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ÍNDICE
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO
SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B
Consejero de Estado: Jorge Edison Portocarrero Banguera
Bogotá, D. C., ocho (8) de febrero de dos mil veinticuatro (2024)
| Radicado | : | 11001-03-25-000-2015-00068-00 |
| Nº Interno | : | 152-2015 |
| Demandante | : | Harold Ocampo Camacho |
| Demandada | : | Nación – Ministerio de Defensa Nacional |
| Medio de control | : | Simple nulida – Ley 1437 de 2011 |
| Tema | : | Demanda de nulidad parcial de los Decretos 1091 de 1995 (artículo 49), 4433 de 2004 (numeral 23.2 del artículo 23) y 1858 de 2012 (artículo 3°.) |
La Sala decide la demanda que, en ejercicio del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), presentó el señor Harold Ocampo Camacho, a través de la cual solicita la nulidad de los artículos 49 del Decreto 1091 de 199, 23 (numeral 23.2) del Decreto 4433 de 200 y 3°. del Decreto 1858 de 201.
I. ANTECEDENTES
1.1 La demanda
El ciudadano Harold Ocampo Camacho incoó demanda de nulidad contra los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995, 23 (numeral 23.2) del Decreto 4433 de 2004 y 3º del Decreto 1858 de 2012, por cuyo conducto el ejecutivo fijó partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Los apartes censurados se encuentran establecidos así:
DECRETO 1091 DE 1995
(junio 27)
por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995.
El Presidente de la República de Colombia, en desarrollo de las normas generales señaladas en la ley 4ª de 1992,
DECRETA:
[…]
CAPITULO II.
De las prestaciones por retiro
Artículo 49. Bases de liquidación. A partir de la vigencia del presente decreto, al personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que sea retirado del servicio activo, se le liquidará las prestaciones sociales unitarias y periódicas sobre las siguientes partidas.
a) Sueldo básico;
b) Prima de retorno a la experiencia;
c) Subsidio de Alimentación;
d) Una duodécima parte (1/12) de la prima de navidad;
e) Una duodécima parte (1/12) de la prima de servicio;
f) Una duodécima parte (1/12) de la prima de vacaciones;
Parágrafo. Fuera de las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones consagradas en los decretos 1212 y 1213 de 1990 y en el presente decreto, serán computables para efectos de cesantías, asignaciones de retiro, pensionados, sustituciones pensionales y demás prestaciones sociales].
DECRETO 4433 DE 2004
(Diciembre 31)
Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en desarrollo de lo dispuesto por la Ley 923 del 30 de diciembre de 2004,
DECRETA:
[…]
TITULO III
ASIGNACION DE RETIRO Y PENSION DE SOBREVIVIENTES DEL PERSONAL DE LA POLICIA NACIONAL
CAPITULO I
Asignación de retiro
Artículo 23. Partidas computables. La asignación de retiro, la pensión de invalidez, y la pensión de sobrevivencia a las que se refiere el presente decreto del personal de la Policía Nacional, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:
[…]
23.2 Miembros del Nivel Ejecutivo
23.2.1 Sueldo básico.
23.2.2 Prima de retorno a la experiencia.
23.2.3 Subsidio de alimentación.
23.2.4 Duodécima parte de la prima de servicio.
23.2.5 Duodécima parte de la prima de vacaciones.
23.2.6 Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones, y las sustituciones pensionales.
DECRETO 1858 DE 2012
(Septiembre 06)
Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional
EL PRESIDENTE DE LA REPÚBLICA DE COLOMBIA,
en uso de las facultades constitucionales y legales contenidas en la Ley 923 de 2004 y
CONSIDERANDO:
Que la Ley 923 de 2004, mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150 numeral 19, literal e) de la Constitución Política, determinó que el Gobierno Nacional fijaría el régimen de pensión y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.
Que para la fijación del régimen de pensión y asignación de retiro de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresaron a la institución antes del 1º de enero de 2005, se tendrán en cuenta los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad.
Que es necesario fijar el régimen de pensión, asignación de retiro y el porcentaje mínimo que constituirá la base de liquidación para el personal uniformado que siendo Suboficiales y Agentes se homologaron al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional antes del 1º de enero de 2005, teniendo como punto inicial un 50% del monto del (I) Sueldo básico, (II) Prima de retorno a la experiencia, (III) Subsidio de alimentación, (IV) Duodécima parte de la prima de servicio, (V) Duodécima parte de la prima de vacaciones, (VI) Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro, por los quince (15) primeros años y se irá incrementando porcentual y gradualmente por cada año de servicio, sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
Que así mismo, se requiere fijar el régimen de pensión, asignación de retiro y el porcentaje mínimo que constituirá la base de liquidación para los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresaron por incorporación directa a la institución antes del 1º de enero de 2005, teniendo como punto inicial un 75% del monto del (I) Sueldo básico, (II) Prima de retorno a la experiencia, (III) Subsidio de alimentación, (IV) Duodécima parte de la prima de servicio, (V) Duodécima parte de la prima de vacaciones, (VI) Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro, por los veinte (20) primeros años y se irá incrementando porcentual y gradualmente por cada año de servicio, sin que en ningún caso sobrepase el ciento por ciento (100%) de tales partidas.
DECRETA:
[…]
Artículo 3º. Fíjanse como partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresó a la institución antes del 1º de enero de 2005, previsto en el presente decreto, las siguientes:
1. Sueldo básico.
2. Prima de retorno a la experiencia.
3. Subsidio de alimentación.
4. Duodécima parte de la prima de servicio.
5. Duodécima parte de la prima de vacaciones.
6. Duodécima parte de la prima de navidad devengada, liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
Parágrafo. Ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, que devengue el personal a que se refiere este decreto, serán computables para efectos de la asignación de retiro, las pensiones o las sustituciones pensionales].
1.2. Normas violadas y concepto de violación.
La parte actora expone como normas violadas los artículos 53, 150 (letra e del numeral 19) y 218 de la Constitución Política; 1 (letra d), 2 (letra a) y 10 de la Ley 4ª de 1992; 7 (parágrafo) de la Ley 180 de 1995; 12, 13 y 82 del Decreto ley 132 de 1995; 2 (numerales 2.1 y 2.7) de la Ley 923 de 2004; 140 del Decreto ley 1212 de 1990; y 100 del Decreto ley 1213 de 1990.
