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CONSEJO DE ESTADO
SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A
CONSEJERO PONENTE: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Bogotá, D.C., diecisiete (17) de marzo de dos mil veintidós (2022)
Referencia: NULIDAD
Radicación: 11001-03-25-000-2019-00538-00 (4235-2019)
Demandante: Jorge David Ávila López
Demandado: Nación, Ministerio de Salud y Protección Social
Temas: Extinción de la obligación de aportar al sistema general de pensiones – Afiliados con derecho a pensión
SENTENCIA ÚNICA INSTANCIA
Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad promovido por el señor Jorge David Ávila López contra la Nación, Ministerio de Salud y Protección Social.
Antecedentes
La demanda1
Las pretensiones
En ejercicio del medio de control de nulidad, consagrado en el artículo 137 del CPACA,2 el señor Jorge David Ávila López, actuando en nombre propio, solicitó declarar la nulidad parcial de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018, «Por la cual se modifican los Anexos Técnicos 2, 3 y 5 de la Resolución número 2388 de
1 Folios 56 a 62.
2 Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.
Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co
2016 modificada por las Resoluciones números 5858 de 2016, 980, 1608 y 3016 de 2017», suscrita por el Ministerio de Salud y Protección Social, en cuanto estableció que los afiliados con requisitos para acceder a la pensión de vejez, que quisieran cesar sus cotizaciones a ese sistema, debían encontrarse en el archivo «Reporte de Información de Personas que están en Trámite de Solicitud de Pensión».
Normas violadas y concepto de violación
El demandante sostuvo que la disposición acusada violó los artículos 1, 2, 4, 48 y 121 de la Constitución Política; 137, 149, 162, 230 y 231 del CPACA; y 17 de la Ley
100 de 1993.
Al desarrollar el concepto de violación, el actor planteó los siguientes cargos:
El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 dispuso que la obligación de cotizar al sistema de seguridad social en pensiones cesa cuando el afiliado cumple los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez. Igualmente, aquel conserva la posibilidad de seguir trabajando sin que se le hagan descuentos con destino a pensión, precisamente porque ya tiene consolidado ese derecho.
La Resolución 3559 de 2018 instituyó un requerimiento adicional para el retiro del referido sistema, pues impuso al operador de información el deber de validar que el cotizante se encuentre relacionado en el archivo «Reporte de Información de Personas que están en Trámite de Solicitud de Pensión».
El acto enjuiciado excedió la potestad reglamentaria y carece de respaldo constitucional y legal, ya que el ordenamiento superior solamente sujetó la desafiliación al cumplimiento de los supuestos para acceder a la pensión mínima de vejez, por lo que no era válido imponer un condicionamiento en el sentido de estar tramitando el reconocimiento del derecho ante el fondo de pensiones.
También se quebrantó el artículo 48 de la Constitución Política, por cuanto «[l]os
requisitos y beneficios pensionales para todas las personas, incluidos los de pensión de vejez por actividades de alto riesgo, serán los establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones. No podrá dictarse disposición o invocarse acuerdo alguno para apartarse de lo allí establecido».
Contestación de la demanda
El Ministerio de Salud y Protección Social, por intermedio de apoderado, contestó la demanda y se opuso a la prosperidad de las pretensiones, con fundamento en los siguientes razonamientos:3
La entidad demandada expidió la Resolución 3559 de 2018 dentro del marco de sus competencias legales, teniendo en cuenta que los artículos 15 de la Ley 797 de 2003, modificado por la Ley 1911 de 2018; 23 del Decreto Ley 4107 de 2011; y 1 del Decreto 1465 de 2005, modificado por el Decreto 1931 de 2006, establecieron que el recaudo de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales SENA, el ICBF y las Cajas de Compensación Familiar, debería hacerse a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes – PILA, que sería adoptada por el Ministerio de Salud y Protección Social, mediante una resolución.
Al tenor de las citadas disposiciones, el ministerio constituyó la PILA como una ventanilla virtual que permite la autoliquidación y pago integrado de aportes al sistema de seguridad social, cuya estructura se encuentra regulada por la Resolución 2388 de 2016 y posteriores que la han ido modificando.4
El artículo 17 de la Ley 100 de 1993, reformado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, establece que la obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez.
3 Memorial visible en la plataforma SAMAI del Consejo de Estado.
4 Resoluciones 5858 de 2016; 980, 1608 y 3016 de 2017; 3559 de 2018; 736, 1740 y 2514 de 2019, 454, 686,
1438, 1844 y 2421 de 2020 y 014 de 2021.
