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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

Consejera Ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de febrero de dos mil veintidós (2022)

Expedientes Nros.: 11001-03-25-000-2015-01059-00 (4674-2015)

11001-03-25-000-2016-00884-00 (4044-2016)

Demandantes: Harold Ocampo Camacho y Martín Emilio Rodríguez

Cortés

Demandados: Nación / Ministerio de Hacienda y Crédito Público /

Ministerio de Defensa Nacional / Ejército Nacional / Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL)

Decisión: Negar las pretensiones de las demandas

acumuladas

El Consejo de Estado, a través de la Sección Segunda, Subsección B, procede a emitir sentencia de única instancia en la presente causa judicial,1 que acumula dos demandas de Nulidad contra el artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, proferido por el señor Presidente de la República para «fija[r] el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», en desarrollo de la Ley Marco 923 del mismo año.2

I.- TEXTO DE LA NORMA REGLAMENTARIA DEMANDADA

Para la mejor compresión del asunto en estudio, a continuación la Sala trascribe la norma reglamentaria demandada, artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004,3 subrayándose la expresión acusada:

«Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo, con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes». (Subrayado de la Sala).

1 Con informe de la Secretaría de 13 de mayo de 2021 que obra a folio 218 del expediente.

2 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

3 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

II.- ARGUMENTOS DE LAS DEMANDAS ACUMULADAS

Para los demandantes, el requisito de «veinte (20) años de servicios» exigido por el artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004,4 para el reconocimiento de la asignación de retiro a los soldados profesionales, debe ser eliminado del ordenamiento jurídico por las siguientes razones:

Porque al establecer esa exigencia, sin contemplar un régimen de transición a favor de los soldados profesionales activos al momento de entrar a regir la Ley Marco 923 de 2004,5 el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la «potestad reglamentaria», ya que, según los demandantes, el artículo 3.1.2. de la referida Ley Marco señala, que para fijar el régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, activos a la fecha de entrada en vigencia de la norma marco, el Gobierno debía tener en cuenta los siguientes dos criterios: (i) que no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes en ese momento, y (ii), que en todo caso el tiempo de servicio exigido no podía ser inferior a 15 años. Entonces, según la demanda, como a la fecha de entrar a regir la Ley Marco 923 de 20046 no existía norma vigente que regulase lo relacionado con la asignación de retiro de los soldados profesionales, el requisito de tiempo de servicio a fijarse en el decreto demandado para dicho reconocimiento, a juicio de los demandantes -sin mayores explicaciones al respecto-, debió ser de 15 o 18 años, y no como se previó en la norma demandada, una exigencia de 20 años de servicios. Razón por la cual, considera que el Ejecutivo desbordó los límites materiales demarcados por el legislador en la Ley Marco 923 de 2004.7

Porque el aparte normativo demandado desconoce el principio de equidad, así como los derechos a la igualdad y a la seguridad social, de los soldados profesionales «activos» al momento de entrar a regir la Ley Marco 923 de 2004,8 ya que, en virtud de la norma demandada, se les exige 20 años de servicio para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro; mientras que a los demás uniformados de la Fuerza Pública «activos» a la fecha de expedición de la citada ley marco, esto es, Oficiales y Suboficiales de la Policía Militar y las Fuerzas Militares, solo se les exigen 15 años de servicios para el reconocimiento prestacional, pues, al momento de entrar en vigencia la Ley Marco, los Decretos 12119 y 1212 de 1990,10 que regulaban el «estatuto de personal» de la Policía Militar y las Fuerzas Militares, respectivamente, exigían 15 años para reconocer el derecho a la asignación de retiro.

4 Ib.

5 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

6 Ib.

7 Ib.

8 Ib.

9 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

10 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.

III.- OPOSICIÓN

El Ministerio de Hacienda y Crédito Público,11 el Ministerio de Defensa Nacional12 y la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL),13 se opusieron a la demanda esgrimiendo para el efecto los siguientes argumentos:

En lo atinente al primer reparo formulado contra el aparte normativo demandado, sostuvieron: (i) que el Decreto Reglamentario 4433 de 2004,14 fue expedido por el Gobierno Nacional en desarrollo de la competencia que de manera permanente le confiere la Constitución en sus artículos 150 y 189, para reglamentar y/o desarrollar las leyes en general, incluidas las leyes marco, expedidas por el Congreso de la República en materia de salarios y prestaciones sociales de los empleados públicos civiles y de los miembros de la Fuerza Pública, como lo son los soldados profesionales; (ii) que el artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004,15 al exigir 20 años de servicios para reconocer la asignación de retiro a los soldados profesionales, no desborda el contenido material de la Ley Marco 923 de 2004,16 ya que esta señala en el inciso segundo del ordinal 3.1, que uno de los criterios que debía tener en cuenta el Gobierno Nacional para fijar el régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales, era que el tiempo de servicio requerido no podía ser «inferior» a 15 años, por lo que el Ejecutivo podía exigir un tiempo

«superior»; y (iii) que la citada Ley Marco 923 de 2004,17 prevé en el ordinal 3.9, un régimen de transición que mantuvo los tiempos de servicio mínimos exigidos para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encontraran en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de dicha ley, esto es, 20 años cuando el retiro se produce por voluntad propia y 15 años por cualquier otra causal.

En relación con el argumento atinente al desbordamiento de la potestad reglamentaria al establecer el requisito de «veinte (20) años de servicios» contemplado por el artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004,18 para el reconocimiento de la asignación de retiro a los soldados profesionales, sin prever un régimen de transición, adujo que contrario a ello, la disposición acusada mantuvo la condición de 15 años para el personal «activo» que

11 Folios 36 a 39 del cuaderno principal del expediente primigenio y folios 112 a 117 del expediente acumulado.

12 Folios 40 a 52 del cuaderno principal del expediente primigenio y folios 118 a132 del expediente acumulado

13 En la contestación de la demanda, obrante a folios 88 a 94 del expediente primigenio.

14 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

15 Ib.

16 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

17 Ib.

18 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

tuviera ese tiempo de servicios a la entrada en vigencia del decreto acusado, de manera que ampara derechos adquiridos, más no simples expectativas.

En cuanto al segundo cargo contra el segmento normativo demandado, manifestaron que no se vulneran los derechos a la igualdad y seguridad social, ni el principio de equidad, puesto que: (i) el Sistema General de Seguridad Social admite la existencia de un régimen especial de pensiones y de asignación de retiro exclusivamente dirigido a los miembros de la Fuerza Pública y que, por consiguiente, dicho sistema debe estar regulado por disposiciones diferentes a las que constituyen el régimen general previsto en la Ley 100 de 1993;19 (ii) en la Fuerza Pública existe una pluralidad de grados, rangos, «fuerzas» y «armas», por lo tanto, las diferencias en la manera como se regulan los requisitos para acceder a la asignación de retiro de los uniformados, no constituye «per se» un trato desigual, en atención a las circunstancias específicas de cada grupo de efectivos.