Considera que el Gobierno nacional no estaba habilitado para suprimir, modificar o crear factores pensionales distintos a los previstos en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, pues ese asunto tiene reserva legal, de acuerdo con lo estatuido en la Carta Política y las Leyes 62 de 1993, 180 de 1995 y 797 de 2003, al paso que aquel solo puede, con respaldo en facultades extraordinarias, es decir, por medio de decretos ley, «reglamentar solamente situaciones accesorias y nunca básicas o de fondo»; empero, con la normativa censurada el Gobierno nacional desmejoró los salarios y prestaciones sociales de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Que si bien la Ley 923 de 2004 autorizó la modificación del régimen pensional de la fuerza pública, ello no era dable a instancias de Decretos reglamentarios como el 4433 de 2004 y el 1858 de 2012 (cuyo artículo 3 reproduce el 23.2 del primero), que variaron para el personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional las partidas computables establecidas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Que si, en gracia de discusión, esos cambios hubieran implicado para dicho grupo de uniformados un «mayor beneficio[,] […] no se estaría contrariando la Constitución y la Ley, pero lo que ocurrió en la realidad, fue que aumentaron su salario para generar mayores ingresos a la Caja de Sueldos de Retiro, para que al final, después de muchos años de servicio le liquiden su pensión con una norma que claramente los de[s]mejora» (sic).
1.3 Trámite procesal
A través de auto de 6 de marzo de 201, se admitió la demanda, se ordenó notificar esa decisión a la accionada y se le corrió traslado para que la contestara; igualmente, se notificó al representante del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
1.4 Intervención de la parte accionada
La Nación – Ministerio de Defensa Nacional contestó la demanda con oposición a sus pretensione. Aseveró que se encuentra configurada la excepción de inepta demanda, dado que el interesado no cumplió las exigencias formales y materiales e incluye «aspectos históricos, jurídicos e interpretativos que nada tiene[n] que ver con las afirmaciones de hecho al caso concreto que se enrostra» (sic).
Que de la lectura de las normas enjuiciadas se evidencia que (i) fueron expedidas por el Gobierno nacional en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, «subordinadas directamente» a la Ley 4ª de 1992; (ii) no se quebrantó el principio de reserva legal, puesto que el artículo 1°. de las Leyes 62 de 1993 y 923 de 2004 lo autorizaron para reglamentarlas en lo atinente al régimen prestacional de la Policía Nacional; (iii) no es cierto que hayan fijado factores pensionales diferentes a los preceptuados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, pues al hacer un paralelo entre estos y aquellas, se denota que «no existe aminoramiento de ninguna naturaleza en las conquistas mínimas enarboladas a la luz de las normas preexistentes»; y (iv) con el Decreto 4433 de 2004, incluso, se añade una nueva partida presupuestal computable para efectos pensionales, denominada bonificación de agentes del cuerpo especial.
Preció que el alegado desmejoramiento ocasionado con la normativa censurada frente a lo estipulado en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 no existe, porque el tránsito de sistemas tiene que ser evaluado como un todo, de manera que los beneficios y desventajas del nuevo deben verificarse de manera integral, sin pretender la creación de un «tercer régimen» que tome lo favorable del vigente y del implantado, como lo ha dicho el Consejo de Estado; por tanto, «mirado en su conjunto […] el régimen del Decreto No. 1091 de 1995 […] reporta mayores beneficios», por cuanto el asignado al nivel ejecutivo consagró otras primas y estipuló un salario más elevado que el que existía con anterioridad.
1.5 Alegatos de conclusión
Mediante proveídos de 6 de marzo de 201, se dispuso: (i) tener por saneado el proceso, (ii) declarar no probada la excepción denominada ineptitud sustantiva de la demanda, (iii) fijar el litigio en que si las normas acusadas desbordan «los postulados legales y constitucionales que establecen que el régimen prestacional de la fuerza pública solamente puede ser regulado por la ley, así como los límites materiales fijados por las Leyes 4ª de 1992 y 180 de 1995 […] y, en tal sentido, tampoco le era dable [al presidente de la República] desmejorar las bases de liquidación de la asignación de retiro y demás prestaciones sociales de los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional que se encontraban en actividad al 31 de diciembre de 2004 […]; asimismo, el Gobierno carecía de potestad reglamentaria para suprimir, modificar o crear factores pensionales diferentes a los previstos en» los Decretos 1212 y 1213 de 1990; (iv) tener como pruebas los documentos aportados por las partes, prescindiendo de un mayor término probatorio; y (v) se ordenó correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente.
La parte demandad, en sus alegatos de conclusión, reiteró que los cargos formulados por el actor comportan apreciaciones subjetivas, como ocurrió también en la demanda de nulidad contra el numeral 23.2.6 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, en la que el Consejo de Estado, en providencia de 28 de febrero de 201, concluyó que «el cargo se erige sobre un contenido normativo diferente al establecido en la norma acusada, por lo que cae en el vacío; además, allí esa Corporación, al pronunciarse sobre el numeral 23.2 ibidem, negó las pretensiones orientadas a su anulación, al advertir que con el citado Decreto el ejecutivo no excedió la potestad reglamentaria, pues esta le fue otorgada por el legislador.
1.6. Concepto del Ministerio Públic.
El agente del Ministerio Público solicitó que se nieguen las súplicas del libelo introductorio, con fundamento en las siguientes razones:
Se configura el instituto de la cosa juzgada respecto del numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, dado que el Consejo de Estado desató una demanda de nulidad instaurada con fundamento en idénticos cargos, en el sentido de precisar que «no excede la facultad reglamentaria del Gobierno nacional […] respetando los derechos adquiridos causados el entrar en vigencia la norma demandada».
Adujo que no puede pregonarse que el presidente de la República haya desbordado sus atribuciones en materia de reglamentación, comoquiera que que los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y 3 del Decreto 1858 de 2012 fueron expedidos con respaldo en los lineamientos fijados en las Leyes 4ª de 1992 y 923 de 2004, en su orden, la primera que constituye el marco que autoriza a esa autoridad para organizar el régimen salarial y prestacional de los integrantes de la fuerza pública.