Con el fin de operativizar la anterior disposición se expidió el acto acusado, para lo cual se hicieron mesas de trabajo con la UGPP5 y se evidenció la existencia de aportantes que presuntamente evadían su obligación de cotizar al sistema general de pensiones a través de la utilización del «subtipo de cotizante 4», esto es, quien había cumplido requisitos para la pensión mínima de vejez.
En aras de evitar dicha práctica, se consideró necesario realizar validaciones para el uso del «subtipo de cotizante 4» y ordenar al operador de información constatar que el cotizante se encuentre relacionado en el archivo «Reporte de Información de Personas que están en Trámite de Solicitud de Pensión», dispuesto por el ministerio.
Dicha refrendación no puede entenderse como un requisito adicional al cotizante que ha cumplido los requisitos para la pensión de vejez, pues su único objetivo es acatar el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, «en el sentido de que solamente quienes hayan cumplido los requisitos legales para el reconocimiento de la pensión de vejez, puedan cotizar a los demás sistemas sin cotizar a pensiones».
Esta verificación solo puede hacerse con la información que reporten las administradoras de pensiones, pues el artículo 38 del Decreto 692 de 19946 determinó que son las responsables de conservar la historia laboral de los afiliados y comprobar si cumplen con las semanas y la edad o el capital suficiente para acceder a la prestación, según se trate de régimen de prima media con prestación definida o el de ahorro individual con solidaridad.
Tampoco se quebrantó el artículo 48 de la Constitución Política, ya que este alude a la modificación de los requisitos para acceder a pensión, pero el acto enjuiciado no introdujo nuevas exigencias para ello; por lo tanto, el actor interpretó erróneamente la resolución enjuiciada.
5 Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales.
6 Compilado en el artículo 2.2.3.1.24 del Decreto 1833 de 2016.
El artículo 6 de la Resolución 1740 del 28 de junio de 2019 suprimió la validación en comento, a partir del 1 de julio de 2019, por lo que la norma acusada no se encuentra produciendo efectos.
Alegatos de conclusión
La partes guardaron silencio en esta etapa.7
El Ministerio Público
El agente del Ministerio Público no rindió concepto.8
Consideraciones
Cuestión previa
Es oportuno indicar que la disposición normativa acusada fue modificada por el artículo 1, numeral 7, de la Resolución 1740 del 28 de junio de 2019, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, de la siguiente manera:
7. En el numeral 2.1.2.3.2 "Campo 6 – Subtipo de cotizante" del Capítulo 1 "Archivos de entrada" del Anexo Técnico 2 "Aportes a Seguridad Social de Activos" modificar las aclaraciones de los subtipos de cotizante "4. Cotizante con requisitos cumplidos para pensión" y "6. Cotizante perteneciente a un régimen exceptuado de pensiones o a entidades autorizadas para recibir aportes exclusivamente de un grupo de sus propios trabajadores", así:
[...]
4. Cotizante con requisitos cumplidos para pensión o para indemnización sustitutiva o devolución de saldos: Solo puede ser utilizada cuando el cotizante cumpla los requisitos mínimos para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con la normatividad vigente o cuando cumplan con los requisitos para la indemnización sustitutiva o devolución de saldos en los términos de los artículos 37 y 66 de la Ley 100 de 1993.
[...]
7 Según constancia secretarial obrante en el folio 72.
8 Según constancia secretarial obrante en el folio 72.
Adicionalmente, el artículo 6 ibidem dispuso lo siguiente:
Artículo 6. Vigencias. La presente resolución rige a partir de su publicación, surte efectos a partir del 1° de octubre de 2019, salvo el numeral 7 del artículo 1 de esta resolución en relación con la modificación a las aclaraciones al subtipo de cotizante "4. Cotizante con requisitos cumplidos para para (sic) pensión" que entrará a regir a partir del 1 de julio de 2019.
En este orden de ideas, la Resolución 1740 de 2019, eliminó el requisito previsto para la utilización del «subtipo de cotizante 4», concerniente a que el afiliado estuviera relacionado en el archivo de «Reporte de Información de Personas que están en Trámite de Solicitud de Pensión», conforme lo establecía la Resolución 3559 de 2018, y sobre el cual recae el reproche de legalidad del accionante.