Sobre la vulneración del derecho a la igualdad, sostiene que de acuerdo con la sentencia C-057 de 2010 -a propósito de una demanda de inconstitucionalidad en la cual se demandaron varias normas sobre el subsidio de vivienda de la Fuerza Pública por la supuesta discriminación entre los distintos mandos como son los soldados profesionales, los oficiales y suboficiales- la Corte Constitucional concluyó que, para que el trato diferenciado no constituya discriminación deben cumplirse las siguientes condiciones: (a) la ocurrencia de hechos que impliquen un trato distinto; (b) que la decisión de tratar de manera diferente a unos y otros se base en un fin aceptado constitucionalmente; y (c) que la consecución de dicho fin sea posible y adecuada por los medios propuestos. En consecuencia, según las mencionadas entidades, la diferenciación establecida en la disposición acusada, no puede considerarse discriminatoria, puesto que -como se indicó- ésta obedece a las funciones y la mayor responsabilidad que tienen los oficiales y suboficiales respecto de los soldados profesionales.

IV.- CONCEPTO DEL MINISTERIO PÚBLICO

El Ministerio Público rindió concepto a través de su Procurador Tercero Delegado ante esta Corporación,20 quien solicita se acceda a la pretensión de nulidad de la expresión «o sean retirados del servicio con veinte (20) años de servicios» prevista en el artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004,21 por las siguientes razones:

El Gobierno Nacional excedió la facultad reglamentaria, al prever el señalado requisito de tiempo, «sin distinción entre quienes ingresen con posterioridad a la vigencia de la Ley 923 de 2004 y aquellos que ya venían vinculados», pues, es claro que la citada ley consagró como tiempo mínimo para que los miembros de la Fuerza Pública accedieran a una asignación de retiro, 18 años (numeral 3.1 del artículo 3º), incluidos los soldados profesionales; a diferencia del artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de

19 Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.

20 Visible a índice 62 de SAMAI en el expediente primigenio.

21 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

2004,22 que contempló el requisito de tiempo de servicio de 20 años para los soldados profesionales, razón por la cual, modificó de manera desfavorable la situación jurídica del personal «activo» a la fecha de rigor de la norma reglamentaria, respecto de los demás integrantes de la Fuerza Pública que no fue prevista por la Ley Marco 923 de 2004.23

Se configura una vulneración del derecho a la igualdad de los soldados profesionales «activos» al momento de entrar a regir la Ley Marco 923 de 2004,24 toda vez que, si bien existen diferencias entre los soldados profesionales con relación a los demás miembros de las Fuerzas Militares (Oficiales y Suboficiales, e incluso personal civil) referidas a la diversidad de rangos, mando, formación y responsabilidades, que justifican una diferencia de trato, verbigracia, en materia de salarios, primas, bonificaciones, entre otros, no es razonable ni ajustado a ningún fin constitucional, el tratamiento distinto en cuanto al requisito temporal para el reconocimiento de la asignación de retiro, cuando justamente dicha normativa no lo hizo cuando fijó los parámetros para su expedición.

V.- CONSIDERACIONES

Como se expuso al fijar el litigio, los cargos, reparos o censuras expuestos por los demandantes, así como los motivos de oposición aducidos por la parte demandada, encuentra la Sala que los problemas jurídicos a resolverse en este proceso consisten en:

1.- PROBLEMAS JURÍDICOS

¿El Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de su «potestad reglamentaria» cuando, al desarrollar la Ley Marco 923 de 2004,25 a través del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004,26 previó una exigencia de 20 años de servicios, para el reconocimiento de la asignación de retiro a los soldados profesionales, sin contemplar un régimen de transición?

En caso de que el anterior problema jurídico sea resuelto de manera negativa, corresponderá a la Sala definir si el artículo 16 del Decreto reglamentario 4433 de 2004,27 al prever la exigencia de «veinte (20) años de servicios» para el reconocimiento de la asignación de retiro a los soldados profesionales, vulnera el principio de equidad, así como los derechos a la

22 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

23 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

24 Ib.

25 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

26 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

27 Ib.

igualdad y seguridad social de los soldados profesionales «activos» al momento de entrar a regir la Ley Marco 923 de 2004,28 frente a los demás uniformados de la Fuerza Pública.

2.- ESTUDIO y RESOLUCIÓN DE LOS PROBLEMAS JURÍDICOS

2.1.- PRIMER PROBLEMA JURÍDICO: ¿El Gobierno Nacional se extralimitó en el ejercicio de su «potestad reglamentaria» cuando, al desarrollar la Ley Marco 923 de 2004,29 a través del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004,30 previó una exigencia de 20 años de servicios, para el reconocimiento de la asignación de retiro a los soldados profesionales, sin consagrar un régimen de transición?

Con el propósito de resolver el primer problema jurídico propuesto, a continuación se analizarán los siguientes ítems: (i) concepto, límites y características de la potestad reglamentaria; (ii) la situación pensional (de asignación de retiro) de los soldados profesionales al momento de expedirse la Ley Marco 923 de 2004;31 (iii) elementos mínimos del régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, según la Ley Marco 923 de 2004;32 (iv) estudio de la norma reglamentaria demandada; y

(v) pronunciamiento de la Sala de decisión.

2.1.1.- Concepto, límites y características de la potestad reglamentaria

En nuestro ordenamiento jurídico, la «potestad reglamentaria» es una función administrativa que comprende una atribución constitucional propia del Presidente de la República, en virtud de la cual, el primer mandatario está autorizado para expedir normas de carácter general e impersonal, cuya naturaleza es la de actos administrativos que reciben el nombre de decretos reglamentarios, que tienen como propósito propender por la correcta ejecución, cumplimiento y eficacia de las leyes, esto es, «dar vida práctica a la ley»,33 «convertir en realidad el enunciado abstracto de la ley».34

Al respecto, el artículo 189.11 de la Constitución señala, que

«Corresponde al presidente como Jefe de Estado, Jefe del Gobierno y Suprema

28 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

29 Ib.

30 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

31 Ib.

32 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

33 Consejo de Estado, Sala Unitaria de lo Contencioso Administrativo. Auto de 14 de junio de 1963.

M. P. Alejandro Domínguez Molina. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez. Radicación 11001-03-25-000-2010-000235-00(1973-10); Consejo de Estado, Sección Segunda, Consejero Ponente Luis Rafael Vergara Quintero, radicación 11001-03- 25-000- 2010-00240- 00(2019-10) de julio 6 de 2015; Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia de 15 de julio de 1994, proferida en el exp. 5393, Consejero Ponente Guillermo Chahín Lizcano

34 Sentencia C-1005 de 2008, con ponencia del Magistrado Humberto Sierra Porto.

Autoridad Administrativa: […] 11. Ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de los decretos, resoluciones y órdenes necesarios para la cumplida ejecución de las leyes».

Así pues, a través de la «potestad reglamentaria» se desarrollan las reglas generales contenidas en la legislación, se explicitan sus contenidos, hipótesis y supuestos, y se indica la manera de cumplirla, es decir, la forma de hacerla operativa. Ello por cuanto, si bien el legislador puede llegar a ser muy minucioso, preciso y claro, y por consiguiente, la tarea del Ejecutivo de reglamentar la ley se minimiza, a veces, puede suceder lo contrario, es decir, que el Congreso no sea tan prolijo en los textos legales, dejando al Gobierno Nacional el detalle.

