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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B
Consejero ponente: Jorge Portocarrero Banguera
Bogotá, D. C., primero (1) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)
Radicado : 11001-03-25-000-2018-01642-00 (5441-2018)
Demandante : Ronald Arturo Campos Merchán
Demandada : Nación – Ministerio del Trabajo – Ministerio de Hacienda y Crédito Público
Medio de control : Nulidad Ley 1437 de 2011
Tema : Nulidad parcial del artículo 7 del Decreto 1989 de 1994 por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993
Decisión : Sentencia única instancia
Se profiere sentencia en el proceso con el radicado de la referencia, del medio de control previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA), a través del cual el ciudadano Ronald Arturo Campos Merchán, solicita que se declare la nulidad de las expresiones "en primer término" y "A falta de éste" del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993.
ANTECEDENTES
La demanda1
El ciudadano Ronald Arturo Campos Merchán presentó demanda de nulidad por inconstitucionalidad2 contra el Ministerio del Trabajo, encaminada a obtener la anulación de apartes del artículo 7° del Decreto 1889 de 1994, por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993, derogado por el Decreto 1833 de 20163. A continuación, se transcribe el artículo 7 y los apartes acusados del mismo se destacan con negrillas:
1 Índice 007 Samai
2 Por las razones expuestas en el auto del 8 de septiembre de 2020 (índice 003 samai), se dispuso tramitar el asunto como medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA.
3 En el auto del 29 de junio de 2022, por el cual se negó la excepción denominada carencia de objeto, propuesta como previa por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se expusieron las razones por las que la derogación del artículo demandado parcialmente no impide emitir pronunciamiento, en consideración a los efectos que pudo haber producido mientras estuvo vigente.
DECRETO 1889 DE 1994
(agosto 3)
Por el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993 EL PRESIDENTE DE LA REPUBLICA DE COLOMBIA,
en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales, en especial de las conferidas en el artículo 189 numeral 11 de la Constitución Política de Colombia,
DECRETA: ARTICULO 1o. CAMPO DE APLICACION. [...]
ARTICULO 2o. PENSIONES EN EL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. [...]
ARTICULO 3o. BONOS PENSIONALES. [...]
ARTICULO 4o. FINANCIACION DE LAS PENSIONES EN EL REGIMEN DE AHORRO INDIVIDUAL. [...]
ARTICULO 5o. SUMA ADICIONAL. [...]
ARTICULO 6o. CAPITAL NECESARIO. [...]
ARTICULO 7o. CONYUGE O COMPAÑERO O COMPAÑERA PERMANENTE COMO
BENEFICIARIO DE LA PENSION DE SOBREVIVIENTES. Para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente.
Se entiende que falta el cónyuge y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes, en cualquiera de los siguientes casos:
Muerte real o presunta del cónyuge.
Nulidad del matrimonio.
Divorcio del matrimonio.
Separación legal de cuerpos.
Cuando la pareja lleve cinco (5) o más años de separación de hecho.4
Antecedentes
El Congreso expidió la Ley 100 de 1993, que entre otros aspectos reguló los requisitos para acceder a la pensión de sobrevivientes, los beneficiarios de la prestación y el orden del derecho (artículos 46, 47 y 74). Estas disposiciones establecen que tendrán derecho a la pensión de sobreviviente en el primer orden "el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite" (literal a).
El presidente expidió el Decreto 1889 de 1994, que en su artículo 7 prevé que, para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrán derecho a la pensión de
4 El texto tachado fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de octubre de 1998, exp. 14634, C.P. Dr. Javier Díaz Bueno.
sobreviviente, en primer término, el cónyuge y, a falta de éste, el compañero o compañera permanente.
Se demandó la nulidad del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994 ante el Consejo de Estado, corporación que, en sentencia del 8 de noviembre de 1998, declaró la nulidad del inciso segundo del artículo acusado, cuyo tenor era:
Se entiende que falta el cónyuge y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes, en cualquiera de los siguientes casos:
Muerte real o presunta del cónyuge.
Nulidad del matrimonio.
Divorcio del matrimonio.
Separación legal de cuerpos.
Cuando la pareja lleve cinco (5) o más años de separación de hecho.
También se declaró nula la parte final del artículo 11 del mismo Decreto. Las demás súplicas de la demanda fueron negadas.