En ese escenario, la Sala considera que el texto literal y el contenido material de la disposición acusada no se encuentran vigente a partir del 1 de julio de 2019, puesto que la Resolución 1740 de 2019 precisó que la modificación realizada entraría a regir a partir de la mencionada fecha.
A pesar de que la resolución parcialmente acusada perdió fuerza ejecutoria, en los términos del artículo 91, numeral 5, del CPACA, es importante resaltar que ello no impide estudiar su legalidad, pues el medio de control de nulidad no está condicionado a la vigencia del acto, sino que su finalidad consiste en verificar la legalidad objetiva en aras de mantener el imperio del orden jurídico.
En tal sentido, esta corporación ha expresado que la derogación o subrogación de un acto administrativo ocasiona la cesación de sus efectos hacia el futuro, situación que en nada afecta la posibilidad de resolver sobre su legalidad, pues ello
«comprende la evaluación de sus requisitos esenciales a afectos de definir si nació o no válido a la vida jurídica».9
9 Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección A, sentencia del 23 de abril de 2021, radicado: 11001-03-26- 000-2016-00017-00 (56307). En igual sentido, la Sala Plena de esta Corporación, mediante sentencia del 14 de enero de 1991, expediente No. S-157, sostuvo:
El problema jurídico
Consiste en establecer si la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018, vulnera el ordenamiento jurídico superior en cuanto estableció que los afiliados con requisitos para acceder a la pensión de vejez, que quisieran cesar sus cotizaciones a ese sistema, debían encontrarse en el archivo «Reporte de Información de Personas que están en Trámite de Solicitud de Pensión».
Contenido de la norma acusada
RESOLUCIÓN NÚMERO 00003559 DE 2018
(agosto 28)
por la cual se modifican los Anexos Técnicos 2, 3 y 5 de la Resolución número 2388 de 2016 modificada por las Resoluciones números 5858 de 2016, 980, 1608 y 3016
de 2017 [...]
RESUELVE:
Artículo 1°. Modificar los Anexos Técnicos 2, 3 y 5 contentivos de las especificaciones y estructura de los archivos de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA) que forman parte de la Resolución número 2388 de 2016 modificados por la Resolución 5858 de 2016, 980, 1608 y 3016 de 2017, así:
[...]
8. En el numeral 2.1.2.3.2 "Campo 6 – Subtipo de Cotizante" del Capítulo 1 "Archivos de entrada" del Anexo Técnico 2 "Aportes a Seguridad Social de Activos" modificar las aclaraciones de los subtipos de cotizantes "1. Dependiente pensionado por vejez, jubilación o invalidez activo", "2. Independiente pensionado por vejez, jubilación o invalidez activo", "3. Cotizante no obligado a cotización a pensiones por edad", "4. Cotizante con requisitos cumplidos para pensión", "5. Cotizante a quien se le ha
Estima la Sala que, ante la confusión generada por las dos tesis expuestas, lo procedente será inclinarse por la segunda de ellas, pues no es posible confundir la vigencia de una disposición con la legalidad de la misma, como ocurriría si se mantiene la posición que sostiene que sería inoperante y superfluo pronunciarse en los eventos en que la misma administración ha revocado su acto, así éste sea de carácter general e impersonal. Pues, contrario a lo que se había afirmado, opina la Sala que la derogatoria de una norma no restablece per se el orden jurídico supuestamente vulnerado, sino apenas acaba con la vigencia de la norma en cuestión. Porque resulta que un acto administrativo, aún si ha sido derogado, sigue amparado por el principio de legalidad que le protege, y que sólo se pierde ante pronunciamiento anulatorio del juez competente; de donde se desprende que lo que efectivamente restablece el orden vulnerado no es la derogatoria del acto, sino la decisión del juez que lo anula, o lo declara ajustado a derecho, ello, además, se ve confirmado por los efectos que se suceden en cada evento. La derogatoria surte efecto hacia el futuro, sin afectar lo ocurrido durante la vigencia de la norma y sin restablecer el orden violado; la anulación lo hace ab initio, restableciéndose por tal razón el imperio de la legalidad.
reconocido indemnización sustitutiva o devolución de saldos" y "9. Cotizante pensionado con mesada igual o superior a 25 smlmv".
[...]
4. Cotizante con requisitos cumplidos para pensión: Solo puede ser utilizado cuando la persona que está cotizando cumpla con los requisitos mínimos para el reconocimiento de la pensión de vejez de conformidad con la normatividad vigente.
