Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 3474 de 2022

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D. C., dieciocho (18) de agosto de dos mil veintidós (2022)

Referencia: NULIDAD

Radicación: 11001-03-25-000-2019-00457-00 (3474-2019)

Demandante:        DUVERNEY ELIUD VALENCIA OCAMPO

Demandados: MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO Y OTROS¹

Temas: Subsidio familiar percibido por soldados profesionales de las Fuerzas Militares y su inclusión como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA O-011-2022

ASUNTO

La Sala dicta la sentencia que en derecho corresponda, en el proceso judicial de la referencia tramitado en virtud del medio de control de nulidad simple, consagrado en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (CPACA).

DEMANDA²

En ejercicio del medio de control de nulidad que consagra el artículo 137 del CPACA³, el señor Duverney Eliud Valencia Ocampo presentó demanda en contra del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Ministerio de Defensa Nacional y el Departamento Administrativo de la Función Pública.

Pretensión

Que se declare la nulidad parcial del artículo 1.° del Decreto 1162 de 2014⁴, en lo que respecta al siguiente aparte subrayado y resaltado en negrilla:

¹ Ministerio de Defensa Nacional y Departamento Administrativo de la Función Pública.

² Ff. 1 a 13, cuaderno principal del expediente físico.

³ Por medio del auto del 13 de septiembre de 2019 se inadmitió la demanda y se adecuó el trámite de la demanda al medio de control de nulidad simple de que trata el artículo 137 del CPACA.

⁴ «Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares»

Calle 12 No. 7-65 – Tel: (57-1) 350-6700 – Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

1

«Artículo 1. A partir de julio del 2014, para el personal de Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estén devengando el subsidio familiar, regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, se tendrá en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme a las disposiciones normativas contenidas en el Decreto 4433 de 2004 y demás normas que lo modifiquen, adicionen o sustituyan.»

El demandante también pidió que se declare que el porcentaje en que se debe tomar el subsidio familiar como partida computable sea el mismo que se devenga en actividad o un 70%, sin embargo esta pretensión fue excluida del presente asunto en el auto del 27 de febrero de 2020 que admitió la demanda, respeto del cual no se interpuso recurso alguno.

Normas violadas y concepto de violación

El demandante consideró que el aparte acusado desconoce los artículos 13 y 53 de la Constitución Política, transgresión que a su juicio se concreta en las siguientes causales de nulidad:

«Desviación de poder al expedir el acto con violación al principio de igualdad, mínimo vital y fines esenciales del Estado». Indicó que, aunque en el Sistema General de Seguridad Social el subsidio familiar no es un factor salarial que se tenga en cuenta a efectos de liquidar las pensiones ni las sumas a pagar por terminación de los contratos de trabajo, en el régimen de excepción de la Fuerza Pública tal rubro sí es computable para definir el valor de la asignación de retiro.

Sobre el tema explicó que el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que desarrolló la Ley 923 del mismo año, ordenó que la asignación de retiro, la pensión de invalidez y de sobrevivencia en el caso de los oficiales y suboficiales se liquidara incluyendo el subsidio familiar en el porcentaje reconocido a la fecha de retiro. La misma norma excluyó a los soldados profesionales de aquel beneficio.

Más adelante, el Decreto 1162 de 2014 dispuso que, a partir de julio de 2014, los soldados profesionales de las Fuerzas Militares que al momento del retiro estuvieran recibiendo el subsidio familiar regulado por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, tendrían derecho a que tal emolumento fuera partida computable en su asignación de retiro. No obstante, lo sería en un porcentaje distinto al asignado para los oficiales y suboficiales. En efecto, mientras que a estos se les incluye en el valor reconocido a la fecha del retiro, para aquellos es del 30% de lo recibido por ese concepto en actividad.

De otro lado, indicó que el Decreto 1161 de 2014 previó que los soldados profesionales que percibieran el subsidio familiar creado en el artículo 1.º de esa

norma, tendrían derecho a que tal partida fuera computable para efecto de liquidar la asignación de retiro en un 70% de lo devengado por ella en actividad. Tal emolumento es sumado en forma directa al monto que corresponda a la asignación de retiro o pensión de invalidez.

Con lo anterior, la parte demandante reprochó que los soldados profesionales estén recibiendo un trato diferenciado no solo en relación con los oficiales y suboficiales, sino también entre ellos mismos dependiendo de la norma que consagre el derecho al subsidio familiar que perciben. Para una mayor claridad, a continuación, se esquematiza la censura del demandante por la presunta vulneración del derecho a la igualdad:

Personal	Oficiales suboficiales	y	Soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009	Soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014
Norma que regula el porcentaje el subsidio familiar	Decreto 4433 de 2004, artículo 13.1.7	Decreto artículo 1	1162	de	2014,	Decreto artículo 5	1161	de	2014,
Porcentaje del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro	En el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro	30% del valor del subsidio familiar; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez.	70% del valor que se devengue en actividad por concepto de subsidio familiar, sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez.

En criterio del señor Duverney Eliud Valencia Ocampo, el aparte normativo acusado de nulidad contiene una medida que vulnera el derecho a la igualdad de los soldados profesionales a quienes se les aplica el Decreto 1162 de 2014 y que, además, es regresiva en el gozo de un derecho prestacional.

Agregó que el trato diferenciado que trae la norma no persigue un fin constitucionalmente válido si se tiene en cuenta que la finalidad del subsidio familiar debería ser la de beneficiar a los sectores más pobres de la población estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y altos, en busca de la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar. Sin embargo, contrario a ello, lo que sucede en las Fuerzas Militares es que esta prestación se reconoce en menor proporción a los soldados, frente a otro personal que recibe mayores beneficios. De esta manera, también se ve afectado el mínimo vital dada la disminución de la asignación de retiro, para quienes se encuentran en esta situación.

«Falsa motivación al violar normas sustanciales sobre el subsidio familiar». En este apartado, el demandante citó el Decreto Ley 325 de 1959 y los Decretos 2337 de 1971, 612 de 1977, 89 de 1984, 95 de 1989 y 1211 de 1990, así como

apartes de la sentencia C-508 de 1997 e hizo un recuento de la evolución normativa de la partida objeto de análisis. Lo anterior para destacar que el subsidio familiar es una prestación social que tiene por finalidad ayudar al trabajador al sostenimiento de su familia en consideración a sus ingresos. A partir de ese concepto, manifestó que la norma parcialmente acusada vulnera el artículo 2, literal

de la Ley 4 de 1992 pues genera una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales. Ello teniendo en cuenta que se trata de un derecho destinado a la protección de la familia.

SOLICITUD DE MEDIDA CAUTELAR

La solicitud de medida cautelar que elevó el demandante fue resuelta en forma negativa en auto del 11 de noviembre de 2020⁵.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Departamento Administrativo de la Función Pública⁶

La entidad se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Con tal fin, transcribió extensamente la sentencia de unificación jurisprudencial del 25 de abril de 2019, proferida por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado⁷, en la que se abordó el tema del trato desigual respecto del subsidio familiar para los soldados profesionales, en relación con los oficiales y suboficiales, con fundamento en las normas invocadas en la demanda. Al respecto sostuvo que, de las consideraciones y reglas de unificación dispuestas en dicha providencia, puede concluirse que no se configuraron los vicios de nulidad alegados, pues el Gobierno nacional se encontraba autorizado para expedir el régimen prestacional de los servidores públicos del Ministerio de Defensa, y que el trato diferencial que se prevé en los Decretos 1161 y 1162 de 2014 no comporta una violación de los principios de igualdad y progresividad, como tampoco transgrede las normas sobre el subsidio familiar.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público⁸

Esta agencia ministerial afirmó que la demanda no está llamada a prosperar, en sustento de lo cual propuso la excepción de mérito que denominó «validez constitucional de la diferenciación establecida». Como fundamento de esta, señaló que la norma demandada no es contraria a las leyes marco que le sirven de guía y tampoco lesiona el principio de igualdad, toda vez que la diferencia de trato expuesta por el demandante atiende a una circunstancia omitida por este, la cual

⁵ Índice 34, expediente electrónico.

⁶ Índice 27, ibidem.

⁷ Radicado 85001-33-33-002-2013-00237-01 (1701-16).

⁸ Índice 28, expediente electrónico.

consiste en que el subsidio familiar percibido por los soldados profesionales que se rigen por el Decreto 1794 de 2000 no es el mismo que el que se aplica a quienes están cobijados por el Decreto 1161 de 2014.

