite al monto pensional resulta imperativo para las entidades encargadas del pago de estas prestaciones, pues los topes han sido consagrados por el legislador y el constituyente para todas las pensiones que se paguen con recursos públicos, incluyendo las reconocidas al amparo de regímenes especiales.³⁸

Entonces, el legislador fijó límites máximos pensionales con el propósito de reducir los subsidios del Estado a las pensiones más altas, garantizar que los pensionados de menores ingresos también tuvieran acceso al pago oportuno de sus prestaciones y el

³⁷ Al respecto puede consultarse la Sentencia C-258 de 2013.

³⁸ Ver también Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 13 de noviembre de 2020, radicado: 25000-23-42-000-2016-01911-01 (5824-2018).

derecho a la igualdad. Estas razones son las que impiden concebir un régimen pensional sin topes en las mesadas y las que han inspirado al legislador para establecerlos desde la Ley 4 de 1976.

En armonía con lo antes expuesto, el Consejo de Estado ha expresado que «las mesadas que superen la barrera de 25 SMLMV fijada por la Ley 797 de 2003, modificatoria de la Ley 100 de 1993, y el Acto legislativo 1 de 2005, deben ser reajustadas a partir del 31 de julio de 2013, por disposición de la Corte Constitucional, esto sin importar la fecha de causación del derecho».³⁹

En consecuencia, la Circular Interna 4 de 2013 acata los derroteros normativos y jurisprudenciales que rigen en materia de topes pensionales.

La condena en costas

Conforme al artículo 188 del CPACA,⁴⁰ la Sala se abstendrá de imponer condena en costas en el presente caso, en consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público y los sujetos procesales expusieron fundamentos jurídicos razonables en defensa de sus intereses.

Conclusión

Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por el Consejo de Estado y en el acervo probatorio, se concluye que debe declararse la legalidad condicionada de la disposición enjuiciada, en los términos explicados en precedencia.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso

³⁹ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 21 de julio de 2023, radicado 05001-23-33-000-2014- 01558-01 (4943-2019).

⁴⁰ Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.

En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

F A L L A:

Primero. Declarar la legalidad condicionada del numeral 1 de la Circular Interna 04 del 26 de julio de 2013, emitida por Colpensiones, a través de la cual se fijaron los «criterios jurídicos básicos de reconocimiento pensional», bajo el entendido de que los personeros municipales y distritales, así como los personeros delegados, que se encuentren amparados por el régimen de transición pensional establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, son destinatarios del Decreto 546 de 1971, de conformidad con lo expuesto en la parte motiva de esta sentencia.

Segundo. Levantar la medida cautelar de suspensión provisional decretada dentro del presente asunto, por las razones explicadas en las consideraciones de esta providencia.

Tercero. Aceptar la renuncia del poder presentada por el abogado Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, en tanto allegó la comunicación de que trata el inciso 4 del artículo 76 del CGP.⁴¹

Cuarto. Reconocer personería al abogado Juan Camilo Andrés Bernal Beltrán, como apoderado del ciudadano Mauricio Eljach Galofre y para los efectos del poder conferido.⁴²

Quinto. Reconocer personería a la Sociedad Vence & Salamanca Lawyers Group S.A.S., representada legalmente por la abogada Karina Vence Peláez, como apoderada principal de Colpensiones, conforme al poder que obra en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado. Igualmente, se reconoce a la abogada Yeliseth Carreño Quintero como apoderada sustituta de dicha parte, en atención a la sustitución radicada también en la referida plataforma.

⁴¹ Documentación aportada a la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

⁴² Documentación aportada a la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.

Sexto. Sin condena en costas.

Séptimo. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firmado electrónicamente

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Firmado electrónicamente

CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

cgg