Para el uso de este subtipo de cotizante, el operador de información debe validar que el cotizante se encuentre relacionado en el archivo "Reporte de Información de Personas que están en Trámite de Solicitud de Pensión" dispuesto por este Ministerio en el FTP seguro de cada operador de información".
Información que debe ser enviada mensualmente por parte de las entidades Administradoras y Pagadoras de pensiones en la Plataforma de Intercambio de Información (PISIS) del Sistema Integral de Información de la Protección Social (SISPRO) de este Ministerio, a más tardar el día 24 de cada mes, con la estructura que se encuentra publicada en el portal de SISPRO, en la sección de anexos técnicos (PUB205PTSP). [Se resaltan los apartes demandados].
Marco normativo
El artículo 48 de la Constitución Política instituyó la seguridad social como un derecho y un servicio público obligatorio que se presta bajo la dirección, coordinación y control del Estado. Además, se sujeta a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.
En consonancia con la referida disposición, la Ley 100 de 1993 creó el sistema de seguridad social integral, el cual comprende las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios. Dentro de este se encuentra el sistema general de pensiones, que contine las prestaciones derivadas de las contingencias de vejez, invalidez y muerte, así como los requisitos para acceder a ellas.
Por su parte, el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, modificado por las Leyes 797 de 2003 y 2106 de 2019, reguló la obligatoriedad de las cotizaciones al sistema de seguridad social en pensiones de la siguiente manera:
Artículo 17. Obligatoriedad de las cotizaciones. Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen.
La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente.
Lo anterior sin perjuicio de los aportes voluntarios que decida continuar efectuando el afiliado o el empleador en los dos regímenes.
[...].
De acuerdo con la anterior disposición, los afiliados, empleadores y contratistas dejan de estar obligados a cotizar a los regímenes del sistema general de pensiones cuando se presente alguno de los siguientes eventos:
El afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez.
El afiliado se pensione por invalidez.
El afiliado se pensione anticipadamente.
En lo que respecta al sub lite, se destaca la posibilidad que tienen los ciudadanos de cesar la cotización al sistema de pensiones cuando reúnen los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, cuyos presupuestos están regulados de manera diferente dependiendo de si el interesado pertenece al régimen de prima media con prestación definida - RPMPD o al de ahorro individual con solidaridad - RAIS. A continuación, se transcriben los artículos 33 y 64 de la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, que en lo pertinente disponen:
| Requisitos para obtener la pensión de vejez - RPMPD | Requisitos para obtener la pensión de vejez - RAIS |
| Artículo 33. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones: 1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre. | Artículo 64. Requisitos para obtener la pensión de vejez. Los afiliados al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, tendrán derecho a una pensión de vejez, a la edad que escojan, siempre y cuando el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual les permita obtener una pensión mensual, superior al 110% del |
| A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete (57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre. 2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo. A partir del 1o. de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1o. de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015. [...] Parágrafo 4. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993. La madre trabajadora cuyo hijo | salario mínimo legal mensual vigente a la fecha de expedición de esta Ley, reajustado anualmente según la variación porcentual del Índice de Precios al Consumidor certificado por el DANE. Para el cálculo de dicho monto se tendrá en cuenta el valor del bono pensional, cuando a éste hubiere lugar. Cuando a pesar de cumplir los requisitos para acceder a la pensión en los términos del inciso anterior, el trabajador opte por continuar cotizando, el empleador estará obligado a efectuar las cotizaciones a su cargo, mientras dure la relación laboral, legal o reglamentaria, y hasta la fecha en la cual el trabajador cumpla sesenta (60) años si es mujer y sesenta y dos (62) años de edad si es hombre. |
De las citadas disposiciones se destaca que el legislador determinó unos períodos mínimos de cotización o un monto mínimo de capital para acceder a la pensión de vejez, dependiendo del régimen al que pertenezca el afiliado. Ello obedece a que la Ley 100 de 1993 estableció un sistema de aseguramiento que «prevé requisitos de
cobertura y períodos de carencia, o períodos mínimos de cotización»,10 con el fin de que puedan asumirse los riesgos involucrados, es decir, los de invalidez, vejez y muerte.