Arguyó que no es cierto que con las normas censuradas se haya desmejorado la situación de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que lo que ocurrió fue que «se cambiaron los nombres de los factores salariales […], de tal manera que no se pueden mirar o analizar uno por uno, sino en su conjunto, y de ese estudio se ha concluido una mejora».
II. CONSIDERACIONES
2.1 Competencia
De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 201, expedido por la sala plena de esta Corporación, la sección segunda es competente para conocer en única instancia de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional y de naturaleza laboral.
2.2 Cuestión previa. De la cosa juzgada
2.2.1. Generalidades. En relación con la cosa juzgada, el inciso 1°. del artículo 189 del CPACA dispone:
Efectos de la sentencia. La sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo en un proceso tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes. La que niegue la nulidad pedida producirá cosa juzgada erga omnes pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Las que declaren la legalidad de las medidas que se revisen en ejercicio del control inmediato de legalidad producirán efectos erga omnes solo en relación con las normas jurídicas superiores frente a las cuales se haga el examen.
En torno al contenido y alcance de la anterior norma, esta Corporación sostuvo que la «cosa juzgada en materia contencioso administrativo comporta una regulación específica y diferencial atendiendo al tipo de acción que le dio origen a la sentencia […] y opera cuando se ha adoptado, en proceso anterior, una decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, sobre una causa petendi específica, en salvaguarda de la seguridad jurídica. En particular, para el caso de las sentencias proferidas en desarrollo de la acción de nulidad, sus efectos de cosa juzgada serán erga omnes absolutos cuando quiera que se declare la nulidad de un acto administrativo.
De igual modo, en el evento en que el fallo no acoja las súplicas de la demanda, es decir, no encuentre fundados los cargos de invalidez de las disposiciones atacadas y niegue la nulidad impetrada, tendrá efectos erga omnes relativos, pues solo se predicarán de la causa petendi juzgada, lo cual se aviene al principio dispositivo de la justicia de lo contencioso-administrativo, habida cuenta de que no se realiza un control integral de legalidad, puesto que los análisis se concentran en las normas presuntamente quebrantadas y el concepto de la violación contenidos en el escrito generatriz de la controversia judicial, tal como lo prescribe el numeral 4 del artículo 162 del CPACA.
En relación con los elementos que deben analizarse para la procedencia del fenómeno de la cosa juzgada, el artículo 303 del Código General del Proceso (CGP), aplicable por la remisión expresa del 306 del CPACA, preceptúa:
La sentencia ejecutoriada proferida en proceso contencioso tiene fuerza de cosa juzgada siempre que el nuevo proceso verse sobre el mismo objeto, se funde en la misma causa que el anterior y entre ambos procesos haya identidad jurídica de partes.
Se entiende que hay identidad jurídica de partes cuando las del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de las que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto entre vivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda si se trata de derechos sujetos a registro, y al secuestro en los demás casos.
En los procesos en que se emplace a personas indeterminadas para que comparezcan como parte, incluidos los de filiación, la cosa juzgada surtirá efectos en relación con todas las comprendidas en el emplazamiento.
La cosa juzgada no se opone al recurso extraordinario de revisión.
En tal sentido, la cosa juzgada se estructura a partir de dos premisas, una objetiva, relacionada con el objeto y la causa de la controversia, y otra subjetiva, relativa a los sujetos que intervienen en un proceso. En ese sentido, la sala plena de esta Corporación, en sentencia de 26 de julio de 200, discurrió:
La institución de la cosa juzgada, como lo ha reiterado esta Corporación, está sujeta a dos límites: el objetivo, que mira hacia el asunto sobre el que versó el debate y la causa petendi de la prestación, y el subjetivo, que tiene que ver con las personas que fueron parte en el proceso. Así mismo, la cosa juzgada se predica de los puntos que han sido materia expresa de la decisión de una sentencia y sólo puede extenderse a aquellos que por ser consecuencia necesaria o depender indispensablemente de ella, se reputan tácitamente decididos. Los principios tutelares de esta institución jurídica son los establecidos en el artículo 332 del Código de Procedimiento Civil, los cuales son aplicables al proceso contencioso administrativo, por remisión expresa del artículo 267 del Código Contencioso Administrativo. Según el artículo 332 ibídem, cabe plantear la cosa juzgada con éxito solo si concurren los tres elementos señalados en ella, esto es, que en ambos procesos exista identidad de partes, de objeto y de causa. La jurisprudencia y la doctrina han señalado que la identidad de partes no es física sino jurídica, lo cual explica la previsión del inciso segundo del precitado artículo, al entender que hay identidad de partes cuando los del segundo proceso son sucesores por causa de muerte de los que figuraron en el primero o causahabientes suyos por acto intervivos celebrado con posterioridad al registro de la demanda. Así mismo la jurisprudencia ha dicho que este tercer requisito, denominado límite subjetivo de la institución de la cosa juzgada, no tiene aplicación alguna en los procesos contencioso administrativos de nulidad, pues las sentencias que sobre ellos recaiga tienen un valor erga omnes, como lo establece el artículo 175 del Código Contencioso Administrativo, lo cual implica que son oponibles a cualquier demandante que pretende, por los mismos motivos, iniciar nuevamente el debate judicial. Además en estos procesos la parte actora no promueve la acción en interés particular, sino en interés del orden jurídico.
Así las cosas, a pesar de que, por regla general, se habla de que son tres los elementos de la cosa juzgada (identidad jurídica de partes, identidad de objeto e identidad de causa), se destaca que, dado que la finalidad del medio de control de nulidad no es otro que el respeto al principio de legalidad, para el asunto de la referencia debe satisfacerse, con suficiencia, la identidad de objeto, pues la identidad jurídica de partes va atada a que «toda persona» puede demandar la nulidad de un acto administrativo, en tanto que la de causa está dirigida a preservar el orden jurídico.