Al respecto, explicó que es posible diferenciar dos grupos de soldados profesionales e infantes de marina. De un lado, están aquellos que por disposición del Decreto 1794 de 2000 habían venido percibiendo un subsidio familiar equivalente al 4% de su salario básico más el 100% de la prima de antigüedad, y que por disposición del Decreto 1162 de 2014, a partir de julio de ese año, tenían derecho a que se les incluyera el 30% de aquel subsidio como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez. De otro lado, se encuentra un grupo de soldados profesionales e infantes de marina que a 2014 no eran beneficiarios del subsidio familiar, para los cuales el Decreto 1161 de esa anualidad creó un nuevo régimen en esta materia, el cual estableció un porcentaje diferente para calcular tanto el subsidio mismo, como su impacto en la liquidación de la asignación de retiro (el 70% de lo que se devengue en actividad por subsidio familiar).

Adujo que esto último atendió a criterios de progresividad, pues se busca una mejora de las condiciones en las que se otorga el subsidio familiar dentro de las Fuerzas Militares, de conformidad con las Leyes 4.ª de 1992 y 923 de 2004, pero también de igualdad, a efectos de compensar a quienes con anterioridad a esa fecha no habían tenido derecho a percibir el emolumento en cuestión.

Ministerio de Defensa⁹

Este ministerio formuló oposición a la demanda por considerar que el aparte normativo acusado no transgrede ningún precepto constitucional ni legal y, además, fue proferido en ejercicio de las facultades que le asisten al Gobierno Nacional por disposición del artículo 150, numeral 19, de la Constitución y la Ley 4ª de 1992.

También llamó la atención sobre la falta de claridad y especificidad de los cargos de nulidad pues adujo que, para sustentar la supuesta transgresión del derecho a la igualdad, la demanda compara normas cuyos destinatarios son grupos de personal diferentes, que por lo tanto tienen derecho a percibir distintas prestaciones.

APLICACIÓN DE LAS NORMAS SOBRE SENTENCIA ANTICIPADA

Mediante auto del 9 de julio de 2021¹⁰, el consejero sustanciador aplicó lo previsto en el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de

⁹ Índice 29, reiterado en los índices 30, 31, 32 y 33 del expediente electrónico

¹⁰ Índice 40, ibidem.

2021, a efectos de emitir sentencia anticipada antes de celebrarse la audiencia inicial. La providencia fijó el litigio en los siguientes términos:

[…] Para formular los problemas jurídicos que, en principio, deben ser resueltos como guía metodológica en la sentencia, el despacho considera que de las dos causales de nulidad invocadas en la demanda, la de falsa motivación realmente se corresponde con la de violación de las normas en que debía fundarse el acto administrativo, pues los argumentos que se dan frente al vicio de anulación no tienen que ver con la falsedad de las consideraciones o lo reglamentado en el Decreto 1162 de 2014, sino con su contradicción directa con el literal a. del artículo 2.° de la Ley 4.ª de 1992. Así, los problemas jurídicos que se fijan provisionalmente son los siguientes:

La disposición acusada, al prever un trato diferenciado en lo relativo al cómputo del subsidio familiar en las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez de los soldados profesionales regidos por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, con los cobijados por el Decreto 1161 de 2014 y con los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares ¿fue expedida con desviación de poder al alejarse de los fines constitucionales que persiguen la igualdad material en lo relativo a los ingresos que reciben estos miembros de la Fuerza Pública?

El porcentaje previsto por el artículo 1.° del Decreto 1162 de 2014, para efectos del cómputo del subsidio familiar en las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez de los soldados profesionales regidos por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 en lo referido a esa prestación,

¿viola el literal a. del artículo 2.° de la Ley 4.ª de 1992 como norma en la que debía fundarse el acto administrativo? […]

En auto del 6 de octubre de 2021, se corrió traslado para alegar por escrito y para que el Ministerio Público rindiera su concepto¹¹.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

Parte demandante

No hizo uso de esta oportunidad procesal.

Parte demandada

Departamento Administrativo de la Función Pública¹²

En sus alegatos de conclusión, la entidad reiteró los argumentos expuestos en la contestación de la demanda.

¹¹ Índice 48, expediente electrónico.

¹² Índice 53, ibidem.

Ministerio de Hacienda y Crédito Público¹³

Insistió en que no había lugar a acceder a la pretensión ventilada en el presente proceso comoquiera que el trato diferenciado que establece la norma acusada es perfectamente constitucional.

Para sustentar esta posición, explicó que el grupo al que presuntamente se le estaría vulnerando el derecho a la igualdad está integrado por los soldados profesionales e infantes de marina vinculados antes del 30 de septiembre de 2009, que son los que en virtud del Decreto 3770 de 2009 conservaron el derecho a percibir el subsidio familiar creado en el Decreto 1794 de 2000.

Explicó que esa supuesta transgresión resultaba de la comparación de aquel grupo de personal, con otros dos. El de los oficiales y suboficiales, que pertenecen a una categoría militar diferente y cuyo trato desigual quedó justificado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado.

Y de otro lado, el grupo de los soldados profesionales e infantes de marina vinculados a partir del 30 de septiembre de 2009, que por lo tanto no gozaron de aquella prestación hasta que se expidió el Decreto 1161 de 2014, el cual creó un nuevo subsidio familiar distinto al del Decreto 1794 de 2000. Sostuvo que aunque este grupo hace parte de la misma categoría militar, la constitucionalidad del trato desigual frente al cómputo del subsidio familiar de cara a la pensión de invalidez y la asignación de retiro se justifica (i) en que se encuentran en situaciones de hecho diferentes y (ii) en que, como tal, el valor del subsidio familiar se calcula de manera distinta en cada caso.

En ese sentido, señaló que mientras que el grupo supuestamente vulnerado recibe un subsidio familiar de 4% del salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad mensual, el subsidio familiar de los soldados profesionales e infantes de marina regulados por el Decreto 1161 de 2014 se liquida con el 20% del salario básico mensual (más el 3% por el primer hijo, 2% por el segundo y 1% por el tercero), sin incluir conceptos como prima de antigüedad y con un tope del 26% del salario básico mensual.

Con base en ello, afirmó que se trata de subsidios diferentes que, por consiguiente, no tienen que ser computados de igual forma a efectos de la liquidación de la pensión de invalidez y la asignación de retiro.

Ministerio de Defensa Nacional¹⁴

Reiteró su oposición a la prosperidad de las pretensiones, para lo cual insistió en la sustentación que ofreció al contestar la demanda y agregó que la falta de

¹³ Índice 54, expediente electrónico.

¹⁴ Índice 56, reiterado en los índices 57 y 58 del expediente electrónico.

claridad de los argumentos en que se apoyó el señor Duverney Eliud Valencia Ocampo pretenden inducir a error al operador judicial pues la presunta violación del derecho a la igualdad la predica frente a tres clases distintas de personal de las Fuerzas Militares, que por lo tanto también están sometidas a normas disímiles.

MINISTERIO PÚBLICO¹⁵

La Procuraduría Tercera Delegada ante el Consejo de Estado rindió concepto en el que solicitó denegar las pretensiones de la demanda por considerar que el aparte enjuiciado se ajusta plenamente al ordenamiento jurídico. Al respecto indicó que, como lo señaló el Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, las diferencias de trato en materia salarial y prestacional entre los servidores públicos de las Fuerzas Militares se explican razonablemente en la distintas jerarquías, funciones y responsabilidades a su cargo. En ese sentido, afirmó que aunque estuvieran sometidos a regímenes similares, estos no tenían que ser iguales, lo que deja sin sustento las alegaciones del demandante.

Además, destacó que la citada sentencia constituye precedente obligatorio, de allí que resulte necesario acatar el razonamiento expuesto en ella.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con los artículos 125, 137 y 149 del CPACA, en armonía con los artículos 13 y 15 del Acuerdo 80 de 12 de marzo de 2019¹⁶, proferido por la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Subsección es competente para dictar la sentencia de única instancia que en derecho corresponde.

Problemas jurídicos

La Sala estima necesario realizar un ajuste al primer problema jurídico que se planteó de manera provisional en la etapa de fijación del litigio¹⁷, por las razones que se exponen a continuación.

En los términos en que quedó definido, el propósito de aquel interrogante consiste en establecer si se configuró la causal de nulidad por desviación de poder en la

¹⁵ Índice 55, ibidem.

¹⁶ Reglamento Interno del Consejo de Estado.

¹⁷ En dicha oportunidad se definió el primer problema jurídico a resolver en los siguientes términos:

«¿La disposición acusada, al prever un trato diferenciado en lo relativo al cómputo del subsidio familiar en las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez de los soldados profesionales regidos por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, con los cobijados por el Decreto 1161 de 2014 y con los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, fue expedida con desviación de poder al alejarse de los fines constitucionales que persiguen la igualdad material en lo relativo a los ingresos que reciben estos miembros de la Fuerza Pública?».

expedición del artículo acusado, atendiendo a que así se rotuló el respectivo reproche en la demanda.