Normas violadas y concepto de violación
Según la parte actora las expresiones acusadas del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, transgredieron los artículos 13 y 189, numeral 11, de la Constitución Política. El concepto de violación expuesto en la demanda señala, en resumen, lo siguiente:
La Corte Constitucional ha concluido que el Colombia no es constitucional la discriminación frente al reconocimiento de la pensión de sobreviviente, en el que se privilegia una forma de constitución de la familia sobre otra (matrimonio sobre unión marital de hecho), en consecuencia, el legislador debe otorgar el derecho a la pensión de sobreviviente en idénticas condiciones a quienes reclamen derechos sin que la forma de crear la familia permita un trato diferencial5. A pesar de que la Corte ha sostenido que el matrimonio y la unión marital de hecho son instituciones con especificidades propias y no plenamente asimilables, la jurisprudencia constitucional ha decantado que los derechos conferidos a la familia que se conforma por cualquiera de las dos vías no son susceptibles de tratamiento diferencial, cuando éste tiene como único fundamento su divergencia estructural.
5 Corte Constitucional sentencias C-1035 de 2008,
Conforme al juicio integrado de igualdad de nivel estricto hecho por el accionante, no hay un fin constitucional perseguido por la norma que justifique la diferenciación para el reconocimiento de una prestación social, que se reconoce a favor del núcleo familiar del causante, sin que la forma de constituirla sea un elemento que permita un trato diferencial para este escenario.
El presidente de la República excedió su potestad reglamentaria pues en lugar de reglamentar la disposición legal, creó otra diferente en la que otorgó privilegios a la familia constituida por el matrimonio en detrimento de la familia instituida por voluntad libre con relación al reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, situación que no está regulada en la Ley 100 de 1993.
Concluye que, no existe justificación para discriminar en el reconocimiento de la pensión de sobreviviente por el origen de la familia ya que todas las formas de familia tienen los mismos derechos en la seguridad social, y cualquier trato diferencial es inconstitucional.
Advirtió que, no se ha presentado el fenómeno de cosa juzgada porque aquí se demanda la norma por inconstitucionalidad, mientras que en la acción que se resolvió con el radicado No. 14634, no se presentó el cargo de inconstitucionalidad sino de ilegalidad por la discordancia entre lo ordenado por el legislador y lo dispuesto para desarrollar la ley en el decreto reglamentario.
Trámite procesal
La demanda fue admitida por auto del 8 de septiembre de 20206, por el cual se adecuó del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad al de nulidad, por las razones allí expuestas. En el mismo auto se ordenó: vincular como demandada a la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público y al Ministerio del Trabajo; notificar a las demandadas, correr traslado de la demanda; notificar al representante del Ministerio Público y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado.
6 Samai índice 003
Intervención del Ministerio de Hacienda y Crédito Público7
El Ministerio de Hacienda y Crédito Público se pronunció sobre la demanda con memorial del 24 de marzo de 20218, donde formuló la excepción previa denominada carencia de objeto, en razón a que la norma censurada no se encuentra vigente y no es procedente ejercer control sobre normas derogadas.
Mediante auto del 29 de junio de 20229, se negó la excepción previa debido a que esta Corporación mantiene su competencia para conocer del medio de control de nulidad y decidir si se desvirtúa o no la presunción de legalidad del acto mientras estuvo vigente.
El Ministerio del Trabajo guardó silencio, aunque fue notificado en debida forma.
Alegatos de conclusión
Por auto del 19 de febrero de 202410, se dispuso dictar sentencia anticipada con fundamento en las causales de los literales a y c del numeral 1 del artículo 182A del CPACA; fijar el litigio en definir la legalidad o no de unos apartes del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994; Correr traslado por el termino de tres (3) días sobre las pruebas aportadas y correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para presentar sus alegatos de conclusión y el mismo al Ministerio Público, para conceptuar sobre el asunto, si lo estima pertinente.
La parte demandante y las entidades accionadas, en el término para presentar sus alegatos de conclusión, que transcurrió entre el 12 y el 25 de abril de 2024, guardaron silencio, según informe de Secretaría del 17 de mayo de 202411.
Concepto del Ministerio Público
7 En el auto del 29 de junio de 2022 (Samai índice 015) que negó la excepción previa formulada por el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, se expusieron las razones por las que en las demandas de nulidad no es dable denominar al emisor del acto demandado o accionado, sino interviniente de naturaleza especial por el extremo pasivo de la relación jurídico-procesal.