2.2.2 Respecto de la excepción de cosa juzgada parcial en el asunto sub judice. En el presente caso, el accionante reclama la nulidad del numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública» (entre otras disposiciones), al estimar que desconoce los artículos 150 (letra e del numeral 19) de la Carta Política, 1 (letra d), 2 (letra a) y 10 de la Ley 4ª de 1992, 7 (parágrafo) de la Ley 180 de 1995, 82 del Decreto ley 132 de 1995; 2 (numerales 2.1 y 2.7) de la Ley 923 de 2004 y los Decretos 1212 y 1213 de 1990, toda vez que «es la Ley la que debe determinar el preciso marco a seguir por el Gobierno Nacional y, si la ley no lo indica no le es dable al reglamentador ordinario hacerlo mutuo propio» (sic; f. 6); además, la «Corte Constitucional y [el] […] Consejo de Estado, […] al unísono afirman que no existe la menor posibilidad que se desmejoren los salarios y demás prestaciones sociales, tanto porque la Constitución como la ley 4ª de 1992 lo prohíben taxativamente» (sic; f. 12), máxime «cuando existen cláusulas de reserva legal que limitan e impiden esa posibilidad, precisamente las contendidas en el parágrafo del artículo 7º de la ley marco 180/95; en el artículo 82 del decreto ley 132/95 y en el artículo 2º, 3º y 5º de la ley marco 923 de 2004» (sic; f. 12).
Ahora bien, sería del caso emitir pronunciamiento de fondo, si no fuera porque el agente del Ministerio Público sostiene que en el sub lite operó el fenómeno jurídico-procesal de la cosa juzgada, asunto que debe ser dilucidado de manera preliminar.
En efecto, en sentencia de 28 de febrero de 2013, expediente 11001-03-25-000-2007-00028-00 (545-07, esta sección segunda negó las súplicas de nulidad, entre otras normas, del numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, al considerar:
5. Sobre las partidas computables para la asignación de retiro, pensión de invalidez y la asignación de sobrevivencia, correspondiente al Nivel Ejecutivo, que trato el artículo 23 del Decreto 4433/04:
[…]
Señala el actor, que el Gobierno al regular la asignación de retiro del personal de la Policía que integra la carrera profesional del Nivel Ejecutivo, violó normas superiores como la Ley 4 de 1992, el parágrafo 7 de la Ley 180 de 1995 y el artículo 82 del Decreto 132 de 1995, que señalaban que la creación del nivel ejecutivo no podría discriminar ni desmejorar, en ningún aspecto, la situación actual de quienes estando al servicio de la Policía Nacional ingresaban al mismo y que por lo tanto tienen que mantenerse las normas vigentes a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004, esto es a los Decretos 1212 y 1213 de 1990.
Agrega, además que a través del Decreto Reglamentario el Gobierno desbordó su potestad reglamentaria al establecer las partidas de liquidación y cómputo de factores para la asignación de retiro, porque el tiempo de servicio y las bases de liquidación no son asuntos accidentales ni variables, estos conceptos son asuntos reservados de la ley.
La defensa a su vez argumenta que la Ley Marco no estableció las partidas sobre las cuales se debe liquidar la asignación de retiro, ni sobre las cuales debe liquidar el aporte, simplemente determinó como principio, que dichas partidas deben ser coherentes.
[…]
Respecto de las bases de liquidación o partidas computables la Ley Marco señaló que el régimen pensional y de asignación de retiro se sujetaría al marco general de la política macroeconómica y fiscal; en su artículo 3 señaló unos elementos mínimos así:
[…]
Es claro entonces que la ley marco no estableció las partidas puntuales sobre las cuales se debe liquidar la asignación de retiro, ni sobre las que debe liquidarse el aporte, sino que señaló que serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública, de acuerdo a los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad (Art. 2 Ley 923/04) y a los objetivos y criterios allí señalados, como el respeto a los derechos adquiridos, sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal, entre otros.
Las partidas base de liquidación para el personal del nivel ejecutivo se encontraban regladas en el artículo 49 de la Ley 190 de 1995, norma vigente a la fecha de entrada del Decreto Reglamentario 4433, asÍ:
[…]
Las partidas contempladas en esta disposición son las mismas del artículo 23.2 del decreto reglamentario con excepción de la prima de navidad (23.2.6) a la que le agrega que será liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro. Esta adición considera la Sala no excede la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional por que en la Ley Marco se dispuso como ya se advirtió que las partidas serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública y esto fue lo que hizo el Gobierno en el decreto demandado, detallar las partidas. Esta enumeración iguala los diferentes regímenes respetando los derechos adquiridos causados al entrar en vigencia la norma demandada; declarar la nulidad de esta preceptiva disminuiría las partidas que hacen parte de la asignación de retiro causando una desmejora en la liquidación de la asignación de los Miembros del Nivel Ejecutivo; por ende el cargo no ha de prosperar [subraya la subsección].
Nótese que en el escrito inicial de la demanda que dio lugar al anterior fallo se plantearon los mismos cargos que se formulan en el presente medio de control, respecto del numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, esto es, el exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria al establecer el ejecutivo las partidas computables para el cálculo de las pensiones y asignaciones de retiro, diferentes a las previstas en los Decretos 1212 y 1213 de 1990, y la desmejora de la situación prestacional de quienes se encontraban en el nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Así las cosas, en atención a que (i) la sala plena de la sección segunda del Consejo de Estado estudió la legalidad del numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, mediante sentencia de 28 de febrero de 2013, la cual se encuentra ejecutoriada y tiene efectos erga omnes respecto de la causa petendi juzgada, y (ii) esa disposición también fue demandada en este proceso bajo los mismos cargos invocados, en virtud del artículo 303 del CGP operó el fenómeno jurídico de la cosa juzgada.
Por lo expuesto, se declarará de oficio probada la excepción de cosa juzgada frente a la pretensión de nulidad del referido numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004.
2.3 Problemas jurídicos
La Sala, en el presente asunto, debe responder los siguientes problemas jurídicos: (i) ¿los artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y 3 del Decreto 1858 de 2012 fueron expedidos en exceso y sin atención a las competencias reglamentarias del Gobierno nacional? Y (ii) ¿reportan una desmejora a los derechos adquiridos por los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional?
Con el propósito de dar respuesta a los problemas jurídicos planteados, metodológicamente se emprenderá el análisis de los siguientes aspectos: 2.4 Acerca del nivel ejecutivo de la Policía Nacional; 2.5 La competencia reglamentaria del ejecutivo frente a los Decretos 1091 de 1995 y 1858 de 2012 y el alcance de la reserva de ley en materia pensional de los integrantes de la fuerza pública; y 2.6 Modificación de las partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional a través de decretos reglamentarios.