No obstante, al revisar la censura que formuló el demandante bajo el título de

«desviación de poder», se observa que la misma está dirigida a denunciar el presunto trato discriminatorio que genera el aparte normativo demandado, en cuanto desconoce lo dispuesto en el artículo 13 de la Constitución Política relativo al derecho fundamental a la igualdad, de lo cual puede inferirse que, materialmente, estos señalamientos se enmarcan en la causal de violación de las normas superiores en que debía fundarse el acto y no propiamente en la de desviación de poder¹⁸.

Así las cosas, el primer problema jurídico quedará como se indica a continuación, respecto del segundo¹⁹ se mantiene lo dispuesto en el auto del 9 de julio de 2021²⁰:

¿La disposición acusada desconoce el artículo 13 de la Constitución Política al infringir el derecho a la igualdad de los soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, toda vez que prevé un trato diferenciado en relación (i) con los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y (ii) con los soldados profesionales que devengan el subsidio familiar consagrado en el Decreto 1161 de 2014?

Esta solución, además de estar justificada en términos de procedencia, resulta transparente para las partes y es respetuosa de su derecho al debido proceso pues lejos de aparecer como un cambio injustificado y sorpresivo, atiende a la verdadera naturaleza del vicio de nulidad propuesto por el demandante y frente al cual se han defendido las entidades demandadas. En ese sentido, la decisión de reformular el primer problema jurídico redunda en pro de la juridicidad de la presente sentencia.

Con esta precisión, procede la Sala a resolver los interrogantes que corresponden para dirimir esta controversia.

¹⁸ Sobre el vicio de desviación de poder se ha dicho que ocurre cuando una autoridad expide un acto administrativo que, si bien puede ajustarse a las competencias de las que es titular y a las formalidades legalmente exigidas, da cuenta del uso de las atribuciones que le corresponden para satisfacer una finalidad contraria a los intereses públicos o al propósito que buscó realizar el legislador al momento de otorgar la competencia en cuestión. Al precisar el alcance de dicha causal de nulidad, esta Subsección ha señalado que «[….] se configura cuando se está ante la presencia de una intención particular, personal o arbitraria de un sujeto que actúa a nombre de la administración, en la búsqueda de un fin opuesto a las normas a las que debe someterse […]». C.E. Sec. Segunda, Subsec. A, Sent. 2700123310002003004702 (1385-2009), nov. 26/2009.

¹⁹ Segundo problema jurídico: «¿El porcentaje previsto por el artículo 1.° del Decreto 1162 de 2014 para efectos del cómputo del subsidio familiar en las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez de los soldados profesionales regidos por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 en lo referido a esa prestación, viola el literal a. del artículo 2.° de la Ley 4.ª de 1992 como norma en la que debía fundarse el acto administrativo?».

²⁰ Índice 40, ibidem.

Primer problema jurídico

¿La disposición acusada desconoce el artículo 13 de la Constitución Política al infringir el derecho a la igualdad de los soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, toda vez que prevé un trato diferenciado en relación (i) con los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares y (ii) con los soldados profesionales que devengan el subsidio familiar consagrado en el Decreto 1161 de 2014?

Tesis de la Sala: El aparte acusado del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 no desconoce el artículo 13 de la Constitución Política por infracción del derecho a la igualdad de los soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000. Frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, porque son grupos de personal que no están en una situación fáctica de igualdad que permita comparar sus derechos prestacionales a efectos de equipararlos.

En relación con los soldados que devengan el subsidio del Decreto 1161 de 2014 tampoco se evidencia dicha transgresión porque, aunque fácticamente exista un patrón de igualdad entre los dos grupos, lo cierto es que a nivel normativo existen otras diferencias amparadas por la presunción de legalidad (relativas al subsidio familiar devengado en actividad) que impiden que las cuestiones objeto de análisis sean cotejables entre sí, a través del estudio aislado de la disposición acusada propuesto por el demandante, según se explica a continuación.

Para sustentar esta postura, se estudiarán los siguientes temas: (i) el subsidio familiar que perciben los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares; (ii) su inclusión como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez; (iii) el principio de igualdad; y (iv) la solución del caso concreto.

El subsidio familiar que perciben los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares

Lo primero que debe señalarse es que, como lo ha definido la Corte Constitucional²¹, el subsidio familiar es «una prestación social legal de carácter laboral²² y, desde el punto de vista del empleador, es una obligación que la ley le impone. De tal manera que ha buscado beneficiar a los sectores más pobres de la población, estableciendo un sistema de compensación entre los salarios bajos y

²¹ Corte Constitucional, sentencia C-508 de 1997.

²² En la providencia en mención, se citó: «La Corte Suprema de Justicia, ha establecido que las prestaciones sociales son todo aquello que debe el empleador al trabajador en dinero, especie, servicios u otros beneficios, por ministerio de la ley, o por haberse pactado en convenciones colectivas, pactos colectivos, contrato de trabajo, reglamento interno de trabajo, fallos arbitrales o en cualquier acto unilateral del empleador, para cubrir riesgos o necesidades del trabajador que se originan durante la relación de trabajo o con motivo de la misma. Sobre el particular ver las sentencias de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral del 9 de septiembre de 1982, 18 de julio de 1985 y 12 de febrero de 1993.».

los altos, dentro de un criterio que mira a la satisfacción de las necesidades básicas del grupo familiar».

La Ley 21 de 1982²³ concibió el subsidio familiar como una prestación social que tendría la finalidad de aliviar las cargas del sostenimiento de la familia, pagadera en dinero, especie y servicios para aquellos trabajadores de medianos y menores ingresos, su pago sería proporcional al número de personas a cargo (artículo 1), pero no constituiría salario ni se tendría como factor del mismo para ningún efecto (artículo 2).

En lo que respecta a las diferentes modalidades de pago del subsidio familiar, el artículo 5 ejusdem precisó que «en dinero», se daría como una cuota monetaria por cada persona a cargo que concediera derecho a la prestación; «en especie», se reconocería en alimentos, vestido, becas de estudio, textos escolares, medicamentos u otros bienes distintos al dinero; y «en servicios», se otorgaría un beneficio mediante la utilización de las obras y programas sociales organizados por las cajas de compensación familiar.

Por su parte, en relación con el subsidio familiar de los servidores del Ministerio de Defensa Nacional, las Fuerzas Militares, la Policía Nacional y demás entidades adscritas o vinculadas del sector, el artículo 13 de la Ley 21 de 1982 precisó que se continuaría pagando de acuerdo con las normas especiales por las que se regían aquellos organismos.

Para ese entonces, tratándose de los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, el pago mensual del subsidio familiar estaba consagrado en el artículo 66 del Decreto Ley 612 de 1977. Sin embargo, con las diferentes actualizaciones de las que ha sido objeto el estatuto por el que se rige dicho personal, la prestación pasó a reglarse por el artículo 77 del Decreto Ley 95 de 1989, luego por el artículo 75 del Decreto Ley 89 de 1984 y, hoy en día, se encuentra contemplada en el Decreto 1211 de 1990²⁴, que en lo pertinente señala:

[…] ARTÍCULO 79. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo, tendrán derecho al pago de un subsidio familiar que se liquidar mensualmente sobre su sueldo básico, así:

Casados el treinta por ciento (30%), más los porcentajes a que se tenga derecho conforme al literal c. de este Artículo.

Viudos, con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista el derecho a devengarlo, el treinta por ciento (30%), más los porcentajes de que trata el literal c. del presente Artículo.

²³ «Por la cual se modifica el régimen del Subsidio familiar y se dictan otras disposiciones».

²⁴ «Por el cual se reforma el estatuto del personal de oficiales y suboficiales de las fuerzas militares».

Por el primer hijo el cinco por ciento (5%) y un cuatro por ciento (4%) por cada uno de los demás, sin que se sobrepase por este concepto del diecisiete por ciento (17%) […]

Ahora, en lo que respecta a los soldados profesionales, el derecho al subsidio familiar surgió con la expedición del Decreto 1794 de 2000²⁵, cuyo artículo 11 previó la posibilidad de que lo devengaran durante el servicio en los siguientes términos:

[…] ARTICULO 11. Subsidio familiar. A partir de la vigencia del presente Decreto, el soldado profesional de las Fuerzas Militares casado o con unión marital de hecho vigente, tendrá derecho al reconocimiento mensual de un subsidio familiar equivalente al cuatro por ciento (4%) de su salario básico mensual más la prima de antigüedad.

Para los efectos previstos en este artículo, el soldado profesional deberá reportar el cambio de estado civil a partir de su inicio al Comando de la Fuerza de conformidad con la reglamentación vigente […]

Más adelante, en desarrollo de las normas generales señaladas en la Ley 4 de 1992, el presidente de la República expidió el Decreto 3770 del 30 de septiembre de 2009²⁶, por medio del cual se derogó el citado artículo 11. Sin embargo, para quienes ya lo venían devengando, tal decreto dejó a salvo el subsidio familiar, respetando el derecho a seguir percibiéndolo hasta su retiro del servicio (art. 1, par 1) ²⁷ y aclaró que el valor de dicha prestación sería el resultado de aplicar la siguiente fórmula: 4% del salario básico mensual + 100% de prima de antigüedad mensual.