Sobre las notas esenciales de la «potestad reglamentaria», la Corte Constitucional ha afirmado, que es «una atribución constitucional inalienable, intransferible, inagotable, pues no tiene plazo y puede ejercerse en cualquier tiempo y, es irrenunciable, por cuanto es un atributo indispensable para la que la Administración cumpla con su función de ejecución de la ley»;35 a su vez, el Consejo de Estado ha señalado, que su finalidad es «permitir la ejecución de la ley, esta facultad no apareja la interpretación, modificación, limitación o ampliación de los contenidos legislativos, como tampoco el modo de encuadrar las distintas situaciones jurídicas en los supuestos que contiene».36

Ahora bien, la «potestad reglamentaria» no es absoluta, pues, está sujeta a ciertos límites, que no son otros que los que la Constitución y la ley misma imponen, ya que: (i) no puede el Gobierno Nacional, so pretexto de reglamentar la legislación, contrariar los postulados, pilares, valores, principios y derechos fundamentales consagrados en la Carta Magna, y (ii) tampoco le es permitido al Ejecutivo, al momento de desarrollar una ley, ampliar, restringir, suprimir, alterar o modificar su espíritu o contenido.37

En suma, según el Consejo de Estado, las características o rasgos distintivos de la potestad o facultad reglamentaria, son las siguientes:38

Conlleva el ejercicio de una función administrativa.39

35 Sentencia C-028 de 1997, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero.

36 Sentencia C-028 de 1997, con ponencia del magistrado Alejandro Martínez Caballero.

37 Corte Constitucional. Sentencia C-302 de 1999. Sobre el particular se pueden consultar, entre otras, las sentencias C-557 de 1992, C-028 de 1997, C-432 de 2004, C-1262 de 2005, C-953 de 2007, C- 372 de 2009 y C-810 de 2014.

38 En el Concepto de 19 de septiembre de 2017, proferido en el exp 2016-220(2318), la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, con ponencia del Consejero Germán Bula Escobar, el Consejo de Estado estudió y explicó las notas esenciales de la facultad reglamentaria del Gobierno Nacional.

39 «El numeral 11 del artículo 189 C.P. atribuye la potestad reglamentaria al Presidente de la República como Suprema Autoridad Administrativa, por lo que su ejercicio corresponde al cumplimiento de una función administrativa que se sujeta, por definición, a la observancia de normas superiores como son la Constitución Política y la ley». Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de agosto de 2014. Radicación número: 11001-03-06-000-2014-000120- 00(2213).

Tiene como propósito precisar y detallar la ley para que de esta forma pueda ejecutarse adecuadamente.40

Finaliza con la expedición de actos de carácter general y abstracto,41 los cuales, cuando son dictados por el señor Presidente de la República, reciben el nombre de decretos reglamentarios.

El acto que resulta de su ejercicio, es decir, el decreto reglamentario, no es una nueva ley, sino un acto administrativo complementario de esta.42

Promueve la organización y el funcionamiento de la administración.43

Representa un mecanismo de colaboración entre los poderes legislativo y ejecutivo.44

Facilita la inteligencia y entendimiento de la ley por parte de la administración y los administrados.45

No puede ejercerse en el caso de materias que deben necesariamente regularse a través de una ley.46

Al ser una atribución otorgada constitucionalmente al Presidente de la República, en su calidad de primera autoridad administrativa, no necesita de norma legal expresa que la confiera, ni puede ser limitada en cuanto a la materia y el tiempo en que pueda utilizarla, mientras continúe vigente la norma legal a reglamentar; por ello, esta facultad no es susceptible de renuncia, transferencia o delegación por el Gobierno Nacional a otro órgano del Estado.

Además, el Presidente de la República no requiere autorización por parte del Legislador para el ejercicio de su facultad reglamentaria, de manera que si éste establece en la ley que el mismo reglamentará la materia, dicha indicación debe entenderse simplemente como el reconocimiento de que para su efectivo cumplimiento es necesaria la expedición de una

40 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 9 de marzo de 2016. Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2016. Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00018-00.

41 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de abril de 2015. Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00174-00 (2223). Corte Constitucional. Sentencia del 1 de agosto de 2001, C-805-01.

42 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 6 de junio de 2013. Radicación número: 11001-03-24-000-2006-00284-00.

43 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 9 de marzo de 2016. Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A.

44 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta. Sentencia del 10 de septiembre de 2015. Radicación número: 11001-03-26-000-2014-00054-00(21025).

45 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 21 de agosto de 2014. Radicación número: 11001-03-06-000-2014-000120-00(2213).

46 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 12 de marzo de 2015. Radicación número: 11001-03-26-000-2008-00060-00(2174-12).

reglamentación, bajo el concepto de colaboración armónica que sustenta la estructura y el funcionamiento del Estado.

No es absoluta, en virtud de encontrarse limitada. En este sentido, la jurisprudencia ha señalado que no es posible ejercer la potestad reglamentaria cuando se trate de una ley que incorpore disposiciones precisas y claras que no requieren de una regulación adicional para su ejecución (límite por necesidad).47 Asimismo se ha indicado que entre más detallada sea la norma expedida por el legislador, menor será el ámbito de acción de la administración para reglamentar la norma. Igualmente, entre menos detallada sea la ley, mayor será el campo de actuación del Ejecutivo.48 Con todo, el límite más importante para el ejercicio de la potestad reglamentaria es su subordinación a la ley,49 tanto desde el punto de vista jerárquico50 como sustancial. En consecuencia, a través de la potestad reglamentaria no es posible ampliar, restringir, modificar o contrariar la norma promulgada por el legislador (límite por competencia),51 así como tampoco limitar o impedir la realización de los fines perseguidos por esta.52

Las facultades de producción normativa de la administración tienen un límite incuestionable en el contenido de las normas respecto de las cuales pueda predicarse una superioridad jerárquica. Así, tratándose de los reglamentos

(i) expedidos por el Presidente de la República en ejercicio de la potestad reglamentaria que le atribuye el artículo 189.11 Superior; de los (ii) reglamentos que desarrollan leyes habilitantes y de los (iii) reglamentos expedidos por otras autoridades administrativas en asuntos especializados de su competencia, se ha dicho que su propósito es complementar la ley en la medida en que sea necesario para lograr su cumplida aplicación, cuando se requiera por ejemplo, precisar definiciones o aclarar etapas del procedimiento previsto en aquella. En ese orden de ideas, si lo que se busca es permitir la ejecución de la ley, esta facultad no apareja la interpretación, modificación, limitación o ampliación de los contenidos legislativos, como

47 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 29 de agosto de 2013. Radicación número: 11001-03-26-000-2005-00076-00(32293)A.

48 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Tercera. Sentencia del 9 de marzo de 2016. Radicación número: 11001-03-26-000-2009-00009-00(36312)A. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2016. Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00018-00. Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 28 de febrero de 2013. Radicación número: 11001- 03-25-000-2007-000630-00(1299-07). Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 16 de abril de 2015. Radicación número: 11001-03-24-000-2013- 00128-00.

49 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera. Sentencia del 18 de febrero de 2016. Radicación número: 11001-03-24-000-2013-00018-00.

50 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto del 18 de junio de 2014. Radicación número: 11001-03-06-000-2013-000193-00(2143).

51 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda. Sentencia del 1º de agosto de 2013. Radicación número: 11001-03-25-000-2006-00102-00(1700-06).