Al respecto, la Corte Constitucional ha explicado que, en virtud del principio de solidaridad, los afiliados al sistema tienen la obligación de contribuir a su financiación de acuerdo con sus capacidades,11 no sólo para poder recibir los distintos beneficios, sino para preservar el sistema en su conjunto.12
A su vez, la alta corporación estudió la exequibilidad del artículo 17 de la Ley 100 de 1993, que estableció la cesación del deber de cotizar cuando los ciudadanos acreditan los requisitos para obtener la pensión mínima de vejez, y concluyó que esta previsión también es expresión del principio de solidaridad, con fundamento en los siguientes argumentos:13
En síntesis, la Corte encuentra que la disposición demandada, [...] constituye un ejercicio cabal de la facultad que la Constitución le otorga al legislador para configurar los elementos específicos del principio solidario en el sistema de seguridad social. La medida presupone que los afiliados han cumplido con el tiempo y las semanas de cotización, y han llegado a la edad legalmente exigida, o han acumulado el capital suficiente para satisfacer sus necesidades mínimas vitales, y por lo tanto han satisfecho de manera suficiente su deber de solidaridad para con el sistema y ya se han hecho acreedores de sus beneficios. La medida encaja razonablemente dentro de la libertad de diseño de que goza el Congreso en esta materia, y teniendo en consideración los distintos componentes solidarios del actual sistema pensional colombiano, se concluye que no constituye una medida que afecte el principio solidario, lo desconozca, o lo atenúe de manera injustificada. [...] el régimen actualmente vigente es una opción legislativa entre varias posibles, y desde el punto de vista del principio de solidaridad, no vulnera la Constitución, en la medida en que la exención que crea es a favor de personas que ya cumplieron con sus deberes hacia el sistema, hasta el punto que, realizado el supuesto, pueden ser sus beneficiarios, especialmente teniendo en cuenta que la legislación vigente, en ambos regímenes, les permite continuar cotizando voluntariamente.
De acuerdo con el anterior criterio jurisprudencial, al afiliado se le exime de la obligación de cotizar, toda vez que logra reunir los requisitos para acceder a la
10 Corte Constitucional, Sentencia C-617 de 2001. 11 Corte Constitucional, Sentencia C-258 de 2013. 12 Corte Constitucional, Sentencia C-760 de 2004. 13 Sentencia C-529 de 2010.
pensión mínima de vejez, es decir, que cumplió con sus deberes de solidaridad dentro del esquema de seguridad social; por lo tanto, frente al sistema pensional, adquiere un nuevo rol, esto es, deja de ser deudor para convertirse en su acreedor, ya que desde ese momento puede solicitar el reconocimiento de la prestación.
Finalmente, la providencia citada explicó que dicha regla de extinción de la obligación no se altera por el hecho de que el afiliado continúe en una relación laboral o con un contrato de prestación de servicios, pero aclarando que no se encuentra excusado de sus deberes frente al sistema de seguridad social en salud o riesgos laborales, pues así lo impone la vigencia de su vinculación laboral o contractual.
Ahora bien, dentro del diseño del sistema de seguridad social, especialmente en lo que concierne a las cotizaciones que lo financian, se resalta la activa intervención que tiene el Ministerio de Salud y Protección Social para establecer los lineamientos que orientan la liquidación de los aportes.
En tal sentido, los artículos 1 y 2 del Decreto Ley 4107 de 2011,14 dispusieron que dicha cartera debía tomar parte en la estructuración de las políticas en materia de pensiones y se le facultó para «[p]articipar en la formulación y evaluación de la política para la definición de los sistemas de afiliación, protección al usuario, aseguramiento y sistemas de información en pensiones», así como para «[d]efinir y reglamentar los sistemas de información del Sistema de Protección Social que comprende afiliación, recaudo, y aportes parafiscales».
A su vez, el artículo 15 de la Ley 797 de 2003, modificado por el artículo 32 de la Ley 1911 de 2018, preceptuó que el gobierno Nacional debía definir el diseño, organización y funcionamiento de, entre otros, el registro único de los afiliados al sistema de seguridad social en salud y pensiones; así como una herramienta que permitiera la integración de los pagos de cotizaciones, aportes parafiscales y otras
14 Por el cual se determinan los objetivos y la estructura del Ministerio de Salud y Protección Social y se integra el Sector Administrativo de Salud y Protección Social.
contribuciones de esa naturaleza, que tendría «como mecanismo principal la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes y Contribuciones (PILA)».