Como por efecto del mencionado Decreto 3770 los soldados profesionales e infantes de marina profesionales vinculados a partir del 30 de septiembre de 2009 ya no tendrían derecho a recibir el subsidio en cuestión, se expidió el Decreto 1161 de 2014²⁸ que creó, desde del 1.º de julio de ese año, el subsidio familiar para quienes por ese motivo no lo venían devengando. Al respecto, el artículo 1.º del Decreto 1161 de 2014, señaló:

[…] ARTÍCULO 1º. Subsidio Familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales. Créase, a partir del 1° de julio del 2014, para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares en servicio activo, que no perciben el subsidio familiar regulado en los decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, un subsidio familiar que se liquidará y reconocerá mensualmente sobre su asignación básica, así:

²⁵ «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Públicas».

²⁶ «Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones». ²⁷ Sobre el particular, el artículo 1 del Decreto 3770 de 2009 señaló: «PARÁGRAFO PRIMERO. Los Soldados profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares que a la fecha de entrada en vigencia del presente decreto estén percibiendo el subsidio familiar previsto en el derogado artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, continuarán devengándolo hasta su retiro del servicio».

²⁸ «Por el cual se crea el subsidio familiar para soldados profesionales e infantes de marina profesionales y se dictan otras disposiciones».

Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales casados o con unión marital de hecho vigente, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica por la cónyuge o compañera permanente, más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal c. de este artículo.

Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales viudos siempre y cuando hayan quedado a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho, tendrán derecho a percibir por subsidio familiar el veinte por ciento (20%) de la asignación básica más los porcentajes a que se pueda tener derecho por los hijos conforme al literal

del presente artículo.

c. Para los soldados profesionales e infantes de marina profesionales con hijos, tendrán derecho a percibir subsidio familiar por este concepto calculado sobre su asignación básica así: Por el primer hijo el tres por ciento (3%), por el segundo hijo el dos por ciento (2%) y el uno por ciento (1%) por el tercer hijo. En ningún caso el soldado profesional o el infante de marina profesional por este concepto podrá percibir más del seis por ciento (6%) de su asignación básica.

PARÁGRAFO 1. El subsidio familiar previsto en el presente artículo en ningún caso podrá sobrepasar el veintiséis por ciento (26%) de la asignación básica de los soldados profesionales e infantes de marina profesionales.

PARÁGRAFO 2. Para los efectos previstos en este artículo los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares a partir del 01 de Julio de 2014, podrán elevar al Comando de Fuerza. la solicitud de reconocimiento del subsidio familiar previsto en el presente decreto, y el reconocimiento tendrá efectos fiscales a partir de la fecha de presentación de la solicitud de que trata el presente parágrafo, siempre y cuando cumplan con los requisitos para su reconocimiento y pago […]

El parágrafo 3 del citado artículo dispuso expresamente que los soldados profesionales e infantes de marina profesionales de las Fuerzas Militares que estuvieran percibiendo el subsidio familiar previsto en los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009, no tendrían derecho a percibir el subsidio familiar creado por el Decreto 1161.

Es importante señalar que en sentencia del 8 de junio de 2017²⁹, la Sección Segunda, Subsección B, del Consejo de Estado declaró la nulidad del Decreto 3770 de 2009³⁰. Aunque el fallo indicó que la decisión tendría efectos ex tunc, en providencia del 8 de septiembre de 2017 la misma Sala de Subsección aclaró el alcance de esa determinación al explicar que:

²⁹ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 8 de junio de 2017, radicación: 110010325000201000065 00(0686-2010), actor: Fundación Colombiana Sentimiento Patrio de los soldados e infantes de Marina Profesionales «SEDESOL».

³⁰ En síntesis, la decisión anulatoria contenida en la sentencia del 8 de junio de 2017 obedeció a que «[…] las disposiciones contenidas en el Decreto 3770 de 2009 resultan ser contrarias a los fines esencial del Estado y al principio de progresividad consignado en el artículo 48 de la Constitución Política; vulneran los principios que proscriben la regresividad de los derechos sociales y la discriminación, afectando el principio de confianza legítima, la garantía a la igualdad, el derecho al trabajo y a la seguridad social; de raigambre constitucional e introducidos por los tratados y pactos internacionales suscritos por Colombia, así como las previsiones establecidas en la Ley 4 de 1992».

«[…] la declaratoria de nulidad con efectos ex tunc del Decreto 3770 de 2009 revivió las disposiciones normativas contenidas en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000, restituyendo sus efectos con el fin de evitar la existencia de vacíos normativos y, por ende, la inseguridad jurídica generada por la ausencia de regulación particular y específica respecto de situaciones jurídicas no consolidadas desde el momento de su promulgación hasta cuando fue subrogado por el Decreto 1161 de 2014, que permanece en vigor desde su entrada en vigencia hasta nuestros días, por cuanto que no ha sido expulsado del ordenamiento jurídico por ninguna de las vías legalmente establecidas.»

En conclusión, en el caso de los soldados profesionales, el subsidio familiar contemplado en el artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 rigió hasta el 30 de junio de 2014, de allí que a quienes hubiesen reunido los requisitos para tener derecho a la prestación con anterioridad a esa fecha se les ha debido reconocer en los términos de aquella norma. Ahora, como el efecto del Decreto 1161 de 2014 fue subrogar el mencionado artículo 11, a los soldados profesionales que cumplieran los requisitos para devengar el subsidio en cuestión a partir de julio de ese año, se les pagaría conforme con el artículo 1.º del Decreto 1161.

Visto lo anterior, el subsidio familiar a que tienen derecho los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo puede resumirse en el siguiente cuadro:

Oficiales y Suboficiales (Decreto 1211 de 1990)	Soldados profesionales (Subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, art. 11)	Soldados profesionales (Subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014, art. 1º)
- Para quienes estén casados o hayan quedado viudos con hijos habidos dentro del matrimonio por los que exista derecho a devengar subsidio: El 30% del sueldo básico, más los porcentajes a que pueda tener derecho por los hijos.	Para quienes estén casados o con unión marital de hecho vigente: El 4% de su salario básico mensual más el 100% de la prima de antigüedad mensual.	- Para quienes estén casados, con unión marital de hecho o hayan quedado viudos a cargo de los hijos habidos dentro del matrimonio o dentro de la unión marital de hecho: El 20% de la asignación básica, más los porcentajes a que pueda tener derecho por los hijos.
- Por los hijos: El 5% del sueldo básico por el primero y un 4% adicional por cada uno de los demás hijos, sin exceder el 17%.	Por los hijos: El 3% por el primero; el 2% por el segundo y el 1% por el tercero31.

³¹ Esto significa que el máximo que se puede devengar por concepto de subsidio familiar es del 26% de la asignación básica mensual.

Subsidio familiar como partida computable para liquidar la asignación de retiro y la pensión de invalidez

Lo expuesto en precedencia da cuenta de la consagración del subsidio familiar como prestación pagadera mensualmente durante el servicio activo en favor del mencionado personal de las Fuerzas Militares. No obstante, dicho emolumento también es tenido en cuenta como partida computable cuando, producido el retiro del servicio, hay lugar al reconocimiento de la pensión de invalidez o de la asignación de retiro.

Tratándose de los oficiales y suboficiales, la inclusión del subsidio familiar para tales efectos fue pareja con la consagración misma del derecho a percibir la prestación durante el servicio activo, mientras que en el caso de los soldados profesionales ello sólo ocurrió al expedirse los Decretos 1161 y 1162 de 2014, pues con anterioridad a estas normas no existía disposición legal que contemplara tal partida como computable para la liquidación de la asignación de retiro o la pensión de invalidez de ese personal, según pasa a explicarse.

En el caso de los oficiales y suboficiales, la inserción de este emolumento con fines pensionales fue consagrada en los Decretos 612 de 1977 (art. 131); 95 de 1989

(art. 153); 89 de 1984 (art. 151); 1211 de 1990 (art. 158); y posteriormente en el Decreto 4433 de 2004³², cuyo artículo 13 señala lo siguiente:

[…] ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

1. Oficiales y Suboficiales:
1. Sueldo básico.
2. Prima de actividad.
3. Prima de antigüedad.
4. Prima de estado mayor.
5. Prima de vuelo, en los términos establecidos en el artículo 6 del presente Decreto.
6. Gastos de representación para Oficiales Generales o de Insignia. 13.1.7 Subsidio familiar en el porcentaje que se encuentre reconocido a la fecha de retiro.