52 Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil. Concepto del 16 de abril de 2015. Radicación número: 11001-03-06-000-2014-00174-00 (2223).

tampoco el modo de encuadrar las distintas situaciones jurídicas en los supuestos que contiene.53

Luego de estudiar de manera breve lo relacionado con la facultad reglamentaria y sus características, a continuación la Sala examinará el contenido de la Ley Marco 923 de 2004,54 con miras a establecer si en lo que tiene que ver con el requisito de tiempo servicios para el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados voluntarios que se encontraban activos al momento de entrar a regir dicha norma, el Gobierno Nacional se excedió sí o no, en el ejercicio de su potestad reglamentaria, con ocasión de lo dispuesto en el artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004.55

2.1.2.- La situación pensional (de asignación de retiro) de los soldados profesionales al momento de entrar en vigencia

En este punto, es importante subrayar, que como bien se refiere en la demanda, al momento de entrar a regir la Ley Marco 923 de 2004,56 no existía norma alguna que regulase lo relacionado con la asignación de retiro de los soldados profesionales, tal como se describe en la sentencia de unificación de la Sección Segunda del Consejo de Estado SUJ-015-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, de la siguiente manera:

«Régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales

Para abordar el tema de los soldados profesionales es necesario precisar, en primer término, que dentro del personal de soldados profesionales hay dos categorías: i) la de aquellos que se incorporaron a las Fuerzas Militares como soldados profesionales propiamente dichos y ii) la de aquellos que eran soldados voluntarios y posteriormente se incorporaron como soldados profesionales.

Los soldados voluntarios, en los términos de la Ley 131 de 1985, son quienes prestaron servicio militar obligatorio y decidieron vincularse a las Fuerzas Armadas como soldados (…).

Por su parte, los soldados profesionales, en los términos del artículo 1 del Decreto 1793 de 2000, son los varones entrenados y capacitados con la finalidad principal de actuar en las unidades de combate y apoyo de combate de las Fuerzas Militares, en la ejecución de operaciones militares, para la

53 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de octubre de 2010, Radicación 11001-03- 25-000-2005-00125-00(5242-05), Actor: Asociación Antioqueña de Empresas Sociales del Estado. Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia SUJ-015-CE-S2-2019 del 25 de abril de 2019, Radicación 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-2016), Actor: Julio César Benavides Borja.

54 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

55 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

56 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

conservación, restablecimiento del orden público y demás misiones que le sean asignadas.

En relación con los soldados voluntarios, el artículo 6 [de la Ley 131 de 1985] indicó, que el […] que fuera dado de baja tendría derecho a un pago único de una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.

Por su parte, el Decreto 370 de 1991, que reglamentó la Ley 131 de 1985, previó que el soldado voluntario no podría superar la edad de los 35 años en el servicio, y si los alcanzaba, el Comando de la respectiva Fuerza podría darlo de baja, pero solamente tendría derecho al pago de una pensión mensual equivalente al sueldo básico devengado por un cabo segundo o marinero, si su desacuartelamiento se producía por incapacidad absoluta y permanente para toda clase de actividades (…), prestación que podrían continuar devengando sus beneficiarios al tenor de lo normado por el artículo 5 del Decreto 1305 de 1975.

Así las cosas, es evidente que hasta este momento los soldados voluntarios no tenían consagrada expresamente en la ley una prestación periódica por retiro, independientemente de la denominación que pudiera recibir aquella, ya fuera asignación de retiro, pensión de jubilación o vejez, etc. Solamente tenían derecho a una bonificación cuyo valor sería determinado por el tiempo que hubiera prestado sus servicios, el cual, tenía previsto como límite máximo la edad de 35 años, y tendría la posibilidad de devengar una mesada, únicamente, por incapacidad absoluta y permanente para toda clase de actividades. (Subrayas fuera de texto).

Luego, la Ley 66 de 1989 confirió facultades al presidente de la República para reformar los estatutos del personal de oficiales, suboficiales y agentes de las Fuerzas Militares y de Policía Nacional, incluyendo el régimen general de prestaciones sociales, entre otros aspectos. Con fundamento en esto se expidió el Decreto 1211 de 1990, régimen que no contuvo disposiciones relativas a los soldados voluntarios.

Más adelante, el Congreso de la República expidió la Ley 578 de 2000 que le concedió facultades al presidente de la República, nuevamente, para que expidiera normas relacionadas con las Fuerzas Militares y de Policía, entre ellas, las relativas al régimen de carrera y el estatuto del personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares. Fue así como se expidió el Decreto 1793 de 2000, el cual, en el parágrafo del artículo 5, previó que los soldados vinculados mediante la Ley 131 de 1985 con anterioridad al 31 de diciembre de 2000, que expresaran su intención de incorporarse como soldados profesionales y fueran aprobados por los comandantes de Fuerza, serían incorporados el 1º de enero de 2001, con la antigüedad respectiva.

Es de anotar, que esta normativa hizo extensivo para los soldados profesionales los regímenes contenidos en el Código Penal Militar, el Reglamento del Régimen Disciplinario de las Fuerzas Militares, las normas relativas a la capacidad psicofísica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del personal de las Fuerzas Militares y las que regulan el Sistema de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Sin embargo, en materia pensional, este decreto no contempló como tal una asignación de retiro, como sí se consagró para los oficiales y suboficiales de

las Fuerzas Militares en el Decreto 1211 de 1990, sino que se previó una pensión de vejez, respecto de la cual, se indicó que se regiría por el sistema de capitalización de la Ley 100 de 1993. En efecto, el artículo 39 dispuso lo siguiente:

«Artículo 39. La pensión de vejez, invalidez y sobrevivencia de los soldados profesionales de que trata el presente decreto se regirá por el sistema de capitalización previsto en la Ley 100 de 1993.

El aporte mensual para conformar la pensión será del dieciséis por ciento (16%) del salario base de cotización, porcentaje del cual le corresponderá aportar al afiliado el cuatro por ciento (4%) y a la Nación el doce por ciento (12%) restante. Adicionalmente, durante el primer trimestre de cada año a partir del año 2002 la Nación aportará el equivalente a un salario mensual base de cotización por cada afiliado que se encuentre en servicio activo al 31 de diciembre del año inmediatamente anterior.

Los soldados a que se refiere este decreto, que asciendan a rango de suboficiales, continuarán sujetándose al régimen de pensiones previsto en el presente artículo.

Parágrafo 1. Para efectos de lo previsto en el presente artículo, se entenderá que el salario base de cotización, está integrado por la asignación básica mensual adicionada con la prima de antigüedad.

Parágrafo 2. Cuando haya lugar al reconocimiento de la pensión por invalidez o muerte, cualquiera que sea el origen, la administradora de fondos de pensiones iniciará los pagos mensuales de la respectiva pensión, utilizando para el efecto, en primera instancia, la cuenta de ahorro individual. En caso de que los recursos de dicha cuenta resulten insuficientes, la Nación pagará mensualmente el faltante con cargo al Presupuesto General de la Nación. Por consiguiente, no habrá lugar a la cotización por accidentes de trabajo y enfermedad profesional para pensiones ni a la contratación de un seguro de invalidez o muerte.» (Las subrayas no están en el texto original).

Conforme lo anterior, el mismo Decreto 1793 de 2000, en el artículo 40, indicó que las entidades encargadas de administrar los aportes de los soldados profesionales serían seleccionadas por el Ministerio de Defensa Nacional mediante concurso y, en el artículo 41 consagró un régimen de transición para aquellos que se hubieran vinculado con anterioridad al 1 de enero de 2001, a quienes el Ministerio de Defensa Nacional efectuaría el cálculo de un bono pensional, dentro del año siguiente a la expedición de ese decreto, por el número de años de servicio equivalente al aporte del 12% que le corresponde aportar al empleador, utilizando la metodología prevista en la Ley 100 de 1993.