En ejercicio de las anteriores potestades, se expidió el Decreto 1465 de 2005, modificado por el Decreto 1931 de 2006, el cual dispuso que la PILA debía ser adoptada mediante resolución expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social. Ese deber se verificó, para los cotizantes activos, con la Resolución 634 de 2006, derogada por la Resolución 1747 de 21 de mayo de 2008,15 esta última fue derogada por la Resolución 2388 de 2016 y esta, a su vez, reformada por las Resoluciones 5858 de 2016, 980 de 2017, 1608 de 2017, 3016 de 2017, 3559 de
2018, 736 de 2019, 1740 de 2019, 2514 de 2019, 454 de 2020, 686 de 2020, 1438
de 2020, 1844 de 2020, 2421 de 2020. La resolución resaltada es la norma acusada en el sub lite.
De las anteriores disposiciones se destaca la Resolución 2388 de 2016, que se encuentra vigente con las modificaciones antes indicadas, pues se expidió con el propósito de unificar y actualizar las reglas de aplicación para el recaudo de aportes al sistema de seguridad social integral y adoptar los anexos técnicos de la PILA, contentivos de las especificaciones y estructuras de los archivos a reportar por aportantes, pagadores de pensiones y operadores de información.
El caso concreto. Análisis de la Sala
El demandante solicitó la nulidad parcial de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018, en tanto estableció que los afiliados con requisitos para acceder a la pensión de vejez, que quisieran cesar sus cotizaciones a ese sistema, debían encontrarse en el archivo «Reporte de Información de Personas que están en Trámite de Solicitud de Pensión».
15 Modificada por las Resoluciones 2377 y 3121 de 2008; 199, 504, 990, 1184, 1622, 2249, 2020, 3119, 3123,
3667 de 2009; 1004 de 2010; 661, 773, 2640, 2641, 3251, 475, 476 y 993 de 2011; 610 y 3214 de 2012; 1300,
2087, 2415, 3336, 4268, 5094 de 2013; 78, 1715, 2634 y 3527 de 2014; 225, 673 y 1015 de 2015.
Es preciso indicar que la norma acusada identifica a dichas personas bajo el
«subtipo de cotizante 4» y se utiliza en aquellos casos en que el afiliado se encuentra exceptuado de aportar al sistema general de pensiones, en razón a que acreditó las exigencias legales para acceder a la pensión de vejez.
Para apoyar su pretensión, el actor sostuvo que la disposición enjuiciada creó un requisito adicional para los afiliados que quisieran beneficiarse de la referida exención, ya que a partir de su expedición no bastaría con acreditar los requisitos para la pensión de vejez, sino que también sería necesario tramitar el reconocimiento prestacional para aparecer en el referido reporte.
En orden a resolver el anterior cargo, es pertinente recordar que la Resolución 2388 de 2016, adoptó los anexos técnicos de la PILA, la cual «señala cada uno de los múltiples ítems que constituyen los diferentes pagos a cada subsistema y las tasas o porcentajes de cotización de cada uno y las novedades que pueden afectar esos pagos, de manera uniforme y sistemática, que diligencia cada aportante para que el operador la distribuya», según la explicación del Ministerio de Salud y Protección Social, acogida en la sentencia del 7 de julio de 2011, proferida por el Consejo de Estado.16 Los referidos anexos son los siguientes:
- Anexo técnico 1. Glosario de términos PILA. Contiene las expresiones a tener en cuenta en la liquidación y pago de aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales a través de la Planilla Integral de Liquidación de Aportes (PILA).
- Anexo técnico 2. Aportes a Seguridad Social de Activos. Contiene la información que deben reportar los cotizantes activos al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales.
- Anexo técnico 3. Aportes a Seguridad Social de Pensionados. En este anexo se reporta la información de los pensionados al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales.
- Anexo Técnico 4. Estructura de los archivos de salida con destino al Administrador Fiduciario de los Recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga). Contiene la información de recaudo de los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud que es reportada al Administrador Fiduciario de los Recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (Fosyga).
- Anexo Técnico número 5 Archivos de salida con destino al Ministerio de Salud y Protección Social. Contiene la definición de los archivos del Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales que los operadores de información deben reportar diariamente al Ministerio de Salud y Protección Social.
16 Expedientes acumulados 2005 00247 01 y 2006 00145 00.
La Resolución parcialmente enjuiciada varió los Anexos Técnicos 2, 3 y 5 de la Resolución 2388 de 2016 (modificada por las Resoluciones 5858 de 2016, 980, 1608 y 3016 de 2017). Específicamente, en lo que concierne al sub lite, indicó que el «subtipo de cotizante 4», esto es, el «cotizante con requisitos cumplidos para pensión», podría utilizarse cuando el afiliado cumpla con las exigencias mínimas para el reconocimiento de la pensión de vejez, al tenor de la normativa vigente.