8 Índice 10 Samai
9 Índice 015 Samai
10 Índice 22 Samai
11 Índice 028 Samai
El agente del Ministerio Público, en el plazo para rendir concepto, guardó silencio, según constancia secretarial del 17 de mayo de 202412.
CONSIDERACIONES
Competencia
De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1 del artículo 149 del CPACA, en concordancia con el artículo 13 del Acuerdo 080 de 201913, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda es competente para conocer en única instancia de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional y de naturaleza laboral.
Problema jurídico
En el auto del 19 de febrero de 2024, el litigio se fijó así:
Definir la legalidad o no de unos apartes del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, expedido por el presidente de la República, «[p]or el cual se reglamenta parcialmente la Ley 100 de 1993», al estimar la parte demandante que quebranta los artículos 13 y 189 (numeral 11) de la Constitución Política, al considerar que el presidente de la República excedió su potestad reglamentaria pues en lugar de simplemente reglamentar la norma, creó otra diferente, esto es, otorgó privilegios a la familia constituida por el matrimonio en detrimento de la familia instituida por voluntad libre, situación que no está regulada en la Ley 100 de 1993.
El problema jurídico se concentra en resolver si el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, al establecer que a la pensión de sobrevivientes tendrá derecho, en primer término, el cónyuge y, a falta de este, el compañero o compañera permanente, creó una regla discriminatoria injustificada excediendo la facultad de reglamentar la disposición legal. Previo a ello se debe definir si la sentencia del 8 de octubre de 1998, expediente 14634, que declaró la nulidad del inciso segundo del artículo aquí acusado, constituye cosa juzgada.
Marco normativo y jurisprudencial
Potestad reglamentaria
12 ibidem
13 «Artículo 13. Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: [...] Sección Segunda: 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales».
De conformidad con lo establecido en el artículo 150 de la Constitución Política, corresponde al Congreso de la República hacer las leyes, en el campo legislativo. Pero no solo esa función le corresponde al mencionado ya que, el Ejecutivo también goza de esa facultad, a través del Presidente de la república con fundamento en lo establecido en el numeral 11 del artículo 189 de la Carta Política, la cual lo autoriza para expedir normas de carácter general destinadas a la correcta ejecución y cumplimiento de la ley, potestad que se ve restringida en la medida en que el Congreso utilice en mayor o menor grado sus poderes jurídicos, pues el legislador puede llegar a ser muy minucioso en su regulación y, por consiguiente, la tarea de la autoridad encargada de reglamentar la ley se minimiza. O puede suceder lo contrario: que aquél decida no ser tan prolijo en la reglamentación, dejando al Ejecutivo el detalle.
La facultad con que cuenta el Presidente de la República de reglamentar la ley está sujeta a ciertos límites, que no son otros que la Constitución y la ley misma, ya que no puede en este último evento ampliar, restringir o modificar su contenido. Es decir, que las normas reglamentarias deben estar subordinadas a la ley respectiva y tener como finalidad exclusiva la cabal ejecución de ella14.
La pensión de sobrevivientes fundamento constitucional y legal
Según lo consagrado en la Constitución Política, Colombia es un Estado Social de Derecho organizado en forma de República fundada en el respeto de la dignidad humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la prevalencia del interés general. Son fines esenciales del Estado, entre otros, garantizar la efectividad de los principios, derechos y deberes consagrados en la Constitución. Las autoridades de la República están instituidas para proteger a todas las personas residentes en Colombia, en su vida, honra, bienes, creencias y demás derechos y libertades (artículos 1, 2, 3). La Carta también consagra el derecho irrenunciable a la seguridad social, el respeto de todos los derechos adquiridos en materia pensional (artículo 48), el principio mínimo fundamental de situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (artículo 53) y la garantía de los derechos adquiridos (artículo 58).
14 Sentencia C-028/97.
En desarrollo de la disposición constitucional contenida en el artículo 48, el legislador expidió la Ley 100 de 1993 mediante la cual se creó el sistema de seguridad social, del que hace parte el Sistema General de Pensiones que contempló distintos tipos de prestaciones para las contingencias de vejez, invalidez y muerte. En el artículo 46 consagró la pensión de sobrevivientes para los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez que fallezca, así como para los miembros del grupo familiar del afiliado que fallezca, siempre que éste hubiere cumplido alguno de los siguientes requisitos: a) que el afiliado se encuentre cotizando al sistema y hubiere cotizado por lo menos veintiséis
(26) semanas al momento de la muerte, y b) que habiendo dejado de cotizar al sistema, hubiere efectuado aportes durante por lo menos veintiséis (26) semanas del año inmediatamente anterior al momento en que se produzca la muerte15.