Por su parte, el artículo 38 del Decreto 1793 de 2000 dispuso que el Gobierno Nacional expediría, con base en lo previsto en la Ley 4 de 1992, los regímenes salariales y prestacionales de los soldados profesionales, sin desmejorar los derechos adquiridos. En desarrollo de lo previsto en tal precepto legal, se expidió el Decreto 1794 de 2000, el cual, en lo referente a la asignación mensual de este personal, definió que sería calculada en el equivalente a un salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, no obstante, quienes para el 31 de diciembre de 2000 se encontraran vinculados como soldados voluntarios, continuarían devengando un salario mínimo legal vigente incrementado en un 60%. (…).

Posteriormente, (…), la Ley 797 de 2003 confirió facultades al Ejecutivo para reformar el régimen pensional de las Fuerzas Militares. Con fundamento en ello se expidió el Decreto 2070 de 2003, que incluyó dentro de su campo de

aplicación a los soldados, para quienes se reguló la asignación de retiro en los siguientes términos:

«Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales, así como los soldados voluntarios que se incorporen como soldados profesionales, que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.» (Subraya la Sala).

[La Corte Constitucional, a través de la sentencia C-432 de 2004, declaró inexequibles el numeral 3 del artículo 17 de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 2070 de 2003, por considerar que estas normas, al regular el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, especialmente, la asignación de retiro, en virtud de facultades extraordinarias, desconocían el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), de la Constitución Política, según el cual, le corresponde al Congreso de la República reglamentar dicha materia a través de leyes marco y no podía hacerlo por medio de una habilitación legal. Aquella decisión implicó la reviviscencia de los preceptos que antes de su expedición venían rigiendo.]

[El 30 de diciembre de 2004, se expidió la Ley 923 en la que se concretaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.]

Luego, en atención a los parámetros generales dictados por la Ley [Marco] 923 de 2004, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004 en el que reguló el derecho a una asignación de retiro de los soldados profesionales, en los siguientes términos:

«Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.»

Se observa entonces que fue solo hasta la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004 que pudo hablarse de un derecho a la asignación de retiro de los soldados profesionales, propiamente dicho, dentro del régimen especial de las Fuerzas Militares.»

De acuerdo con lo expuesto, la norma que da creación legal a los

«soldados profesionales», antes llamados «soldados voluntarios», Ley 131 de

1985,57 no contempló que éstos tuvieran derecho a percibir una asignación de retiro cuando se retiraran del servicio activo; sino que previó el pago de una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.

Fue en el Decreto Ley 2070 de 200358 que por primera vez se reconoció, el derecho de los soldados profesionales a percibir una asignación de retiro, en los siguientes términos:

«Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales, así como los soldados voluntarios que se incorporen como soldados profesionales, que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.». (Subraya la Sala).

Sin embargo, el Decreto Ley 2070 de 200359 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-432 de 2004, toda vez que de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literal (e), el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública está reservado a las leyes marco, lo cual impide su expedición a través de decreto con fuerza de ley.

Con la expedición de la Ley 923 de 200460 se subsanó la falencia advertida por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, consistente en la inexistencia de una ley marco que regulase el régimen de asignación de retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública en general, como se explica en el capítulo siguiente.

2.1.3.- Elementos mínimos del régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, según la Ley Marco 923 de 200461

En efecto, el Gobierno Nacional, en uso de la llamada «iniciativa legislativa» que le confiere el artículo 154 de la Constitución, promovió ante el Congreso de la República la expedición de la Ley Marco 923 de 2004,

«mediante la cual se señalan normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro

57 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario».

58 Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares.

59 Ib.

60 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

61 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

de los miembros de la Fuerza Pública…», cuyo artículo 3 reguló lo relacionado con la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en general, incluidos los soldados profesionales, de la siguiente manera:

«Artículo 3º. Elementos Mínimos. El régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes, y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, tendrá en cuenta como mínimo los siguientes elementos:

3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.

En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones.

3.2. El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al 50% por los primeros 15 años de servicio, ni superior al 95% de las partidas computables.

Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al 4.5%, ni superior al 5%.

El derecho para acceder a la pensión de invalidez, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta el porcentaje de la disminución de la capacidad laboral del miembro de la Fuerza Pública, determinado por los Organismos Médico Laborales Militares y de Policía, conforme a las leyes especiales hoy vigentes, teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias que originen la disminución de la capacidad laboral. En todo caso no se podrá establecer como requisito para acceder al derecho, una disminución de la capacidad laboral inferior al 50% y el monto de la pensión en ningún caso será menor al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro.

Podrá disponerse la reubicación laboral de los miembros de la Fuerza Pública a quienes se les determine de conformidad con el estatuto de la capacidad sicofísica, incapacidades e invalideces, una disminución de la capacidad laboral que previo concepto de los organismos médico-laborales militares y de policía así la ameriten, sin perjuicio de la indemnización a que haya lugar.

El derecho para acceder a la pensión de sobrevivientes, así como su monto, será fijado teniendo en cuenta criterios diferenciales de acuerdo con las circunstancias en que se origine la muerte del miembro de la Fuerza Pública y el monto de la pensión en ningún caso podrá ser inferior al 50% de las partidas computables para la asignación de retiro en el evento de la muerte en combate, en actos meritorios del servicio o en misión del servicio. En el caso de muerte simplemente en actividad el monto de la pensión no podrá ser inferior al 50% cuando el miembro de la Fuerza Pública tenga 15 o más años de servicio al momento de la muerte, ni al 40% cuando el tiempo de servicio sea inferior.

Solo en el caso de muerte simplemente en actividad se podrá exigir como requisito para acceder al derecho, un tiempo de servicio que no sea superior a 1 año a partir de la fecha en que se termine el respectivo curso de formación y sea dado de alta en la respectiva carrera como miembro de la Fuerza Pública.

El orden de beneficiarios de las pensiones de sobrevivencia y de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez será establecido teniendo en cuenta los miembros del grupo familiar y el parentesco con el titular.

En todo caso tendrán la calidad de beneficiarios, para la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez:

En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite. En caso de que la sustitución de la asignación de retiro o pensión de invalidez se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su muerte.

En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha sustitución. Si tiene hijos con el causante aplicará el numeral 3.7.1.

Si respecto de un titular de asignación de retiro o pensiona do por invalidez hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los numerales 3.7.1 y 3.7.2. del presente numeral, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.

En caso de convivencia simultánea en los últimos 5 años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez o de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al numeral 3.7.1 en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos

5 años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente.

Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal

mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a 1.2 salarios mínimos legales mensuales vigentes.

Un régimen de transición que reconozca las expectativas legítimas de quienes se encuentren próximos a acceder al derecho de pensión y/o asignación de retiro.

En todo caso el régimen de transición mantendrá como mínimo los tiempos de servicio exigidos en la presente ley para acceder al derecho de asignación de retiro para el personal de Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Fuerza Pública que se encuentren en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente ley.

La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes.

En las normas que desarrollen la presente ley se señalará la entidad responsable del reconocimiento y pago de las pensiones de invalidez y su sustitución, así como de las pensiones de sobrevivencia.

Porcentajes adicionales a favor del titular de la pensión de invalidez, con el propósito de compensar la necesidad de la ayuda de otra persona para ejecutar las funciones normales de la vida. Estos porcentajes no serán sustituibles para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente ley.

Las indemnizaciones prestacionales por disminución de la capacidad psicofísica o por muerte son compatibles con la pensión o asignación de retiro que se llegare a otorgar, de conformidad con las normas que las regulan, sin que haya lugar a indemnización sustitutiva.