Y agregó que, para su uso, «el operador de información debe validar que el cotizante se encuentre relacionado en el archivo "Reporte de Información de Personas que están en Trámite de Solicitud de Pensión" dispuesto por este Ministerio en el FTP seguro de cada operador de información» y que dicha información «debe ser enviada mensualmente por parte de las entidades Administradoras y Pagadoras de pensiones en la Plataforma de Intercambio de Información (PISIS) del Sistema Integral de Información de la Protección Social (SISPRO) de este Ministerio, a más tardar el día 24 de cada mes, con la estructura que se encuentra publicada en el portal de SISPRO, en la sección de anexos técnicos (PUB205PTSP)».
Conforme al Anexo Técnico 1, el operador de información es la «[p]ersona jurídica autorizada por la Superintendencia Financiera que liquida los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral y Parafiscales a través de la Planilla Integrada de Liquidación de Aportes (PILA), de acuerdo con la información reportada por los aportantes y quien es el encargado de enviar la información de los aportes recaudados a cada una de las administradoras en las cuales se encuentran afiliados los cotizantes».
Así las cosas, se observa que la resolución demandada estableció una verificación previa para poder acudir al «subtipo de cotizante 4», consistente en que los potenciales beneficiarios de la exención de pagar el aporte a pensión debían
aparecer en el archivo «Reporte de Información de Personas que están en Trámite de Solicitud de Pensión», lo cual se traduce en que los afiliados debían solicitar la pensión ante su administradora o fondo de pensiones.
Según las consideraciones y la memoria justificativa de ese acto administrativo,17 el nuevo filtro se instituyó en razón a que la PILA no contaba con validaciones para el uso de los subtipos de cotizantes y estas debían implementarse en aras de prevenir la evasión en el pago de los aportes al sistema general de pensiones.
La Sala observa que la norma tuvo una finalidad legítima, pues buscó prevenir la omisión injustificada de efectuar aportes al sistema de pensiones, cuya naturaleza es parafiscal, esto es, una contribución especial con destinación específica, fruto de la soberanía fiscal del Estado, obligatoria, que no guarda relación directa o inmediata con el beneficio otorgado al contribuyente, ni genera una contraprestación equivalente por parte del Estado y tampoco incrementa el erario.18
En lo que respecta a la seguridad social, dichos aportes se destinan a la financiación global del sistema,19 como expresión del principio de solidaridad, por ende, resulta valioso que las autoridades adopten medidas tendientes a proteger esos dineros, teniendo en cuenta que «la manifestación más integral y completa del principio constitucional de solidaridad es la seguridad social [...] como esfuerzo mancomunado y colectivo, como propósito común en el que la protección de las contingencias individuales se logra de mejor manera con el aporte y la participación de todos los miembros de la comunidad».20
Así las cosas, la resolución demandada se dirigió a la consecución de un objetivo válido, esto es, garantizar el recaudo integral del aporte en pensiones respecto de quienes verdaderamente estaban llamados a realizarlo; sin embargo, implementó
17 Aportada como anexo en el escrito de contestación de la demanda (información registrada en la plataforma
SAMAI del Consejo de Estado).
18 Corte Constitucional, Sentencia C-040 de 1993. 19 Corte Constitucional, Sentencia C-895 de 2009. 20 Corte Constitucional, Sentencia C-529 de 2010.
un requisito adicional al previsto por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 para que los afiliados cesaran sus cotizaciones al sistema de pensiones.
En efecto, la Resolución 3559 de 2018 determinó que los interesados solamente podrían acceder a ese beneficio si aparecían en el «Reporte de Información de Personas que están en Trámite de Solicitud de Pensión», es decir, que no les bastaría con cumplir la edad, semanas y/o capital suficiente para acceder a la pensión de vejez, sino que también deberían solicitar la prestación a la entidad administradora o el fondo al cual se encontraran afiliados, pese a que el legislador no estableció una obligación en tal sentido.
Por el contrario, el aludido artículo 17 preceptuó que la carga de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, por ende, la obligación se extingue ante el cumplimiento de la condición allí prevista y sin necesidad de peticionar el reconocimiento pensional.