El artículo 47 de la Ley 100 de 199316 en su redacción original definió los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en el régimen de prima media con prestación definida, en los siguientes términos:
ARTICULO 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, y hasta su muerte, y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido;
Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez;
A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste;
A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
15 Los requisitos para obtener la prestación fueron modificados por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003Artículo 12. El artículo 46 de la ley 100 de 1993 quedará así: Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (...)".
16 El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993.
En el artículo 7417 de la misma ley, en su redacción original, definió los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes en el régimen de ahorro individual con solidaridad, casi en los mismos términos del texto normativo del artículo 47, pero excluyendo los beneficiarios del literal d):
ARTICULO 74. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante por lo menos desde el momento en que éste cumplió con los requisitos para tener derecho a una pensión de vejez o invalidez, hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de dos (2) años continuos con anterioridad a su muerte, salvo que haya procreado uno o más hijos con el pensionado fallecido.
Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta los 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte: y los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, mientras subsistan las condiciones de invalidez;
A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante si dependían económicamente de éste.
En ejercicio de la facultad reglamentaria consagrada en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, el Ejecutivo expidió el Decreto 1889 de 1994, por el cual se reglamentó la Ley 100 de 1993 y en el artículo 7 consagró:
"(...) Artículo 7. Cónyuge o compañero o compañera permanente como beneficiario de la pensión de sobrevivientes. Para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 y 49 del Decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente.
Se entiende que falta el cónyuge y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes, en cualquiera de los siguientes casos:
?Muerte real o presunta del cónyuge.
?Nulidad del matrimonio.
?Divorcio del matrimonio.
?Separación legal de cuerpos.
? Cuando la pareja lleve cinco (5) o más años de separación de hecho18 (...).
17 Modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003
18 El texto subrayado fue declarado NULO por el Consejo de Estado mediante providencia de octubre 8 de 1998, exp. 14634, C.P. Dr. Javier Díaz Bueno.
Como ya se advirtió al analizar el problema jurídico preliminar relacionado con la existencia de cosa juzgada, el texto subrayado fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante providencia de octubre 8 de 1998, expediente 14634.
El artículo 13 de la Ley 797 de 2003 modificó los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993. Específicamente en cuanto a los requisitos que deben acreditar el cónyuge o la compañera o compañera permanente para ser beneficiarios de la prestación, dispuso:
Artículo 47. Beneficiarios de la Pensión de Sobrevivientes. Son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
- En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte19;
- En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).
Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;20
Con las modificaciones dispuestas en el artículo 13 la Ley 797 de 2003 a los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, se derogó tácitamente el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, como se analizó en la providencia del 9 de junio de 2022 que resolvió la excepción previa planteada por el Ministerio de Hacienda
19 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional mediante sentencia C-1094 de 2003.
20 Texto subrayado declarado EXEQUIBLE por la Corte Constitucional C-1035 de 2008, en el entendido de que además de la esposa o esposo, serán también beneficiarios, la compañera o compañero permanente y que dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
y Crédito Público, al modificar los requisitos y condiciones para acceder a la pensión de sobrevivientes en el primer orden de beneficiarios que ocupan el cónyuge y el compañero o compañera permanente. Sobre la legalidad de normas derogadas, esta Corporación21 ha considerado que, por tratarse de disposiciones administrativas generales son susceptibles de la acción incoada, toda vez que la derogación tiene efectos ex – nunc, lo cual implica que el acto derogado mantiene su presunción de legalidad por todo el tiempo que estuvo vigente; presunción que es iuris tan tum o mientras no se declare lo contrario, lo que está reservado a esta jurisdicción a instancia de parte que alegue y demuestre la ilegalidad del acto administrativo general derogado.
En síntesis, la derogatoria de una norma jurídica no sustrae a la jurisdicción contencioso administrativa de pronunciarse sobre su legalidad o ilegalidad, dado que mientras estuvo vigente pudo producir efectos jurídicos, pues dicha derogatoria no restablece per se su vigencia y no impide la proyección en el tiempo y en el espacio de los efectos que ha generado, por lo cual debe haber un pronunciamiento expreso del juzgador, respecto del acto derogado. Además, el análisis de legalidad de los actos administrativos debe realizarse en el momento en que el acto nace a la vida jurídica, de manera que el hecho de su derogatoria no condiciona, ni limita dicho análisis22.