13.1.8 Duodécima parte de la Prima de Navidad liquidada con los últimos haberes percibidos a la fecha fiscal de retiro […] (Subraya fuera del texto original)

Mientras que el anterior precepto enunció los factores que se incluirían en la liquidación de la asignación de retiro de los oficiales y suboficiales, considerando entre ellos el subsidio familiar, el porcentaje en que se tendrían en cuenta estos emolumentos fue fijado en su artículo 15 para quienes se vincularon al servicio a partir del 31 de diciembre de 2004³³, y en su artículo 14, para aquellos que a la

³² «Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública».

³³ Fecha de entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2004.

fecha ya se encontraban en servicio activo. No obstante, este último precepto fue declarado nulo por la Sección Segunda del Consejo de Estado en sentencia del 23 de octubre de 2014, con ocasión de lo cual se expidió el Decreto 991 de 2015, que reguló nuevamente la materia en el caso de los oficiales y suboficiales escalafonados con anterioridad a la entrada en vigencia del Decreto 4433 de 2014.

Visto lo anterior, para lo que interesa al presente proceso, es importante señalar que, con posterioridad al 31 de diciembre de 2014, los oficiales y suboficiales que hayan ingresado al servicio tienen derecho a que su asignación de retiro se liquide así: por los 20 primeros años de servicio, en un 70% de las partidas computables indicadas en el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 (incluido el subsidio familiar) y, por cada año adicional hasta los 24, se reconoce un excedente del 4% hasta un tope máximo del 85%, alcanzado el cual hay lugar a adicionar dicha tasa de remplazo en un 2% por cada año, sin que el total sobrepase el 95% de las partidas computables³⁴.

Ahora, en el caso de los soldados profesionales, el Decreto 4433 de 2004, que positivizó por vez primera su derecho a percibir asignación de retiro a la luz del régimen especial de las Fuerzas Militares, señaló que en la liquidación de esta prestación se tendrían en cuenta únicamente el salario mensual y la prima de antigüedad, excluyendo expresamente la adición de cualquier otra partida, entre ellas la del subsidio familiar³⁵. En cuanto a la liquidación de la asignación de retiro de este personal, el artículo 16 ejusdem dispuso que sería equivalente al 70% del salario mensual, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad³⁶.

Diez años más tarde se produciría la inclusión del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro para los soldados profesionales. En efecto,

³⁴ Artículo 15 del Decreto 4433 de 2004.

³⁵ «ARTICULO 13. Partidas computables para el personal de las Fuerzas Militares. La asignación de retiro, pensión de invalidez, y de sobrevivencia, se liquidarán según corresponda en cada caso, sobre las siguientes partidas así:

[…]

2. Soldados Profesionales:
1. Salario mensual en los términos del inciso primero del artículo 1o del Decreto-ley 1794 de 2000.
2. Prima de antigüedad en los porcentajes previstos en el artículo 18 del presente decreto. PARÁGRAFO. En adición a las partidas específicamente señaladas en este artículo, ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales.»

³⁶ Sobre la manera en que debe leerse la fórmula de liquidación de la asignación de retiro contenida en el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó la siguiente regla: «5. Para la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales en aplicación del artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, debe tenerse en cuenta que será solamente la asignación salarial la que deberá tomarse en el 70% de su valor, para luego, adicionarle el valor de la prima de antigüedad del 38.5%, calculada a partir del 100% de la asignación salarial mensual básica que devengue el soldado profesional al momento de adquirir el derecho a obtener la asignación de retiro; de la siguiente manera: (salario x 70%) + (salario x 38.5%) = Asignación de Retiro». Radicado 85001-33- 33-002-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19.

ello ocurrió a partir de julio de 2014, por virtud de los Decretos 1161 y 1162 de ese año³⁷, los que regularon la materia como se explica a continuación.

El Decreto 1162 de 2014³⁸, en su artículo 1, reguló la situación de los soldados profesionales que devengan el subsidio familiar establecido en el Decreto 1794 de 2000, señalando al respecto que, a partir de julio de esa anualidad, se tendría «[…] en cuenta como partida computable para liquidar la asignación de retiro y pensión de invalidez el treinta por ciento (30%) de dicho valor; el cual será sumado en forma directa, al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez […]», según la liquidación resultante de aplicar el mencionado artículo 16 del Decreto 4433 de 2004.

Por su parte, para los soldados profesionales que percibieran el subsidio familiar consagrado en el artículo 1.º del Decreto 1161 de 2014, este último dispuso en su artículo 5 que, a partir de julio de ese año, tal prestación sería incluida como partida computable para liquidar su asignación de retiro y pensión de invalidez en un setenta por ciento (70%) del valor que se devengue en actividad, resultado que también debe sumarse en forma directa al monto de la asignación de retiro o pensión de invalidez, liquidado conforme con el artículo 16 del referido Decreto 4433.

En síntesis, para efectos de liquidar la asignación de retiro, el subsidio familiar como partida computable se debe tener en cuenta en los siguientes porcentajes:

Oficiales y Suboficiales	Soldados profesionales que devengan el subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000	Soldados profesionales que devengan el subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014
Por los 20 primeros años de servicio, el 70% del subsidio familiar reconocido a la fecha de retiro. Por cada año que exceda hasta los 24, se reconoce un 4% adicional hasta un tope máximo del 85%. Alcanzado este último, se adiciona un 2% por cada año, con un límite máximo del 95%39 (Decreto 4433 de 2004, artículo 15).	El 30% del valor devengado al momento del retiro por concepto de subsidio familiar; el cual debe sumarse directamente al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez (Decreto 1162 de 2014, artículo 1).	El 70% del valor devengado al momento del retiro por concepto de subsidio familiar; el cual debe sumarse directamente al valor que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez (Decreto 1161 de 2014, artículo 5).

³⁷ Sobre el particular, es importante tener en cuenta que la sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijó como regla la siguiente: «3. Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal».

³⁸ «Por el cual se dictan disposiciones en materia de asignación de retiro y pensiones de invalidez para los Soldados Profesionales e Infantes de Marina Profesionales de las Fuerzas Militares».

³⁹ Aplicable a los oficiales y suboficiales escalafonados con posterioridad al 31 de diciembre de 2014.

Principio de igualdad

El artículo 13⁴⁰ de la Constitución Política regula la igualdad frente a la ley y el derecho que tienen las personas a recibir la misma protección y trato por parte de las autoridades, sin ser discriminadas por razón de características tales como sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica, entre otras. Además, en criterio de la Corte Constitucional, con fundamento en el principio de no discriminación, la ley no puede fijar condiciones distintas a algunos sectores de la población sin una justificación objetiva y razonable, o que no tengan una relación de proporcionalidad «[…] entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines que ésta persigue. […]»⁴¹.

Sobre este punto la Sala estima pertinentes las consideraciones de la Corte Interamericana de Derechos Humanos⁴², para la interpretación del derecho a la igualdad y no discriminación, así:

[…] Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado⁴³ que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico⁴⁴.

Además, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto⁴⁵. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar

⁴⁰ «ARTICULO 13. Todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo, raza, origen nacional o familiar, lengua, religión, opinión política o filosófica.

El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados.

El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan».

⁴¹ Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996, M.P.: Julio Cesar Ortiz Gutiérrez.

⁴² Por medio de la Ley 16 del 30 de diciembre de 1972 el Congreso de la República aprobó la Convención Americana sobre Derechos Humanos "Pacto de San José de Costa Rica", firmado en San José, Costa Rica, el 22 de noviembre de 1969".

⁴³ Cfr. Opinión Consultiva OC-4/84, supra párr. 55.

⁴⁴ Cfr. Condición Jurídica y Derechos de los Migrantes Indocumentados. Opinión Consultiva OC- 18/03 del 17 de septiembre de 2003. Serie A No. 18, párr. 101 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 269.

⁴⁵ Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, supra nota 44, párr. 103 y Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 271.

situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias⁴⁶ […]

En el presente caso se cuestiona la protección del derecho a la igualdad en virtud de los distintos porcentajes en los que se tiene en cuenta el subsidio familiar para liquidar la asignación de retiro, según el personal militar de que se trate. Al respecto es preciso señalar que estas diferencias, per se, no resultan suficientes para predicar la violación del principio de igualdad si se tiene en cuenta que, por regla general, no existen principios ni derechos fundamentales que sean absolutos, de manera que la desigualdad de la medida podría responder a la satisfacción de otros fines constitucionalmente legítimos.