El incremento de las asignaciones de retiro y de las pensiones del personal de la Fuerza Pública será el mismo porcentaje en que se aumenten las asignaciones de los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo. Parágrafo. Sistema de tiempos dobles. Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, personal del nivel ejecutivo de la Policía Nacional, agentes y auxiliares de la Policía Nacional, soldados profesionales o regulares e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares, que en actos del servicio hayan sido secuestrados por grupos armados al margen de la ley, se les computará bajo el sistema de tiempos dobles del servicio, los días, meses o años que permanezcan desaparecidos o en cautiverio, para acceder a la asignación de retiro o pensión.

Los beneficios descritos en la presente ley se aplicarán para los casos ocurridos a partir del 1º de enero de 1990 y hasta la fecha de entrada en vigencia de la presente ley». (Subrayas de la Sala).

De acuerdo con la norma marco en cita, el régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, debe tener en cuenta como mínimo, entre otros, los siguientes elementos:

Que el derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de

servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años;

Que a los miembros de la Fuerza Pública, en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Marco, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

2.1.4.- Análisis de la norma reglamentaria demandada

A partir de los anteriores postulados o marcos generales, al Gobierno Nacional expidió, entre otros, el Decreto 4433 de 2004, para «fija[r] el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», cuyo artículo 16, en lo que tiene que ver con la asignación de retiro de los soldados profesionales, señala:

«Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo, con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes.» (Subrayado de la Sala).

Según la norma transcrita, los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con 20 años de servicio, se les pagará una asignación equivalente al 70% del salario mensual, indicado en el artículo 13 ejusdem, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad.

2.1.4.- Pronunciamiento de fondo de la Sala resolviendo el primer problema jurídico

Recuerda la Sala, que para los demandantes, el Gobierno Nacional se excedió en el ejercicio de la «potestad reglamentaria», cuando, al desarrollar la Ley Marco 923 de 2004,62 a través del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004,63 previó una exigencia de 20 años de servicios, para el reconocimiento de la asignación de retiro a los soldados profesionales, sin consagrar un régimen de transición, ya que, en criterio de la parte actora, el artículo 3.1.2. de la referida Ley Marco señala, que para fijar el régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, activos a la fecha de entrada en vigencia de la norma marco, el Gobierno debía tener en cuenta los siguientes dos criterios: (i) que no se podía exigir un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes en ese momento, y (ii), que en todo caso el

62 Ib.

63 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

tiempo de servicio exigido no podía ser inferior a 15 años. Entonces, según la demanda, como a la fecha de entrar a regir la Ley Marco 923 de 200464 no existía norma vigente que regulase lo relacionado con la asignación de retiro de los soldados profesionales, el requisito de tiempo de servicio a fijarse en el decreto demandado para dicho reconocimiento, a juicio de los demandantes -sin mayores explicaciones al respecto-, debió ser de 15 o 18 años, y no como se previó en la norma demandada, una exigencia de 20 años de servicios. Razón por la cual, considera que el Ejecutivo desbordó los límites materiales demarcados por el legislador en la Ley Marco 923 de 2004.65

No obstante, como pudo apreciarse en el estudio anteriormente realizado, la norma que da creación legal a los «soldados profesionales», antes llamados «soldados voluntarios», Ley 131 de 1985,66 no contempló que éstos tuvieran derecho a percibir una asignación de retiro cuando se retiraran del servicio activo; sino que previó el pago de una suma equivalente a un mes de bonificación por cada año de servicio prestado en dicha calidad y proporcionalmente por las fracciones de meses a que hubiere lugar.

Fue en el Decreto Ley 2070 de 200367 que por primera vez se reconoció, el derecho de los soldados profesionales a percibir una asignación de retiro cuando «se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio». (Subraya la Sala). Sin embargo, el Decreto Ley 2070 de 200368 fue declarado inexequible por la Corte Constitucional, por medio de la sentencia C-432 de 2004, toda vez que de conformidad con el artículo 150, numeral 19, literal (e), el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública está reservado a las leyes marco, lo cual impide su expedición a través de decreto con fuerza de ley.

Con la expedición de la Ley 923 de 200469 se subsanó la falencia advertida por la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004, consistente en la inexistencia de una ley marco que regulase el régimen de asignación de retiro del personal uniformado de la Fuerza Pública en general. En efecto, la Ley Marco 923 de 2004,70 en desarrollo de la libertad de configuración legislativa que el artículo 150 constitucional le confiere al legislador, estableció los elementos mínimos a tener en cuenta por el Gobierno para reglamentar, entre otras, lo atinente a la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública en general, incluido el de los soldados

64 Ib.

65 Ib.

66 Por la cual se dictan normas sobre servicio militar voluntario».

67 Por medio del cual se reforma el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares.

68 Ib.

69 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

70 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

profesionales que se vinculen a partir de la fecha de su promulgación, y también para el personal uniformado activo hasta ese entonces.

En este orden de ideas, el artículo 3.1 de la Ley Marco 923 de 2004,71 estableció que el régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, que sea fijado por el Gobierno Nacional, debe tener en cuenta como mínimo, entre otros, los siguientes elementos: (i) que el derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años; y (ii) que a los miembros de la Fuerza Pública, en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la Ley Marco, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Es decir, que al momento de fijar el régimen de asignación de retiro de los soldados profesionales, el Gobierno Nacional no podía exigir menos de 18 años de servicio ni más de 25 años, para reconocer el derecho a la asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Además, el Ejecutivo debía respetar los tiempos de servicio exigidos por las normas vigentes a la fecha de expedición de la ley marco cuando el retiro se produzca por solicitud propia y, en todo caso, no podría exigir menos de 15 años cuando se produzca por otra causal.

Atendiendo a los parámetros fijados en la ley marco, el Ejecutivo expidió el Decreto Reglamentario 4433 de 2004,72 cuyo artículo 16 reguló la asignación de retiro de los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que se demanda. Dicho artículo impone a los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo 20 años de servicio para el reconocimiento del derecho a dicha prestación.

Por lo tanto, al momento de expedición de la Ley Marco 923 de 2004,73 no existía norma anterior que estableciera los años de servicio exigidos para el reconocimiento de la asignación de retiro de los soldados profesionales, por ello el Ejecutivo, al reglamentar el acceso de estos miembros de la Fuerza Pública a ésta prerrogativa, únicamente debía atender a los parámetros dados por el legislador a través de la referida Ley Marco, esto es, entre 18 y 25 años de servicio. De tal forma que, al exigir, en el artículo 16 del Decreto

71 Mediante la cual se señalan normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

72 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

73 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

Reglamentario 4433 de 2004,74 20 años de servicio para que los soldados profesionales adquieran el derecho a percibir la asignación de retiro, el Ejecutivo se movió, actuó, dentro de los límites fijados por el legislador.

De acuerdo con el análisis desarrollado, la Sala concluye que la norma reglamentaria demandada no desconoció los límites materiales señalados por la Ley Marco 923 de 2004,75 por consiguiente, en lo relacionado con este primer reparo de los demandantes, no prospera la pretensión de nulidad del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.76

2.2. SEGUNDO PROBLEMA JURÍDICO: ¿El artículo 16 del Decreto reglamentario 4433 de 2004,77 al prever la exigencia de «veinte (20) años de servicios» para el reconocimiento de la asignación de retiro a los soldados profesionales, vulnera el principio de equidad, así como los derechos a la igualdad y seguridad social de los soldados profesionales

«activos» al momento de entrar a regir la Ley Marco 923 de 2004,78 frente a los demás uniformados de la Fuerza Pública?