Precisado lo anterior, con respecto al objetivo y finalidad de la pensión de sobrevivientes, la Corte Constitucional en la sentencia C-1094 de 2003 señaló que, la pensión de sobrevivientes es uno de los mecanismos instituidos por el legislador con el objetivo de garantizar a la población el amparo contra las contingencias derivadas de la muerte, cuya finalidad es proteger a la familia para que las personas que dependían económicamente del causante, puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido :
"(...) Por su parte, el legislador ha dispuesto que el sistema general de pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones.
21 Sala de lo Contencioso Administrativo Sentencia del 7 de octubre de 2010, Radicado No. 11001-03-24-000-2006-00368- 00.
22 Sala de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de octubre de 2000, Radicado No. 5929.
La pensión de sobrevivientes constituye entonces uno de los mecanismos instituidos por el legislador para la consecución del objetivo de la seguridad social antes mencionado. La finalidad esencial de esta prestación social es la protección de la familia como núcleo fundamental de la sociedad, de tal suerte que las personas que dependían económicamente del causante puedan seguir atendiendo sus necesidades de subsistencia, sin que vean alterada la situación social y económica con que contaban en vida del pensionado o afiliado que ha fallecido. Por ello, la ley prevé que, en aplicación de un determinado orden de prelación, las personas más cercanas y que más dependían del causante y compartía con él su vida, reciban una pensión para satisfacer sus necesidades (...).
Problema jurídico preliminar
Teniendo en cuenta que, i) el inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del
8 de octubre de 1998, expediente 14634, ii) que al respecto el demandante sostiene que no hay cosa juzgada porque en esta oportunidad se demanda nulidad por inconstitucionalidad, y iii) que para su admisión la demanda fue adecuada al medio de control de nulidad, es necesario responder previamente el siguiente interrogante: ¿el fallo del 8 de octubre de 1998 expediente 14634, constituye cosa juzgada frente a las pretensiones del sub examine?
Cosa juzgada
La cosa juzgada es una institución jurídico procesal en virtud de la cual las decisiones contenidas en una sentencia y otras providencias judiciales tienen el carácter de inmutables, vinculantes y concluyentes, ello con la finalidad de lograr la terminación definitiva de controversias que permita lograr la seguridad jurídica. Opera cuando por razón de una decisión de fondo, debidamente ejecutoriada, la jurisdicción ha tenido la posibilidad de pronunciarse sobre la causa petendi juzgada en un proceso anterior23. Es una institución de naturaleza procesal, en virtud de la cual los asuntos respecto de los que exista una decisión ejecutoriada, no pueden volver a ser ventilados ante la jurisdicción, se estructura a partir de dos premisas, una objetiva relacionada con el objeto y la causa de la controversia, y otra subjetiva relativa a los sujetos que intervienen en un proceso. En cuanto al límite subjetivo, los efectos de la cosa juzgada son por regla general interpartes, con excepción de las decisiones que producen efectos erga omnes, caso en el cual los mismos son oponibles de manera general.
23 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 16 de septiembre de 2011, radicado No. 47001-23-31-000-2006- 00878-02 (17771).
Como lo establece el artículo 189 del CPACA y como lo menciono la Corporación, la sentencia que decrete la nulidad de un acto administrativo tiene efectos erga omnes de manera plena, por lo que respecto de dicho acto no resulta posible adelantar un nuevo proceso en el que se solicite su anulación. Sin embargo, cuando se trate de sentencias en las que se denieguen la nulidad, los efectos de cosa juzgada solo recaen sobre la causa petendi, razón por la cual es posible que respecto de los actos que son objeto de la decisión se puedan tramitar nuevos procesos, los cuales deben tener por fundamento una causa distinta a la resuelta en la sentencia que negó la pretensión nugatoria. En lo que atañe al objeto y la causa, tales aspectos se circunscriben al asunto sobre el que versó el debate y las razones que se tienen para sustentar las pretensiones24.