2.4 Acerca del nivel ejecutivo de la Policía Nacional
En virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República mediante la Ley 62 de 199, el Gobierno nacional expidió el Decreto ley 41 de 1994 que modificó las normas de carrera del personal de oficiales y suboficiales de la Policía Nacional e incluyó dentro de la jerarquía de mando de la institución el denominado nivel ejecutivo.
Sin embargo, la Corte Constitucional, en sentencia C-417 de 22 de septiembre de 199, declaró inexequibles todos los apartes de la disposición que se referían al aludido nivel, al considerar que se excedió el límite material fijado en la ley que confirió las atribuciones extraordinarias.
Posteriormente, se profirió la Ley 180 de 13 de enero de 199, por medio de la cual se modificó el artículo 6 de la Ley 62 de 1993, en el sentido de precisar que «[l]a Policía Nacional está integrada por Oficiales, personal del Nivel Ejecutivo, Suboficiales, Agentes, Alumnos y por quienes presten el servicio militar obligatorio en la Institución, así como por los servidores públicos no uniformados, pertenecientes a ella»; en consecuencia, revistió de facultades extraordinarias al presidente de la República para desarrollar la carrera policial denominada nivel ejecutivo, a la cual podrían vincularse suboficiales, agentes y personal no uniformado que estuviere activo en la institución e igualmente estableció la posibilidad de incorporación directa en el citado nivel.
De acuerdo con lo anterior, el Decreto 132 de 199 reglamentó el sistema de carrera del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, que en lo concerniente a la jerarquía, ingreso y régimen salarial y prestacional, dispuso:
Artículo 3º. Jerarquía. La Jerarquía del personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, para efectos de mando, régimen disciplinario, Justicia Penal Militar, lo mismo que para todos los derechos y obligaciones consagrados en este estatuto, comprende los siguientes grados:
1. Comisario
2. Subcomisario
3. Intendente
4. Subintendente
5. Patrullero, carabinero, investigador según su especialidad.
[…]
Artículo 12. Ingreso de suboficiales al nivel ejecutivo. Podrán ingresar a la escala jerárquica del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los suboficiales en servicio activo que lo soliciten, de acuerdo con las siguientes equivalencias:
[…]
Artículo 13. Ingreso de agentes al nivel ejecutivo. Podrán ingresar al primer grado del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, los agentes en servicio activo siempre y cuando reúnan los siguientes requisitos:
[…]
Artículo 15. Régimen salarial y prestacional del personal del nivel ejecutivo. El personal que ingrese al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, se someterá al régimen salarial y prestacional determinado en las disposiciones que sobre salarios y prestaciones dicte el Gobierno Nacional.
[…]
Artículo 82. Ingreso al nivel ejecutivo. El ingreso al Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional no podrá discriminar, ni desmejorar, en ningún aspecto la situación de quienes están al servicio de la Policía Nacional.
Luego, en desarrollo de la Ley 4ª de 18 de mayo de 199 fue expedido el Decreto 1091 de 1995, «Por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995»; empero, su artículo 51 fue retirado del ordenamiento jurídico por la sección segunda de esta Corporación, que en sentencia de 14 de febrero de 200 lo declaró nulo, al estimar que violaba la Constitución Política y la ley, porque «el Gobierno Nacional no podía variar ni modificar el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública en tanto […] existía una clara protección especial para quienes se habían acogido a la carrera del nivel ejecutivo».
Por otro lado, con la expedición de la Ley 797 de 200, se otorgaron nuevamente facultades extraordinarias al presidente de la República (artículo 17, numeral 3), entre otras, para «expedir normas con fuerza de ley para reformar los regímenes pensionales propios de las Fuerzas Militares y de Policía», en virtud de las cuales se dictó el Decreto ley 2070 de 2003, «por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares», incluidos los miembros del nivel ejecutivo de la Policía Nacional.
Esta norma (Decreto 2070 de 2003) fue declarada inexequible por la Corte Constitucional, por conducto del fallo C-432 de 200, toda vez que a la luz de los artículos 150 (numeral 19, letra e), 217 y 218 de la Constitución Política, el régimen salarial y prestacional de la fuerza pública está reservado a las leyes marco.
Posteriormente, se dictó la Ley marco 923 de 30 de diciembre de 200, que reguló los objetivos y criterios para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los integrantes de la fuerza pública, de conformidad con el artículo 150 (numeral 19, letra e) de la Constitución Política, que, en lo pertinente al caso, estipuló:
Artículo 2°. Objetivos y criterios. Para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad los siguientes objetivos y criterios:
2.1. El respeto de los derechos adquiridos. Se conservarán y respetarán todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos conforme a disposiciones anteriores a la fecha de entrada de las normas que se expidan en desarrollo de la misma.
[…]
2.7. No podrá discriminarse por razón de categoría, jerarquía o cualquier otra condición a los miembros de la Fuerza Pública para efectos de adelantar el trámite administrativo del reconocimiento de una asignación de retiro o pensión o sustitución.
[…]
Esta ley fue reglamentada por el Decreto 4433 de 31 de diciembre de 200, que en su artículo 25 precisó como partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro y las pensiones de invalidez y de sobrevivientes del nivel ejecutivo, el sueldo básico, el subsidio de alimentación y las primas de retorno a la experiencia, servicio, vacaciones y navidad.
Cabe anotar que los artículos 1, 1 (parágrafo), 2, 2 (parágrafo 1) y 3 del mencionado Decreto 4433 de 2004, se declararon nulos a través de providencia de 23 de octubre de 201, por quebrantar los límites que trazó el legislador al ejecutivo en la Ley 923 de 2004 y afectar con requisitos más gravosos a los beneficiarios de la asignación mensual de retiro.
Para el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, en desarrollo de las facultades conferidas por la Ley 923 de 2004, se dictó el 6 de septiembre de 2012 el Decreto 185, que estableció el régimen pensional y de asignación de retiro para los suboficiales y agentes que se homologaron y de quienes ingresaron por incorporación directa, antes del 1°. de enero de 2005.