Al respecto, en su libro «Proporcionalidad: Los derechos fundamentales y sus restricciones», el profesor Aharon Barak señala que «[…] La mayoría de los derechos fundamentales gozan de una protección parcial. Ellos no pueden ser realizados en toda la extensión de su supuesto de hecho si su restricción puede ser justificada […]»⁴⁷. Es por ello que, en aquellos casos en que se pone en juicio la garantía del derecho a la igualdad, la jurisprudencia constitucional ha dispuesto la aplicación de una herramienta denominada juicio integrado de igualdad⁴⁸, el cual se agota en las siguientes etapas:

[…] (i) establecer el criterio de comparación: patrón de igualdad o tertium comparationis, valga decir, precisar si los supuestos de hecho son susceptibles de compararse y si se comparan sujetos de la misma naturaleza; (ii) definir si en el plano fáctico y en el plano jurídico existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y (iii) averiguar si la diferencia de trato está constitucionalmente justificada, es decir, si las situaciones objeto de la comparación ameritan un trato diferente desde la Constitución […]⁴⁹

Caso concreto

La demanda objeto de estudio censura el hecho de que los soldados profesionales que tienen derecho al subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000 estarían siendo objeto de un trato discriminatorio en la manera en que se les computa esta prestación para efectos de la asignación de retiro, frente al trato que en esa materia

⁴⁶   Cfr. Opinión Consultiva OC-18/03, supra nota 44, párr. 104; Caso Comunidad Indígena Xákmok Kásek, supra, párr. 271, y Naciones Unidas, Comité de Derechos Humanos, Observación General No. 18, No discriminación, 10 de noviembre de 1989, CCPR/C/37, párr. 6.

⁴⁷ Aharon Barak. Proporcionalidad: Los derechos fundamentales y sus restricciones. Palestra editores, Perú, 2017, p. 51. El autor distingue entre las que denomina «disposiciones que determinan el supuesto de hecho del derecho» y «disposiciones que establecen restricciones a la realización», últimas de las que destaca que «[…] no afectan el supuesto de hecho del derecho. Ellas no determinan sus restricciones. Ellas no definen su supuesto de hecho. No obstante, ellas crean una posibilidad constitucional de limitar el derecho fundamental a través de una disposición infraconstitucional dentro de las restricciones del derecho. Estas son las cláusulas restrictivas […]» (p. 59).

⁴⁸ Sobre el test de igualdad, entre otras, ver las sentencias de la Corte Constitucional C-093 de 2001, C-250 de 2012 y C-015 de 2014.

⁴⁹ Corte Constitucional, sentencia C-015 del 23 de enero de 2014, expediente D-9737.

reciben otros dos grupos de personal de las Fuerzas Militares: (i) los oficiales y suboficiales, de un lado, y (ii) los soldados profesionales que consolidaron el subsidio familiar en los términos del Decreto 1161 de 2014.

Lo primero que hay que señalar al respecto es que, como se anunció previamente, el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales. Así lo ha sostenido de manera unánime⁵⁰ la jurisprudencia constitucional.

En ese sentido, la Corte ha señalado que el artículo 13 Superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»⁵¹, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables por lo cual se ajustan a la Constitución, resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «(i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; (ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad»⁵², por lo cual ha concluido que «la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad».

Visto lo anterior, para resolver el problema jurídico que corresponde, la Sala procederá a estudiar por separado las dos transgresiones al derecho a la igualdad que denunció el demandante, comenzando por aquel trato diferencial que se predica frente al grupo de oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares.

El primer asunto que debe analizarse se refiere al carácter relacional del derecho a la igualdad. En otras palabras, determinar si existe igualdad entre una y otra situación fáctica supone la realización de un ejercicio comparativo, a efectos de definir, según el nivel de discrepancia o semejanza, si las cuestiones objeto de análisis son comparables entre sí.

En este punto, resulta aplicable en su integridad el análisis que efectuó la Corte Constitucional en la sentencia C-057 de 2010⁵³, en la que concluyó que la

⁵⁰ T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T-117 de 2003, C-1110 de 2001.

⁵¹ T-587 de 2006.

⁵² Ibidem.

⁵³ En esta sentencia la Corte Constitucional declaró exequible los apartes demandados del artículo 24 del Decreto Ley 353 de 1994 (Por el cual se modifica la caja de vivienda militar y se dictan otras disposiciones) y del artículo 14 de la Ley 973 de 2005 (Por la cual se modifica el Decreto-ley 353 del 11 de febrero de 1994 y se dictan otras disposiciones).

diferencia entre oficiales, suboficiales, agentes y soldados se encontraba justificada como quiera que (i) son sujetos que pertenecen a grupos jurídicamente diferenciados⁵⁴, que responden a una naturaleza funcional distinta. Los oficiales ejercen la conducción y mando; los suboficiales cumplen las funciones de apoyo de los oficiales y, por su parte, los soldados ejecutan las decisiones de los comandantes; (ii) La jerarquía militar es un criterio objetivo para diferenciar a los distintos grupos de miembros de la Fuerza Pública⁵⁵ y (iii) Las diferentes categorías se encuentran en situaciones de hecho disímiles⁵⁶, por lo que no puede predicarse vulneración del derecho a la igualdad.

Este razonamiento ha sido compartido por el Consejo de Estado en varias oportunidades. En efecto, en la sentencia de unificación proferida el 25 de abril de 2019⁵⁷, la Sección Segunda de esta Corporación se vio avocada a estudiar si entre los oficiales y suboficiales, por un lado, y los soldados profesionales, por otro, se generaba una vulneración del derecho a la igualdad de los últimos debido a las diferencias que se presentan desde un punto de vista normativo frente a las partidas computables en la asignación de retiro y frente a la posibilidad de aumentar la tasa de reemplazo a medida que se acrediten años adicionales de servicio⁵⁸.

⁵⁴ Sobre el particular, la sentencia C-057 de 2010 explicó que «Si bien de las tres categorías se predica el factor común de que están integradas por miembros de la fuerza pública, también es cierto que la diferenciación entre ellas no tiene un origen arbitrario o subjetivo, sino que obedece a criterios normativos. Esas normas asignan a cada una de las tres categorías, responsabilidades, tareas y deberes diferentes⁵⁴. La naturaleza de sus funciones es claramente distinta».

⁵⁵ En ese sentido, la sentencia C-057 de 2010 señaló: «3.6.1.2. Entre los muchos criterios posibles que el legislador habría podido considerar para definir los topes máximos a los que se refieren las normas acusadas, el acudir a los agrupamientos preexistentes en la jerarquía militar o policial es un criterio objetivo, que disminuye los riesgos de arbitrariedad o subjetividad en el otorgamiento del subsidio. Se trata de un criterio jurídico, fácilmente identificable, que responde a la lógica interna de organización de la fuerza pública. Al existir estas distintas categorías jurídicas dentro del universo de personas que conforman la Fuerza Pública, es en principio válido que el legislador las utilice como criterio de distinción para ciertos efectos.»

⁵⁶ Al respecto indicó la sentencia C-057 de 2010: «Revisadas las normas que regulan la materia, se encuentra que en efecto, las tres categorías se encuentran en una situación de hecho distinta. Los oficiales son aquellos formados, entrenados y capacitados para ejercer la “conducción y mando” de los elementos de combate y de las operaciones de su respectiva fuerza, mientras que a los suboficiales les corresponde las funciones de apoyo a los oficiales. Los oficiales, en el marco de su respectivo rango, tienen bajo su responsabilidad el mando y conducción de la tropa, de los equipos de combate, de las operaciones, de las unidades, y por lo tanto, el peso de las decisiones más importantes, de las cuales, en muchos casos, dependen la vida y la integridad de sus subordinados y de los demás ciudadanos. Es el hecho de que sobre ellos recaiga esa mayor y trascendental responsabilidad, la que explica la diferencia en la jerarquía organizacional. Esta diferencia en la naturaleza de las funciones y responsabilidades explica también las diferencias en los regímenes de incorporación, ascensos, retiros, remuneración y pensiones. Los soldados profesionales y los agentes, por su parte, ejecutan e implementan las decisiones de los comandantes».

⁵⁷ Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 25 de abril de 2019, radicación: 85001-33- 33-002-2013-00237-01 (1701-2016), demandante: Julio César Benavides Borja.

⁵⁸ Esto considerando que, en virtud del artículo 1 del Decreto 991 de 2015, los oficiales y suboficiales escalafonados con anterioridad al 31 de diciembre de 2004 que sean retirados tienen derecho a una asignación de retiro equivalente al 50% del monto de las partidas de que trata el artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, por los primeros 15 años de servicio y a que por cada año adicional se incremente la asignación en un 4% sin que el total de la asignación pueda sobrepasar el 85%. Luego de cumplidos 24 años de servicio el incremento será del 2% por cada año adicional de servicio, sin que pueda sobrepasarse del 95% de las partidas computables. Por su parte, el

En dicho pronunciamiento se acogieron las consideraciones que ha efectuado la jurisprudencia constitucional en la materia, para concluir que no se presentaba una vulneración del derecho a la igualdad pues aunque es cierto que existe un trato diferenciado entre oficiales y suboficiales, de un lado, y soldados profesionales, de otro, «[…] también lo es que estos no se encuentran en la misma situación de hecho, por lo que no puede exigirse que las prestaciones de los dos grupos de militares se regulen en las mismas condiciones, porcentajes o montos. Ello toda vez que: i) pertenecen a diferentes categorías dentro de la jerarquía militar, distinción que por demás es constitucionalmente válida y ii) los porcentajes y partidas sobre las cuales realizan cotizaciones son diferentes […]»⁵⁹.