En sentencia del 13 de junio de 2019, la Sección Segunda del Consejo de Estado25 explicó que, la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tiene efectos de cosa juzgada erga omnes, lo mismo con la que niegue la nulidad, pero solo en relación con la causa petendi juzgada. Para determinar si se presenta el fenómeno anterior con la providencia que negó la nulidad se debe verificar: (i) identidad de las partes, pues al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados, pero cuando se trata de acciones públicas este requisito no aplica;
(ii) identidad de causa petendi, es decir, la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa juzgada deben tener los mismos fundamentos como sustento e (iii) identidad de objeto, ya que debe versar sobre la misma pretensión.
En el sub examine la demanda de nulidad por inconstitucionalidad26 presentada por el ciudadano Ronald Arturo Campos Merchán contra el Ministerio del Trabajo, encaminada a obtener la anulación de las expresiones "en primer término" y "A falta de éste" contenidas en el inciso primero del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, fue admitida por auto del 8 de septiembre de 2020, por el cual se adecuó del medio de control de nulidad por inconstitucionalidad al de nulidad, por las razones allí expuestas.
24 Consejo de Estado, Sección Primera, providencia del 7 de diciembre de 2017, radicado No. 05001-23-33-000-2015- 02253-01.
25 Radicado No. 11001-03-25-000-2010-00060-00 (0520-10), C.P William Hernández Gómez.
26 Por las razones expuestas en el auto del 8 de septiembre de 2020 (índice 003 samai), se dispuso tramitar el asunto como medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del CPACA.
El inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de octubre de 1998, expediente 14634. En ese sentido, puede inferirse que la sentencia proferida por la Sección Segunda de esta Corporación el 8 de octubre de 1998 dentro del expediente No. 14634 cumple los presupuestos de los numerales (i) y (iii) indicados en la sentencia
El primero (i), esto es, identidad de las partes, como se manifestó en la providencia antes citada, al proceso deben concurrir las mismas partes e intervinientes que resultaron vinculados y obligados, sin embargo, cuando se trata de acciones públicas este requisito no aplica, pues, en los casos de nulidad simple, conforme lo establece el artículo 137 del CPACA, toda persona, por sí misma o por medio de representante pueden solicitar la nulidad de actos administrativos de carácter general como el caso bajo análisis.
Respecto del tercer presupuesto (iii), identidad de objeto, es claro que versa sobre la misma pretensión, esto es, el estudio de legalidad del contenido normativo del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994.
En cuanto al presupuesto señalado en el numeral (ii) identidad de causa petendi, es decir, que la demanda y la decisión que hizo tránsito a cosa tengan los mismos fundamentos como sustento, se tendrá en cuenta lo siguiente:
-La causa de pedir (causa petendi) es el hecho jurídico que sirve de razón, motivo y fundamento de la pretensión (el porqué del litigio); es decir, la identidad de causa consiste en que los supuestos fácticos y los fundamentos jurídicos en virtud de los cuales se demanda sean en esencia los mismos expuestos en el primer proceso, de manera que, si varían, el segundo proceso es diferente y no existe cosa juzgada27.
-La sentencia del 8 de octubre de 1998 fue proferida en razón del ejercicio de la acción de nulidad consagrada en el artículo 84 del anterior Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) y, en el presente asunto, si bien en auto del 8 de septiembre de 2020 (índice 003 samai), se dispuso tramitar el asunto como medio de control de nulidad previsto en el artículo 137
27 Consejo de Estado, Sección Segunda, providencia del 26 de noviembre de 2009, radicado No. 11001-03-25-000-2005- 00167-01(7673-2005).
del CPACA, aunque inicialmente el accionante incoó el medio de control de nulidad por inconstitucionalidad de que trata el artículo 135 del CPACA (Ley 1437 de 2011).
-En la sentencia del 8 de octubre de 1998 se resolvió la demanda de nulidad presentada por Ignacio Castilla Castilla, quien solicitó declarar la nulidad de las expresiones "en primer término" y "a falta de este" del primer inciso del artículo 7 del Decreto Reglamentario 1889 de 1994, así como el inciso tercero y sus ordinales del mismo artículo, porque:
[...] por considerar que el compañero o compañera permanente quedan en un segundo lugar para optar a la pensión de sobrevivientes, cuando los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, que dice reglamentar, colocan al cónyuge y al compañero permanente en un pié de igualdad, para tener derecho a dicha prestación, con la única condición de la convivencia, motivo por el cual, es violatorio de la ley, colocar al cónyuge como primer beneficiario, así como la enumeración taxativa de los casos en que falta el cónyuge. 28
Sobre el cargo la sentencia consideró:
Dice el demandante que la parte de la disposición antes transcrita violó la norma reglamentada porque instituyó como primer beneficiario de la pensión de sobrevivientes al cónyuge al decir "en primer término", y lo repitió al manifestar que sólo a falta de este el derecho lo tendría el compañero o compañera permanente, desconociendo que ambos están en un mismo pie de igualdad, puesto que la sola condición de convivencia con el pensionado al momento de su muerte por el tiempo exigido, era determinante del derecho.