Mediante sentencia de 3 de septiembre de 201, el Consejo de Estado anuló el artículo 2 del aludido Decreto 1858, con efectos ex tunc, al concluir que desconoció las previsiones de la Ley 923 de 2004, pues impuso al personal vinculado con el nivel ejecutivo de la Policía Nacional, incorporado directamente y en servicio activo al 31 de diciembre de 2004, condiciones superiores y más exigentes para acceder al derecho de la asignación de retiro, esto es, tiempos mínimos y máximos de servicio entre 20 y 25 años, cuando estaba restringido a 15 y 20.
Ahora bien, cabe señalar que la creación del nivel ejecutivo en la estructura de la institución policial fundamentalmente se debió a la necesidad de (i) mejorar las condiciones salariales de los agentes y suboficiales de menor grado dentro de la institución, (ii) otorgar a los primeros un régimen salarial especial, (iii) permitir el ascenso del aludido personal (agentes y suboficiales) dentro de la estructura jerárquica de la Policía Nacional y (iv) profesionalizar la labor de los servidores que pertenecían a tales niveles en aras de mejorar el servicio policia.
2.5 La competencia reglamentaria del ejecutivo frente a los Decretos 1091 de 1995 y 1858 de 2012 y el alcance de la reserva de ley en materia pensional de los integrantes de la fuerza pública
En el asunto sub examine, el actor expone que la Carta Política ha preceptuado un sistema de reserva de ley en lo concerniente al régimen prestacional de la fuerza pública, así:
Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:
[…]
19. Dictar las normas generales, y señalar en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:
[…]
e) Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública;
[…]
Artículo 218. La ley organizará el cuerpo de Policía.
La Policía Nacional es un cuerpo armado permanente de naturaleza civil, a cargo de la Nación, cuyo fin primordial es el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz.
La ley determinará su régimen de carrera, prestacional y disciplinario.
De acuerdo con lo anotado, el régimen prestacional de la Policía Nacional (especie del género fuerza públic) debe ser fijado por la ley; no obstante, el artículo 150 superior establece que esa función se ejerce de manera colaborativa entre los poderes legislativo y ejecutivo por medio del sistema de leyes marc: el primero dicta las normas generales para determinar ese régimen y señala los objetivos y criterios a los que, por su parte, el segundo debe sujetarse, con el propósito de implantar el régimen salarial y prestacional del cuerpo policial.
En ese sentido, no puede decirse que el régimen pensional de los integrantes de la fuerza pública tenga que ser estipulado en su totalidad en la ley, pues, conforme a la Constitución, a ella le concierne delimitar los objetivos y criterios, mientras que las determinaciones ulteriores pueden desarrollarse por medio de un decreto reglamentario. Por consiguiente, resulta importante no perder de vista que los decretos reglamentarios que desarrollan las leyes marco se acercan en su contenido a las normas de carácter legislativo mucho más que los decretos reglamentarios corrientes, por lo que gozan de una amplitud y de un margen de acción superior del que no puede esperarse que precise elementos referidos en forma exclusiva al modo de aplicación de lo mandado en la ley.
Con fundamento en lo anterior, la Sala observa que los Decretos 1091 de 1995 y 1858 de 2012 (cuestionados parcialmente) fueron expedidos en virtud de las facultades extraordinarias otorgadas por el Congreso de la República con las Leyes (marco) 4ª de 1992 y 923 de 2004, las que si bien no estipularon de manera específica y concreta las partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, sí demarcaron el espectro de maniobra dentro del cual el Gobierno nacional debía regular dicho aspecto, es decir, (i) bajo los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidarida; (ii) con respeto a los derechos adquirido, (iii) sin desmejorar los salarios y prestaciones sociale, (iv) con sujeción al marco general de la política macroeconómica y fisca y la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad instituciona y (v) con miramiento al nivel de los cargos (funciones, responsabilidades y calidades exigidas para su desempeño, entre otros.
Es por ello que con los Decretos 1091 de 1995 y 1858 de 2012, en sus artículos 49 y 3, en su orden, el presidente de la República detalló la base de liquidación para calcular las prestaciones sociales del referido grupo de servidores, lo que desvirtúa lo dicho por el accionante, en cuanto a que esa autoridad no estaba facultada para modificar factores pensionales, pues, como se vio, el legislador lo habilitó para ello.
Acerca de este asunto, esta subsección, a través de sentencia de 25 de noviembre de 201, en la que tuvo la oportunidad de pronunciarse sobre la legalidad de los artículos aquí acusado, dijo:
Potestad reglamentaria del Gobierno Nacional para fijar los componentes del salario de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional
[…]
27. Posteriormente, el Gobierno Nacional, en uso de la llamada «iniciativa legislativa» que le confiere el artículo 154 de la Constitución Política, promovió ante el Congreso de la República la expedición de la Ley Marco 923 de 2004, «mediante la cual se señalan normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]», cuyos artículos 1.°, 2.° y 3.° señalan los objetivos y criterios para que el Ejecutivo determine con el grado de detalle que se requiera, el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. […]
28. La Ley Marco 923 de 200 reitera los objetivos consagrados por el legislador en el artículo 2º de la Ley 4ª de 1992, para que el Gobierno Nacional fije el régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública […]
33. A partir de lo expuesto, encuentra la Sala que el Gobierno Nacional fue facultado por el legislador en desarrollo de lo dispuesto en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política, mediante las Leyes Marco 4ª de 1992 […] y 923 de 2004 […], para reglamentar el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional.
34. En este orden de ideas, también observa la Sala que las disposiciones demandadas respetaron los límites impuestos por las mencionadas leyes marco, en el sentido que (i) no desconocen derechos adquiridos de los miembros del Nivel Ejecutivo; (ii) no contrarían la política macroeconómica y fiscal; (iii) preservan la racionalización de los servicios públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo; (iv) señalan que las partidas para liquidar la asignación de retiro del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a su cargo; y (v) se encuentran acordes a los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad que deben regir la actividad de la Administración.
35. En consecuencia, la anulación de las disposiciones demandadas por los motivos expuestos en este primer cargo, no prospera.
[…]
Asimismo, con antelación, la sala plena de la sección segunda del Consejo de Estad había concluido que la Ley 923 de 2004 «no estableció las partidas puntuales sobre las cuales se debe liquidar la asignación de retiro, ni sobre las que debe liquidarse el aporte, sino que señaló que serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública, de acuerdo a los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad (Art. 2 Ley 923/04) y a los objetivos y criterios allí señalados, como el respeto a los derechos adquiridos, sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal, entre otros», lo que dejó, entonces, a cargo del Gobierno nacional para su reglamentación, como ocurrió.