Visto lo anterior, en el presente caso no se cuestiona el hecho consistente en que el porcentaje que se tiene en cuenta del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro es distinto entre las dos categorías de personal militar objeto de comparación⁶⁰. Pese a ello, la disparidad de tratamiento entre oficiales, suboficiales y soldados tiene justificación en supuestos fácticos y jurídicos constitucionalmente admisibles tales como la jerarquía militar, la naturaleza de sus funciones y las partidas respecto de las cuales efectúan cotizaciones.

La pertenencia de estos sujetos a grupos jurídicamente diferenciados hace que no exista un tertium comparationis, que es el primer presupuesto para poder siquiera avanzar en el estudio de la transgresión del derecho a la igualdad. De allí que en lo que se refiere a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares deban descartarse las acusaciones por violación de aquel derecho.

Definido lo anterior, corresponde a la Sala realizar el juicio de igualdad entre los soldados profesionales que devengan el subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000 y el mismo personal que recibe el subsidio en los términos del Decreto 1161 de 2014. La demanda considera que el primer grupo de soldados es objeto de discriminación porque el subsidio familiar se tiene como factor computable de la asignación de retiro solo en un 30%, mientras que el segundo grupo tiene derecho a que, para los mismos efectos, se le compute en un 70%.

Lo primero que hay que señalar es que, en ese caso, al menos en un plano fáctico, los sujetos objeto de comparación sí se encuentran en condiciones semejantes

artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 reguló lo relacionado con la asignación de retiro de los soldados profesionales, estableciendo que quienes se retiren o sean retirados del servicio activo con 20 años de servicio, se les pagará una asignación equivalente al 70% del salario mensual indicado en el artículo 13 ejusdem, adicionado en un 38.5% de la prima de antigüedad, sin prever posibilidad de un incremento en la tasa de reemplazo por acreditar años adicionales de servicio.

⁵⁹ Op. Cit. Consejo de Estado, Sección Segunda.

⁶⁰ En el caso de los oficiales y suboficiales se tiene en cuenta el subsidio familiar reconocido a la fecha de retiro en un 70% por los 20 primeros años de servicio, más un 4% por cada año adicional hasta un tope máximo del 85%, alcanzado el cual se suma un 2% por cada año, con un límite máximo del 95%. Por su parte, para los soldados profesionales con derecho al subsidio de que trata del Decreto 1794 de 2000, tal prestación se considera un 30% del valor que se devengue por ella al momento del retiro, el cual debe sumarse directamente al monto que corresponda por concepto de asignación de retiro o pensión de invalidez

pues se trata de un personal de las Fuerzas Militares perteneciente a la misma jerarquía, con funciones y responsabilidades de igual naturaleza, tendientes a ejecutar e implementar las decisiones de los comandantes.

Pese a la existencia de este patrón de igualdad, la Sala advierte que, además de la censurada en la demanda, entre los grupos a equiparar hay otra diferencia de índole normativo que no genera ningún reparo según el demandante y que, por lo tanto, partiendo de la presunción de legalidad que la cobija, ubica a los sujetos bajo análisis en escenarios distintos, en los que sus situaciones no resultan comparables entre sí.

Ese otro trato diferencial, que se encuentra en el valor del subsidio familiar recibido en servicio activo y, se insiste, no es motivo de cuestionamiento por el demandante, incide directamente en el monto del subsidio familiar como partida computable de la asignación de retiro. Para una mayor comprensión de este razonamiento, conviene recordar la forma en que se encuentra regulado dicho subsidio frente a cada grupo de soldados:

Soldados profesionales (Subsidio familiar del Decreto 1794 de 2000, art. 11)		Soldados profesionales (Subsidio familiar del Decreto 1161 de 2014, art. 1º)
Subsidio	Para quienes estén casados o	- Para quienes estén casados, con
familiar en	con unión marital de hecho	unión marital   de   hecho   o   hayan
servicio	vigente: El 4% de su salario	quedado viudos a cargo de los hijos
activo	básico mensual más el 100% de	habidos dentro del matrimonio o
la prima de antigüedad		dentro de la unión marital de hecho: El
mensual.		20% de la asignación básica, más los
		porcentajes a que pueda tener
		derecho por los hijos, así: El 3%
		adicional por el primero; el 2% por el
		segundo y el 1% por el tercero61.
Subsidio	El 30% del valor devengado al	El 70% del valor devengado al
familiar	momento del retiro por	momento del retiro por concepto de
como	concepto de subsidio	subsidio familiar; el cual debe
partida	familiar; el cual debe sumarse	sumarse directamente al valor que
computable	directamente al valor que	corresponda por concepto de
de la	corresponda por concepto de	asignación de retiro o pensión de
asignación	asignación de retiro o pensión	invalidez (Decreto   1161   de   2014,
de retiro	de invalidez (Decreto 1162 de	artículo 5).
2014, artículo 1).

Nótese entonces que, aunque el demandante pidió analizar únicamente el supuesto trato discriminatorio generado por el porcentaje del subsidio familiar que se tiene como partida computable de la asignación de retiro, ese razonamiento pierde de vista que la base a la que se le aplica dicho porcentaje (sea del 30% o del 70%) está dada por el valor del subsidio familiar que se percibe en actividad,

⁶¹ Esto significa que el máximo que se puede devengar por concepto de subsidio familiar es del 26% de la asignación básica mensual.

prestación última que también se calcula de manera diferenciada para cada uno de los grupos objeto de comparación (4% del salario básico más el 100% de la prima de antigüedad o hasta el 26% del salario básico, según las circunstancias del caso).

De allí emergen dos conclusiones. La primera es que, como las normas que consagran el derecho al subsidio familiar en servicio activo (artículos 11 del Decreto 1794 de 2000 y 1 del Decreto 1161 de 2014) no fueron demandadas, su análisis resulta ajeno al presente medio de control. En ese orden de ideas, si se tiene como premisa la legalidad del trato desigual que establecen dichos preceptos, hay que concluir que, en los términos en que fue planteada la demanda, no es posible ubicar a los dos grupos de soldados en un plano semejante que los haga comparables entre sí pues la discriminación que se censura (el subsidio familiar de cara a la asignación de retiro), se basa en otro trato desigual que se presume ajustado a derecho (el subsidio familiar devengado en actividad).

En conclusión, el aparte acusado del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 no desconoce el artículo 13 de la Constitución Política por infracción del derecho a la igualdad de los soldados profesionales que reciben el subsidio familiar en los términos de los Decretos 1794 de 2000. Frente a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, porque los soldados profesionales no están en una situación fáctica de igualdad que permita comparar sus derechos prestacionales a efectos de equipararlos. Y en relación con los soldados que devengan el subsidio del Decreto 1161 de 2014, porque aunque se encuentren en una situación fáctica semejante, lo cierto es que a nivel normativo existen otras diferencias amparadas por la presunción de legalidad que impiden que las cuestiones objeto de análisis sean cotejables entre sí.

Segundo problema jurídico

¿El porcentaje previsto por el artículo 1.° del Decreto 1162 de 2014 para efectos del cómputo del subsidio familiar en las asignaciones de retiro y pensiones de invalidez de los soldados profesionales regidos por los Decretos 1794 de 2000 y 3770 de 2009 en lo referido a esa prestación, viola el literal a. del artículo 2.° de la Ley 4.ª de 1992 como norma en la que debía fundarse el acto administrativo?

Tesis de la Sala: El porcentaje consagrado en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 para efectos del cómputo del subsidio familiar en las asignaciones de retiro y pensiones de los soldados profesionales no vulnera el artículo 2, literal a), de la Ley 4 de 1992, tampoco es regresivo para el grupo de servidores que se rigen por este decreto.

Como fundamento de esta posición, la Sala estudiará lo concerniente al (i) respeto de los derechos adquiridos en la fijación del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, para entonces abordar (ii) la solución del caso concreto.

El respeto por los derechos adquiridos en la fijación del régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública.

La competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos en general y de los miembros de la Fuerza Pública está atribuida de manera concurrente al Congreso y al presidente de la República, el primero de ellos establece el marco general al cual se debe sujetar el segundo para regular la materia. Así se desprende del contenido del artículo 150 de la Constitución Política que señala:

[…] Artículo 150. Corresponde al Congreso hacer las leyes. Por medio de ellas ejerce las siguientes funciones:

19. Dictar las normas generales y señalar los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno para los siguientes efectos:

[...]

Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la fuerza pública.

Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales. [...]

Fue así como se expidió la Ley 4 de 1992⁶², que en lo pertinente prescribió:

[…] Artículo 1.º El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de: […]

d. Los miembros de la Fuerza Pública.

Artículo 2.º Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

a) El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

[…]

Artículo 10.º Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos […] (subraya fuera del texto original)

El anterior marco normativo resulta acorde con el artículo 58 de la Constitución Política que consagra lo siguiente en relación con los derechos adquiridos,:

[…] ARTICULO 58. Modificado por el art. 1, Acto Legislativo No. 01 de 1999. Se garantizan la propiedad privada y los demás derechos adquiridos con arreglo a las leyes civiles, los cuales no pueden ser desconocidos ni vulnerados por leyes posteriores. Cuando de la aplicación de una ley expedida por motivos de utilidad pública o interés social, resultare en conflicto los

⁶² «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política.»

derechos de los particulares con la necesidad por ella reconocida, el interés privado deberá ceder al interés público o social […] (subraya fuera del texto original)

De conformidad con la norma transcrita, los derechos adquiridos son aquellas situaciones individuales y subjetivas que se crearon y definieron bajo el imperio de una ley y con respeto de los postulados que ella establece. Tal circunstancia otorga en favor de sus titulares un derecho particular que no puede ser vulnerado con la expedición de normas posteriores⁶³. La Corte Constitucional definió estos derechos como⁶⁴:

[…] aquellos que han ingresado definitivamente en el patrimonio de la persona. Así, el derecho se ha adquirido cuando las hipótesis descritas en la ley se cumplen en cabeza de quien reclama el derecho, es decir, cuando las premisas legales se configuran plenamente. De acuerdo con esta noción, las situaciones jurídicas no consolidadas, es decir, aquellas en que los supuestos fácticos para la adquisición del derecho no se han realizado, no constituyen derechos adquiridos sino meras expectativas […] (subraya fuera del texto original)

En ese orden de ideas, para que se pueda predicar la existencia de un derecho adquirido deben cumplirse las siguientes condiciones: (i) las circunstancias específicas de la situación deben encajar dentro de los postulados legales que crean el derecho y; (ii) se requiere que este haya ingresado al patrimonio de quien es su titular.

Caso concreto

El demandante considera que la norma parcialmente acusada vulnera el artículo 2, literal a) de la Ley 4 de 1992 pues genera una desmejora en las condiciones salariales y prestacionales de los soldados e infantes de marina profesionales.

Como punto de partida para estudiar dicha acusación es importante recordar que los soldados profesionales tuvieron derecho, por primera vez, al reconocimiento mensual de un subsidio familiar a partir de la entrada en vigencia del Decreto 1794 de 2000. Sin embargo, fue tan solo hasta la expedición de los Decretos 1161 y 1162 de 2014 que tal partida se consagró como computable para la asignación de retiro de los soldados profesionales. En efecto, con anterioridad a dichos decretos no existía disposición legal que así la contemplara. De ahí que la aludida sentencia de unificación del 25 de abril de 2019 fijara las siguientes reglas de unificación:

[…] 2. Los soldados profesionales que causen su derecho a la asignación de retiro a partir de julio de 2014 tendrán derecho a que se incluya el subsidio familiar como partida computable en dicha prestación, así: en el porcentaje del 30%⁶⁵ para quienes al momento de su retiro estén devengando el subsidio

⁶³ Sentencia C-249 de 2002.

⁶⁴ Sentencia C-314 de 2004.

⁶⁵ Artículo 1 del Decreto 1162 de 2014.

familiar regulado en el Decreto 1794 de 2000⁶⁶ y, en porcentaje del 70%, para el personal de soldados profesionales que no percibía tal partida.

Para quienes causaron su derecho a la asignación de retiro con anterioridad al mes de julio de 2014, el subsidio familiar no es partida computable para la liquidación de esa prestación, toda vez que no estaba definido en la ley o decreto como tal […]

Lo anterior permite colegir que el aparte acusado no desconoció los derechos adquiridos de los soldados profesionales a quienes les resulta aplicable, pues no se vieron desmejorados en sus derechos. Contrario a ello, con el Decreto 1162 de 2014 vieron adicionadas las partidas computables para la liquidación de su asignación de retiro y pensión de invalidez. Ciertamente, en este evento no se observa que existiera un derecho que hubiera ingresado al patrimonio de sus titulares y mucho menos que lo hubiera hecho con arreglo a las normas vigentes. En consecuencia, este razonamiento permite entender que no se han desconocido los derechos adquiridos de los soldados profesionales frente al subsidio familiar que regula el Decreto 1162 de 2014.

Tampoco puede deducirse que se trate de una medida regresiva o que vulnere el mínimo vital de sus destinatarios. Sobre el contenido del principio de progresividad, el Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales señala lo siguiente en su artículo 2.1:

[…] Cada uno de los Estados Partes en el presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí reconocidos […]

Lo anterior, en consonancia con lo previsto por la Convención Interamericana de Derechos Humanos en el artículo 26⁶⁷, implica la obligación de mejora continua en las medidas que adopte el Estado para avanzar en el nivel de goce y ejercicio de los derechos o de permitirles el acceso a personas que se encontraban por completo privadas de aquellos. De acuerdo con ello resulta claro que la adopción de acciones afirmativas y reconocimientos prestacionales por parte del Estado puede efectuarse de manera escalonada y gradual, pues para ello se deben tener en cuenta las posibilidades económicas existentes en un momento determinado.

Bajo ese contexto, lejos de contener una medida regresiva, el artículo 1 del Decreto 1161 de 2014 avanzó en la consagración de los derechos de los soldados profesionales frente a la asignación de retiro y a la pensión de invalidez al

⁶⁶ El artículo 11 del Decreto 1794 de 2000 revivió con la declaratoria de nulidad del Decreto 3770 de 2009.

⁶⁷ Los Estados partes se comprometen a adoptar providencias, tanto a nivel interno como mediante la cooperación internacional, especialmente económica y técnica, para lograr progresivamente la plena efectividad de los derechos que se derivan de las normas económicas, sociales y sobre educación, ciencia y cultura, contenidas en la Carta de la Organización de los Estados Americanos, reformada por el Protocolo de Buenos Aires, en la medida de los recursos disponibles, por vía legislativa u otros medios apropiados.

contemplar por primera vez la posibilidad de que el subsidio familiar se tomara como partida computable en la liquidación de aquellas prestaciones. Esto pone de presente que la manera en la que se formuló el cargo es insuficiente para razonar sobre la pérdida de un derecho adquirido, pues ello podría predicarse por ejemplo si el subsidio familiar que venía siendo partida computable deja de serlo, especialmente para alguien que ya tenía causada la asignación de retiro. Sin embargo, este no es el caso pues se insiste en que el decreto anotado introdujo por primera vez ese emolumento como factor base de liquidación, de forma que, en lugar de haber retrocedido eliminando un derecho previamente reconocido, representó un progreso en favor de este personal a través de la consagración de un derecho que con anterioridad no existía.

En conclusión, el porcentaje previsto por el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 para efectos del cómputo del subsidio familiar en las asignaciones de retiro y pensiones de los soldados profesionales no vulnera el artículo 2, literal a), de la Ley 4 de 1992, tampoco es regresiva ni afecta el mínimo vital o los derechos adquiridos para el grupo de servidores que se rigen por este decreto.

DECISIÓN

Por las anteriores consideraciones, se denegará la pretensión de la demanda de nulidad simple estudiada, consistente en que se anule la expresión «el treinta por ciento (30%) de dicho valor», contenida en el artículo 1 del Decreto 1162 de 2014.

RENUNCIA DE APODERADO

La abogada Sandra Marcela Parada Aceros manifestó renunciar⁶⁸ al poder que le confirió el Ministerio de Defensa para adelantar su representación judicial en el presente proceso. Con tal fin, acreditó el envío de la comunicación por medio de la cual le informó de su renuncia a la entidad pública, en los términos del artículo 76 del Código General del Proceso. Por lo anterior, se aceptará la renuncia al poder.

En mérito de lo expuesto el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero: Denegar la pretensión de nulidad parcial del artículo 1 del Decreto 1162 de 2014 contenida en la demanda objeto de este medio de control, por las razones expuestas en la parte motiva de esta decisión.

⁶⁸ Índice 60, expediente electrónico.

Segundo: Aceptar la manifestación realizada por la abogada Sandra Marcela Parada Aceros, identificada con cédula 51.684.114 y tarjeta profesional 55.153 del C. S. de la J., en el sentido de renunciar al poder que le confirió el Ministerio de Defensa para ejercer su representación judicial en el presente proceso.

Tercero: Ejecutoriada esta providencia, archívese el expediente y háganse las anotaciones pertinentes en el programa informático Samai de esta Corporación.

Notifíquese y cúmplase

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