Tanto el artículo 47 como el 74 de la Ley 100 de 1993, señalan que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes, en forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite.
Es cierto que tanto la Constitución, como la ley, y la jurisprudencia, han querido proteger los derechos de la unidad familiar, sin que para el efecto sea indispensable determinar la clase del vínculo, así sea el resultado de unión libre o que medie vínculo jurídico o religioso, todas las familias se encuentran en igualdad de condiciones y en el ejercicio de sus derechos, debe ser rechazado cualquier indicio de discriminación.
Sin embargo, estima la Sala que la disposición acusada, no necesariamente implica discriminación o desconocimiento de tal derecho en favor del compañero o compañera permanente, pues no significa que para efectos de la pensión de sobrevivientes, en presencia simultánea de cónyuge y compañero o compañera permanente, se encuentren en el mismo pie de igualdad como se insinúa en la demanda. El lógico entendimiento de la ley permite afirmar que en principio el beneficiario de la pensión, es el cónyuge y a falta de este, porque no reúna los requisitos que señala la ley el derecho lo tendrá, de existir, el compañero o compañera permanente en las condiciones que señala la misma. En esta última hipótesis, el compañero o compañera, asume el derecho, en idéntica situación a la que asumiría el cónyuge.
Se presenta falta de cónyuge y asume el beneficio de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente, en los términos señalados en la ley. En esas condiciones el reglamento acusado al señalar como beneficiario en primer
28 Según la reseña de los cargo consignada en la sentencia del 8 de octubre de 1994 expediente 14634 demandante Ignacio Castilla Castilla
lugar al cónyuge y a falta de este, al compañero o compañera permanente, no resulta contrario a la norma reglamentada. Por estas breves razones, se denegará la solicitud de nulidad del inciso primero del artículo 7º del Decreto 1889de 1994.
Finalmente, la sentencia del 8 de octubre de 1998 resolvió:
PRIMERO.- Declárase nulo el inciso segundo del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994, cuyo tenor es:
"Se entiende que falta el cónyuge y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes, en cualquiera de los siguientes casos:
Muerte real o presunta del cónyuge
Nulidad del matrimonio
Divorcio del matrimonio
Separación legal de cuerpos
Cuando la pareja lleve cinco (5) o más años de separación de hecho.
SEGUNDO.- Del artículo 11, declárase nula la parte final, y cuyo texto expresa:
"En todo caso las entidades administradoras indicarán en sus reglamentos los medios de prueba idóneos para adelantar el procedimiento de reconocimiento respectivo".
Deniéganse las demás súplicas de la demanda.
-En la sentencia del 8 de octubre de 1998 se analizaron cargos de nulidad contra el primer inciso del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, en particular por lo previsto en las mismas expresiones demandadas en el presente asunto, en esa ocasión acusadas con el argumento en el sentido que el decreto reglamentario transgredió la norma que dice reglamentar, esto es, por infracción a lo establecido en los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993, mientras que, en la presente se argumenta y se pretende el análisis de la norma acusada bajo la transgresión de los artículos 13 y 189, numeral 11, de la Constitución Política.
-Al respecto se advierte que en la sentencia del 8 de octubre de 1998 el Consejo de Estado sí tuvo en cuenta tanto el mandato constitucional de igualdad de protección y no discriminación para la familia, independientemente de su origen, al argumentar en sustento de su análisis lo siguiente:
Es cierto que tanto la Constitución, como la ley, y la jurisprudencia, han querido proteger los derechos de la unidad familiar, sin que para el efecto sea indispensable determinar la clase del vínculo, así sea el resultado de unión libre o que medie vínculo jurídico o religioso, todas las familias se encuentran en igualdad de condiciones y en el ejercicio de sus derechos, debe ser rechazado cualquier indicio de discriminación.