En este orden de ideas, se tiene que esta Corporación ha decantado con suficiencia que la fijación del régimen prestacional del personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, mediante los Decretos 1091 de 1995 y 1858 de 2012, no desconoció el principio de reserva de ley en materia pensional de los servidores de la fuerza pública, máxime cuando tienen el carácter de decretos reglamentarios de ley marco que, de suyo, les permite regular aspectos sustanciales y accidentales de tal régimen, ante el silencio del legislado.
En atención a lo expuesto, se concluye que el cargo no prospera.
El demandante asevera que el ejecutivo, con la normativa censurada, envileció los salarios y prestaciones sociales de los uniformados del nivel ejecutivo y las partidas computables de liquidación dentro del régimen pensional y de asignación de retiro, dado que, comparados con los estipulados en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 para oficiales, suboficiales y agentes, se encuentran en condiciones desfavorables.
Sobre el particular, la Sala estima que no le asiste razón al actor en su reproche, pues, precisamente, la creación de dicho nivel en la estructura del cuerpo policial, comportó la configuración de un régimen propio e independiente que, desde luego, no podía desmejorar las condiciones en comparación con los suboficiales y agentes, en la medida en que varios de los uniformados de esas gradaciones optaron por incorporarse a aquel, amén de que las Leyes 4ª de 1992 y 923 de 2004 prohibieron esas consecuencias negativas.
Por otra parte, esta Corporación, en la referida providencia de 25 de noviembre de 201, cotejó los beneficios existentes en los Decretos 1212 y 1213 de 1990 con los contenidos en los 1091 de 1995 y 1858 de 2012, así:
101. El cuarto problema jurídico que debe resolver la Sala, consiste en determinar si se desconocieron los principios laborales de «favorabilidad», «prevalencia de la condición más beneficiosa» y «progresividad», porque en criterio de la parte demandante, la normativa acusada [artículos 49 del Decreto 1091 de 1995 y 3º del Decreto 1858 de 2012, entre otros] desmejora la situación laboral de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, ya que las normas que se encontraban vigentes antes de su expedición, esto es, los Decretos 1211 121 y 121 de 1990, sí le atribuían al «subsidio familiar» la connotación de factor salarial para liquidar las diferentes prestaciones sociales a que tienen derecho los uniformados de la Fuerza Pública.
[…]
103. En virtud de lo anterior y en desarrollo de la Ley 4ª de 1992, […] el Gobierno expidió el Decreto Reglamentario 1091 de 1995, «por el cual se expide el Régimen de Asignaciones y Prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional». Posteriormente, profirió el Decreto 1791 del 2000, el cual contempló en los artículos 9.° y 10.°, la posibilidad de los Suboficiales y Agentes de la Policía Nacional de ingresar al Nivel Ejecutivo, considerándose que «el personal de Suboficiales y de Agentes de que tratan los artículos 9 y 10 del presente Decreto, se someterán al régimen salarial y prestacional establecido para la carrera del Nivel Ejecutivo».
104. El aparte transcrito, debe advertirse, fue objeto de pronunciamiento de exequibilidad por la Corte Constitucional a través de la ya citada Sentencia C-691 del 2003, providencia en la que se resaltó que: (i) el traslado de Agentes y Suboficiales al Nivel Ejecutivo era voluntario; (ii) la sujeción a un régimen especial con el cambio de nivel era completamente válido; y, (iii) en todo caso, la normativa contenida en la Ley 180 de 1995, […] y concordantes, impedía el desmejoramiento de las condiciones salariales y prestacionales de quienes venían ya vinculados con la Policía y procedían a optar por el traslado al Nivel Ejecutivo. Al respecto, se precisó:
«[…] La Corte estima que dicho cuestionamiento corresponde a una indebida interpretación de la norma, pues ella no está diseñada para desconocer situaciones ya consolidadas sino para regular las condiciones de aquellos agentes y suboficiales que con posterioridad a su entrada en vigencia decidan ingresar al nivel ejecutivo de la Policía, siempre y cuando cumplan los requisitos exigidos por la institución. Así mismo, del contenido del parágrafo no se desprende que se autorice despojar a los agentes y suboficiales de sus honores o pensiones como equivocadamente lo sugiere el demandante.
[…]
Por lo demás, el Decreto 1791 de 2000 establece que para el ingreso al nivel ejecutivo de la Policía Nacional debe mediar la solicitud del interesado, lo cual deja en manos del aspirante la decisión de postular o no su nombre para el cambio jerárquico dentro de la institución. Pero si por alguna razón el aspirante no es favorecido con el ingreso, permanecerá en el nivel en el que se encontraba y conservará el régimen salarial y prestacional previsto para esa categoría. Tal circunstancia implica entonces el respeto de sus derechos, honores y pensiones y lo deja en libertad de quedarse, si lo considera más favorable de acuerdo con sus intereses, en el nivel en el que se encuentre. (…)
105. De lo anterior, entonces, queda claro que: (i) El Nivel Ejecutivo es un grado diferente al de los Agentes y Suboficiales de la Policía Nacional, que tiene un régimen salarial y prestacional propio; (ii) que los Oficiales y Agentes de la institución tenían la posibilidad de acceder, voluntariamente, a la carrera del Nivel Ejecutivo; y, (iii) que quienes así lo hicieran debían someterse al régimen salarial y prestacional que estableciera el Gobierno Nacional, sin ser desmejorados o discriminados, en todo caso, en su situación laboral.
106. Ahora bien, al estudiar el régimen prestacional de los Oficiales, Suboficiales, Agentes frente al personal ejecutivo de la Policía Nacional, encuentra la Sala que sus miembros no se les reconocen los mismos emolumentos. Sobre el particular, se tiene:
[…]
107. Del cuadro comparativo expuesto, observa la Sala lo siguiente:
- Si bien el Decreto 1091 de 1995 […] no reconoció la prima de actividad para los miembros del Nivel Ejecutivo, no se puede desconocer que estos devengan la «prima del Nivel Ejecutivo» en un equivalente al 20% de la asignación básica mensual.