Sea lo primero recordar, que para la parte demandante el aparte normativo demandado desconoce el principio de equidad, así como los derechos a la igualdad y a la seguridad social, de los soldados profesionales

«activos» al momento de entrar a regir la Ley Marco 923 de 2004,79 ya que, en virtud de la norma demandada, se les exige 20 años de servicio para acceder al reconocimiento de la asignación de retiro; mientras que a los demás uniformados de la Fuerza Pública «activos» a la fecha de expedición de la citada ley marco, esto es, Oficiales y Suboficiales de la Policía Militar y las Fuerzas Militares, solo se les exigen 15 años de servicios para el reconocimiento prestacional, pues, al momento de entrar en vigencia la Ley Marco, los Decretos 121180 y 1212 de 1990,81 que regulaban el «estatuto de personal» de la Policía Militar y las Fuerzas Militares, respectivamente, exigían 15 años para reconocer el derecho a la asignación de retiro.

Como puede apreciarse, aunque la parte demandante señaló como vulnerados el principio de equidad y el derecho a la seguridad social, únicamente sustentó la queja atinente al desconocimiento del derecho a la igualdad, que es al que se referirá la Sala a continuación.

74 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

75 Mediante la cual se señalan normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

76 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

77 Ib.

78 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

79 Ib.

80 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.

81 Por el cual se reforma el Estatuto del Personal de Oficiales y Suboficiales de la Policía Nacional.

Pues bien, para resolver la segunda inconformidad planteada por el demandante, esto es, el supuesto desconocimiento del derecho a la igualdad de los soldados profesionales, por cuanto supuestamente se les confirió un trato diferencial y discriminatorio frente a los demás miembros de la Fuerza Pública, la Subsección observa que tal como se estableció mediante el auto de 5 de junio de 2019, por medio del cual se negó la medida cautelar de suspensión provisional contra el artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004,82 es necesario adelantar un juicio o test de igualdad respecto del aparte normativo demandado, a efectos de establecer si en efecto se desconoció el mencionado derecho constitucional.

En este punto, es preciso señalar que en el ordenamiento jurídico colombiano el derecho a la igualdad está consagrado en el artículo 13 de la Constitución Política y establece que el Estado «promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva». En criterio de la Corte Constitucional, el mandato en cita «ordena dar un trato igual a quienes se encuentran en la misma situación fáctica, y un trato diverso a quienes se hallan en distintas condiciones de hecho».83 No obstante, la Corte también ha enfatizado que ello «no refleja la complejidad que supone su eficacia en un orden jurídico orientado bajo los principios del Estado Social de Derecho, ni deja en claro qué elementos son relevantes, al momento de verificar las situaciones, personas o grupos en comparación».84

Por lo tanto, la Corte ha señalado que el artículo 13 superior regula varias dimensiones del derecho a la igualdad, así: (i) la formal o ante la ley, que se relaciona con el carácter general y abstracto de las disposiciones normativas dictadas por el Congreso de la República y su aplicación uniforme a todas las personas; (ii) la prohibición de discriminación, que excluye la legitimidad constitucional de cualquier acto que involucre una distinción irrazonable basada en motivos definidos como prohibidos por la Constitución Política, el derecho internacional de los derechos humanos, o bien; y (iii) la dimensión material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta.85

Así las cosas, la Corte Constitucional se ha valido del juicio o test de igualdad, heredado de la tradición jurídica alemana, para determinar si se justifica un trato diferenciado en algunos casos. Al respecto, la Corte ha considerado:

«Con el fin de establecer si en un caso determinado se justifica el establecimiento de diferencias entre el trato que las autoridades dan a unos y otros individuos, la Corte Constitucional ha indicado la aplicación de un test de igualdad, en virtud de que el concepto de igualdad es de carácter relativo (como en su momento lo anotó Norberto Bobbio), por lo menos en tres aspectos: los sujetos entre los cuales se quieren repartir bienes o

82 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

83 Sentencia C-006 de 2017

84 Sentencia C-006 de 2017

85 Sentencias T-629 de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Juan Carlos Henao Pérez, C-394 de 2017

gravámenes; esos bienes o gravámenes a repartir; y finalmente, el criterio para asignarlos.

“En otras palabras, hablar de igualdad o desigualdad, siguiendo alguna variante de la fórmula clásica (como la contenida en el artículo 13 de la Constitución Política), tiene sentido sólo en la medida en que se respondan las siguientes tres preguntas: ¿igualdad entre quiénes?,

¿igualdad en qué?, ¿igualdad con base en qué criterio? Los sujetos pueden ser todos, muchos o pocos; los bienes a repartir pueden ser derechos, ventajas económicas, cargos, poder, etc.; los criterios pueden ser la necesidad, el mérito, la capacidad, la clase, el esfuerzo, etc." (…)

Esa prueba, que sirve para determinar la posible vulneración del derecho a la igualdad, puede ser descompuesta en dos principios parciales: a) si no hay razón suficiente para la permisión de un trato desigual, entonces está ordenado un tratamiento igual; b) si la hay, entonces es válido un trato desigual».86

De ese modo, la Corte ha señalado que juicio de igualdad se compone de 3 etapas, a saber: «(i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se compara sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada».87

Entonces, a efectos de adelantar el test de igualdad o proporcionalidad, lo primero es identificar los supuestos de hecho o normativos, susceptibles de compararse y si se trata de sujetos de la misma naturaleza, en este caso, el requisito de tiempo de servicio para acceder a la asignación de retiro de los soldados profesionales frente a aquel previsto para los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.

Sobre el particular, la Sección Segunda de esta Corporación, por medio de la sentencia de unificación SUJ-015-CE-S2-2019 de 25 de abril de 2019, al resolver una controversia atinente a la vulneración del derecho a la igualdad entre los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, por cuanto las partidas que se les computan para la asignación de retiro son diferentes en uno y otro caso, precisó lo siguiente:

«Frente al punto es importante precisar que la jurisprudencia constitucional ha sostenido de manera unánime88 que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales.

En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o

86 Sentencia T-789 de 2000; Magistrado Ponente: Dr. Carlos Gaviria Díaz

87 Sentencia C-015 de 2014, Magistrado ponente: Dr. Mauricio González Cuervo

88 T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001.

automática»89, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; (ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad»90, por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad».

Ahora, al analizar la exequibilidad de los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 199491 y del artículo 14 de la Ley 973 de 200592, la Corte Constitucional concluyó, en la sentencia C-057 de 2010, que la diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada en lo siguiente:

La Corte encuentra, en primer lugar, que los sujetos a que se refieren las disposiciones demandadas constituyen grupos jurídicamente diferenciados. Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes93. La naturaleza de sus funciones es claramente distinta.

Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio. Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos.

Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales94. Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus

89 T-587 de 2006.

90 Ibidem.

91 Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones.

92 Por la cual se modifica el Decreto-ley 353del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones.

93 Decreto 1790 de 2000, Ley 1104 de 2006, Ley 180 de 1995

94 Decreto 1790 de 2000, modificado parcialmente por la Ley 1104 de 2006, artículos 11 y siguiente.

subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional. Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes95.