-Además, la sentencia estableció el entendimiento de la disposición que resultaba acorde con el mandato legal reglamentado, que contempla el derecho del compañero o compañera permanente a acceder al derecho en las mismas condiciones que el cónyuge:
El lógico entendimiento de la ley permite afirmar que en principio el beneficiario de la pensión, es el cónyuge y a falta de este, porque no reúna los requisitos que señala la ley el derecho lo tendrá, de existir, el compañero o compañera permanente en las condiciones que señala la misma. En esta última hipótesis, el compañero o compañera, asume el derecho, en idéntica situación a la que asumiría el cónyuge.
-De igual modo estudió el ejercicio de la facultad reglamentaria a través de la disposición acusada y concluyó que se desarrolló dentro de sus límites:
Se presenta falta de cónyuge y asume el beneficio de la pensión de sobrevivientes, el compañero o compañera permanente, en los términos señalados en la ley. En esas condiciones el reglamento acusado al señalar como beneficiario en primer lugar al cónyuge y a falta de este, al compañero o compañera permanente, no resulta contrario a la norma reglamentada. Por estas breves razones, se denegará la solicitud de nulidad del inciso primero del artículo 7º del Decreto 1889 de 1994.
Lo que permite concluir que también existe identidad de causa petendi porque los supuestos fácticos y los fundamentos jurídicos de la demanda que ya fue resuelta, coinciden en su esencia con los planteados en esta nueva oportunidad, y que la decisión que se adoptó en esa ocasión y que hizo tránsito a cosa juzgada, si abordó las cuestiones planteadas nuevamente en el sub examine, a saber, exceso en el ejercicio de la facultad de reglamentación y generación de una discriminación injustificada, aunque con apoyo en jurisprudencia posterior a la expedición de la ley que modificó los artículos de la Ley 100 de 1993 reglamentados por el artículo enjuiciado.
En resumen, la sentencia del 8 de octubre de 1998 proferida por esta corporación en el expediente 14634, configura cosa juzgada frente a la pretensión de nulidad que se plantea en el sub examines sobre las expresiones "en primer término" y "a falta de este" que hacen parte del primer inciso del artículo 7 del Decreto 1189 de 1994, al concurrir la identidad de objeto y de causa que en dicho expediente, toda vez que allí se solicitó la nulidad de las disposiciones atacadas en este, por la transgresión de los artículos 47 y 74 de la Ley 100 de 1993 que reglamentó, es decir del ejercicio de la facultad que le confiere al Presidente de la República el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política, así como por la discriminación que, a juicio del accionante, las mismas generan en el tratamiento del compañero o
compañera permanente frente al cónyuge, cuestiones ambas que en la sentencia se analizaron y sobre lo que se concluyó que el lógico entendimiento de la disposición contempla que el compañero asume la prestación en idéntica situación a la que la asumiría el cónyuge en caso de que este no cumpla los requisitos.
Por consiguiente, al configurarse la cosa juzgada sobre los textos normativos acusados no es procedente analizar los cargos de nulidad que se plantean en la presente causa, pues conforme a lo dispuesto en el artículo 189 del CPACA, la sentencia que niega la nulidad produce cosa juzgada erga omnes en relación con la causa petendi, la cual en el sublite coincide con la planteada en el expediente 14634 fallado con la sentencia del 8 de octubre de 1998.
DECISIÓN
Se encontró que la sentencia del 8 de octubre de 1998 proferida por esta corporación en el expediente 14634, configura cosa juzgada frente a la pretensión de nulidad que se plantea en el sub examine sobre las expresiones "en primer término" y "a falta de este" que hacen parte del primer inciso del artículo 7 del Decreto 1189 de 1994, al existir identidad de objeto y de causa con dicho expediente.
Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
FALLA:
PRIMERO. DECLARAR que con relación a las expresiones "en primer término" y "a falta de este" que hacen parte del primer inciso del artículo 7 del Decreto 1189 de 1994, se configuró cosa juzgada en el asunto con la sentencia del 8 de octubre de 1998 proferida por esta corporación en el expediente 14634.
SEGUNDO. RECONOCER al abogado Jairo Alexander Gómez Ramírez como apoderado sustituto de la parte actora, conforme a la sustitución hecha por el apoderado principal Cristian Camilo Gómez Aguilar29.
TERCERO. Sin condena en costas de conformidad con lo dispuesto en el artículo 188 del CPACA.
CUARTO. ORDENAR a la Secretaría de la Sección que archive el expediente dejando las constancias del caso, una vez ejecutoriada la sentencia.
La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.
Firmado electrónicamente
JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
Firmado electrónicamente
JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR
Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
29 Samai índice 029