- El Decreto 1091 de 1995, […] por el cual se expide el régimen de asignaciones y prestaciones para el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, creado mediante Decreto 132 de 1995, no contempló el reconocimiento de la prima de antigüedad, pero si estableció la prima de retorno a la experiencia, la cual se reconocía desde el primer año de servicio en el grado de intendente.
- A los miembros del Nivel Ejecutivo no se les reconoce la bonificación por buena conducta o por desempeño distintivo, no obstante, como su nombre lo indica, esta no es una prestación con carácter de derecho adquirido, sino de una bonificación condicionada por distintivos de buena conducta o desempeño, prerrogativa que no se puede asegurar hacia el futuro, y bien podía el legislador eliminarla, como lo hizo, pues no existe derecho a un régimen prestacional inmodificable o que no pueda variarse, sin embargo se insiste, el Decreto 1091 de 1995 […]fijó otros reconocimientos.
- Los decretos que regulan a los Oficiales, Suboficiales y Agentes señalan la forma de liquidar el subsidio familiar, sobre el sueldo básico. Mientras que para los miembros del Nivel Ejecutivo se indica que será el Gobierno Nacional quien determinará la cuantía del subsidio.
108. En este sentir, se tiene que esta Corporación ha sostenido en reiteradas oportunidades que si bien el régimen del Nivel Ejecutivo no contempla el pago de las primas de actividad y antigüedad, ni del subsidio familiar con carácter salarial, no se generó una desmejora de las condiciones laborales de los agentes y suboficiales que se acogieron a la homologación. Es así como, en sentencia de 15 de marzo de 2018 esta Subsección señaló:
«En efecto, si bien en el régimen salarial y prestacional del Nivel Ejecutivo no se contemplaron las primas de actividad y antigüedad, entre otras, y el monto del subsidio familiar fue reducido; no obstante, ello, de por sí, no implica que el régimen al que se acogió le haya sido desfavorable, pues la comparación entre uno y otro no se puede hacer en forma aislada ni fraccionada respecto de cada uno de los factores prestacionales, bonificaciones o auxilios, sino que es necesario verificar la existencia de una desmejora en la generalidad de componentes que integran su remuneración, dentro de la cual está incluida la asignación básica mensual que fue el principal elemento diferencial entre uno y otro régimen, y el motivo por el cual los agentes y suboficiales de la Institución se acogieron a la homologación.
En otras palabras, este desmejoramiento no puede mirarse aisladamente o factor por factor, pues ello permitiría la posibilidad de crear, sin competencia para el efecto, un tercer régimen, compuesto por aquellos elementos más favorables de cada uno de las normativas en estudio (en este caso, el de los Suboficiales - Decreto 1212 de 1990, por un lado; y, el del Nivel Ejecutivo - Decreto 1091 de 1995, por el otro).
Además en virtud del principio de inescindibilidad, la favorabilidad del Nivel Ejecutivo a la que se acogió libremente el demandante debe aplicarse en su integridad, pues es posible que en la nueva normativa (Decreto 1091 de 1995) existan ventajas no estipuladas mientras ostentó la condición de Suboficial y que, a su turno, se hayan eliminado otras, pese a lo cual su condición de integrante del Nivel Ejecutivo le haya permitido, incluso, mejorar sus condiciones salariales y prestacionales.»
[…]
110. De acuerdo con lo expuesto, se concluye que no se presentó una «regresión» en materia laboral respecto de los miembros del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional, toda vez que desde su creación, cuenta con un régimen salarial y prestacional propio. En tal medida no se da un desconocimiento de los principios de favorabilidad, condición más beneficiosa y progresividad, pues atendiendo al principio de inescindibilidad, no podía el Gobierno Nacional tomar los aspectos favorables de cada régimen para su creación. Ello cobra especial importancia respecto del personal homologado, quienes pese a que recibían unos emolumentos que al cambiarse de grado desaparecieron o cambiaron su carácter salarial, mejoraron sus condiciones salariales en atención a otras ventajas que se le otorgaron al nivel ejecutivo, y por las cuales decidieron unirse a este [se subraya].
Así las cosas, se advierte que la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los integrantes del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, por parte del presidente de la República, no solo atendió los lineamientos, objetivos y criterios impuestos por el legislador en las Leyes marco (4ª de 1992 y 923 de 2004), sino que, al crear una regulación especial para ellos, varió la denominación de algunos emolumentos (por ejemplo, la prima de actividad a prima del nivel ejecutivo y la de antigüedad a la de retorno a la experiencia), esto es, no los excluyó, al paso que mejoró los porcentajes de otros, con lo que evitó desmejorar las condiciones económicas que tenían previamente.
A partir de lo anotado en precedencia, no es dable pregonar, como lo sugiere el actor, que con los artículos cuestionados se redujeron los beneficios prestacionales de los uniformados adscritos a ese nivel, en comparación con los oficiales, suboficiales y agentes de la Policía Nacional.
En consecuencia, este cargo tampoco tiene vocación de prosperidad.
III. DECISIÓN
En atención a lo anterior, la Sala negará las pretensiones de la demanda.
Por último, en cuanto a la renuncia de poder presentada por el abogado Reyzon Alexánder Hernández Lancheros, quien actúa como apoderado de la parte demandada, no se aceptará, por cuanto no cumplió lo dispuesto en el artículo 76 del CGP, aplicable por remisión del artículo 306 del CPACA, toda vez que con aquella no acompañó la correspondiente comunicación enviada a su poderdante.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA
PRIMERO. DECLARAR PROBADA de oficio probada la excepción de cosa juzgada frente a la pretensión de nulidad del referido numeral 23.2 del artículo 23 del Decreto 4433 de 2004, de acuerdo a las considera
SEGUNDO. NEGAR las pretensiones de la demanda, por los motivos expuestos en la parte considerativa de esta providencia.
TERCERO. ABSTIÉNESE la Sala de aceptar la renuncia de poder presentada por el abogado Reyzon Alexánder Hernández Lancheros, por las razones consignadas en las consideraciones.
CUARTO. Ejecutoriada la providencia, por la Secretaría de la sección, archívese el expediente dejando las constancias del caso.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
Firmado electrónicamente
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR CÉSAR PALOMINO CORTÉS