Desde el punto de vista de las normas que los crean y regulan, las tres categorías a que se refieren las normas demandadas constituyen grupos diferenciados jurídicamente, que, dentro de la fuerza pública, responden a una naturaleza funcional distinta, y por lo tanto, tienen responsabilidades y tareas diferentes. Desde este punto de vista estrictamente formal, se trata de categorías que se encuentran en situaciones de hecho distintas».

En este caso se observa entonces que los grupos de oficiales y suboficiales y de soldados profesionales en relación con las partidas computables para la asignación de retiro se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas. En efecto, las partidas respecto de las cuales cotizan los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares son diferentes a las partidas sobre las que efectúan aportes los soldados profesionales.

El siguiente cuadro evidencia las diferencias entre los aportes o cotizaciones que realizan a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de la institución:

Artículo 17. Aportes de
Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
Artículo 18. Aportes de soldados
profesionales de las Fuerzas Militares
.
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares:
Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación.
Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).
El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.
Los Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares:
Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer salario mensual, como aporte de afiliación.
El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la fecha en que se cause dicho aumento.
Sobre el salario mensual y la prima de antigüedad, un aporte mensual del cuatro punto cinco por ciento (4.5%) hasta el 31 de diciembre de 2004, porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1.° de enero de 2005 y, adicionalmente, otro cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1.° de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%).
El aporte sobre la prima de antigüedad fijado en el presente

95 Para el caso de la Policía, las normas pertinentes están contenidas en el Decreto 1791 de 2000.

numeral se liquidará sobre los porcentajes que se señalan a continuación de acuerdo con el tiempo de servicio así:
Ciento por ciento (100%) durante los primeros cinco (5) años.
Ochenta y seis punto tres por ciento (86.3%) durante el sexto (6) año.
Sesenta y nueve punto uno por ciento (69.1%), durante el séptimo (7) año.
Cincuenta y siete punto seis por ciento (57.6%), durante el octavo
(8) año.
18.3.5 Cuarenta y nueve punto tres por ciento (49.3%) durante el noveno
(9) año.
Cuarenta y tres punto dos por ciento (43.2%) durante el décimo (10) año.
El treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) a partir del año once (11) de servicio y, en adelante.

A continuación, se muestra cómo las partidas computables para el caso de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, son aquellas respecto de las cuales se hicieron los correspondientes aportes:

Artículo 13. Partidas computables para oficiales y suboficiales de las Fuerzas MilitaresArtículo 17. Aportes de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares.
La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:
Oficiales y suboficiales
Sueldo básico.
Prima de actividad.
Prima de antigüedad.
Prima de estado mayor.
Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6o del presente Decreto.
Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia.
Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro. 13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro.
[…]
Parágrafo. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para
Los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, aportarán a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares:
Un treinta y cinco por ciento (35%) del primer sueldo básico, como aporte de afiliación.
Sobre las partidas contempladas en el artículo 13 del presente decreto, en lo correspondiente a cada caso, un aporte mensual del cuatro punto setenta y cinco por ciento (4.75%), porcentaje que se incrementará en cero punto veinticinco por ciento (0.25%) a partir del 1o de enero de 2006, para quedar a partir de dicha fecha en el cinco por ciento (5%). 17.3 El monto del aumento de sus haberes, equivalente a los siguientes diez (10) días a la
fecha en que se cause dicho aumento.
efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.

Igualmente, se observa que tanto en el caso de los soldados profesionales como en el de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares las partidas que se computan para tener derecho a la asignación de retiro son aquellas respecto de las cuales se hicieron las cotizaciones, por lo cual tampoco se evidencia que haya un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley 923 de 2004. De manera que no hay razón para sostener que se vulnera su derecho a la igualdad, por el hecho de que estas partidas son diferentes a las que se tienen en cuenta para la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

En conclusión, en virtud de la correspondencia que debe existir, las partidas para liquidar la asignación de retiro son las mismas sobre las cuales el legislador o el gobierno, en uso de sus facultades constitucionales o legales, fijen el correspondiente aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública. (…)» (Resaltado de la Subsección).

De acuerdo con lo expuesto, la Sala destaca que en el presente caso, los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, de un lado, y soldados profesionales del Ejército Nacional, de otro lado, no son grupos susceptibles de comparación, porque se encuentran en situaciones de hecho distintas en atención a las categorías de jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y al hecho de que cada personal realiza cotizaciones o aportes sobre diferentes partidas, sin que por ello exista un trato discriminatorio o diferenciado que se aparte de los postulados constitucionales o de los elementos básicos del régimen consagrado en la Ley Marco 923 de 2004.96

En consonancia con lo expuesto, es claro para la Sala que la comparación propuesta por los accionantes -entre los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública en general, por una parte, y soldados profesionales del Ejército Nacional, de otra parte-, no recae sobre sujetos de la misma naturaleza, por cuanto no existe identidad jerárquica, funcional ni salarial entre estos y aquellos. Por consiguiente, al prever la exigencia de «veinte (20) años de servicios» para el reconocimiento de la asignación de retiro a los soldados profesionales, en la norma reglamentaria demandada, no se desconoce el derecho a la igualdad de los soldados profesionales, respecto de los oficiales y suboficiales de la Fuerza Pública.

Lo anterior, aunado a que, de acuerdo con los antecedentes legislativos de la Ley Marco 923 de 2004,97 por medio de la cual se concretaron las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno para la fijación

96 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

97 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, según lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política; el fundamento del régimen se encuentra en «el principio de redistribución de acuerdo al nivel jerárquico, grados, arma y especialidad, en la naturaleza de las funciones y sus responsabilidades de la Fuerza Pública»,98 y una de sus finalidades era precisamente ratificar que los requisitos para acceder al derecho de asignación de retiro son el tiempo de servicios prestado por el miembro de la Fuerza Pública, incluido el tiempo de formación y el tiempo de aportes «que comprende aquel sobre el cual el miembro de la Fuerza Pública en su calidad de servidor público adscrito al sector defensa ha hecho aportes con destino a la seguridad social».99

Establecido entonces que en el presente caso no es posible identificar sujetos de la misma naturaleza susceptibles de comparación, en tanto no existe identidad jerárquica, funcional ni prestacional, por no existir igualdad material entre los soldados profesionales y los Oficiales y Suboficiales de la Policía y de las Fuerzas Militares, no es viable el test de igualdad o proporcionalidad establecido por la Corte Constitucional,100 por lo que la segunda censura tampoco permite prosperar la pretensión de nulidad del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.101

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

RESUELVE

PRIMERO.- NEGAR las pretensiones de las demandas de Nulidad Simple presentadas por Harold Ocampo Camacho y Martín Emilio Rodríguez Cortés en contra del artículo 16 del Decreto Reglamentario 4433 de 2004, proferido por el señor Presidente de la República para «fija[r] el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública», en desarrollo de la Ley Marco 923 de 2004.102

SEGUNDO.- Cópiese, notifíquese y cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sección Segunda, Subsección B, en sesión de la fecha, por los Consejeros:

98 Ver Gaceta del Congreso 578 del 28 de septiembre de 2004. Informe de ponencia para primer debate al proyecto de Ley

99 Ibidem.

100 Sentencia C-015 de 2014, Magistrado ponente: Dr. Mauricio González Cuervo

101 Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública.

102 Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política.

(Firmado electrónicamente)

SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

(Firmado electrónicamente) (Firmado electrónicamente)

CARMELO PERDOMO CUÉTER CÉSAR PALOMINO CORTÉS

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