En este orden de ideas, el mecanismo de validación en comento introdujo una exigencia adicional a las previstas por el legislador para que se extinguiera la obligación de cotizar, lo cual desbordó la competencia del ministerio y desconoció el deber de ejercer sus atribuciones dentro del marco constitucional y legal.
Es más, la disposición acusada se encaminó a que la medida de verificación implementada no fuera sustituida por otra y que constituyera un requerimiento indispensable para utilizar el «subtipo de cotizante 4». Al respecto, se observa que el proyecto del acto administrativo ahora acusado fue publicado y, ante algunas observaciones presentadas por diferentes actores del sistema, el Ministerio de Salud y Protección Social sostuvo que el «Reporte de Información de Personas que están en Trámite de Solicitud de Pensión» sería actualizado mensualmente y solo se permitiría el uso de ese subtipo para quienes se encontraran allí enlistados.
Inclusive, algunos intervinientes preguntaron qué debía hacer el operador de información si al momento de la liquidación advertía que el afiliado no estaba
enunciado en el referido archivo, y la cartera respondió que «[c]uando la persona no se encuentre reportada en los archivos de los subtipos de cotizantes no les debe permitir el uso de estos subtipos de cotizantes y deberán aportar de manera obligatoria al Sistema General de Pensiones».
Lo anterior evidencia que la resolución demandada fijó un nuevo requisito para que los afiliados pudieran eximirse del deber de cotizar a pensión, consistente en la necesidad de solicitar la prestación ante la entidad respectiva y aparecer en el mencionado reporte. Ello se tradujo en una adición a los requerimientos establecidos por el artículo 17 de la Ley 100 de 1993, pues este solamente exigió, para la operatividad del beneficio, el cumplimiento de los presupuestos para acceder a la pensión mínima de vejez.
Dicha irregularidad también fue advertida por la Resolución 1740 de 2019, modificatoria del acto demandado, la cual, en sus consideraciones, explicó que resultaba necesario «modificar la aclaración para el subtipo de cotizante "4. Cotizante con requisitos cumplidos para pensión" del numeral 2.1.2.3.2 del Anexo Técnico 2 de la Resolución 2388 de 2016, en el sentido de incluir a aquellos cotizantes que hayan cumplido requisitos para el reconocimiento de la indemnización sustitutiva o devolución de saldos, suprimiendo la validación, dado que la norma no obliga a que el cotizante que habiendo cumplido los requisitos deba tramitar la solicitud». [Resalta la Sala].
La conclusión a la que arriba la Sala, en torno a la ilegalidad de la validación introducida por la resolución enjuiciada, no significa que el Ministerio de Salud y Protección Social carezca por completo de iniciativa para implementar mecanismos tenientes a salvaguardar las contribuciones al sistema de seguridad social; por el contrario, ello también hace parte de su ámbito misional; sin embargo, tal atribución debe ejercerse con sujeción al principio de legalidad y con respeto de los derechos que se encuentran en juego.
En tal sentido, se observa que la medida de verificación estableció un obstáculo injustificado para quienes pretendían beneficiarse de la exención de aportar al sistema de pensiones y desconoció que ellos acataron su deber de solidaridad con el sistema, pues justamente la prerrogativa obedece a que acreditaron las semanas mínimas o el capital suficiente para acceder a la pensión de vejez, dentro del esquema contributivo adoptado por el Estado colombiano.
Además, el filtro implementado resulta insuficiente para alcanzar el objetivo que se propuso el ministerio, esto es, impedir la evasión en el pago de aportes, pues podía suceder que las personas solicitaran su pensión de vejez sin tener cumplidos los requisitos, es decir, que estar tramitando la prestación no era garantía de que tuvieran consolidada su situación jurídica.
Igualmente, el mecanismo de validación desconoce que las administradoras y fondos de pensiones tienen la historia laboral de los afiliados, por ende, cuentan con importantes elementos para determinar si los interesados han cumplido con los requisitos para acceder a una pensión mínima de vejez y beneficiarse de la exclusión de aportar al sistema de pensiones.
En tal sentido se resalta que el artículo 2.2.3.1.24 del Decreto 1833 de 2016,21 ordenó a las administradoras del sistema general de pensiones a «mantener para cada afiliado un archivo en donde se conservará la información relacionada con su historia laboral». Asimismo, a los fondos de pensiones se les conminó a abrir una cuenta de ahorro individual para sus vinculados,22 identificada con el número de su documento de identidad.23
21 Compilatorio del artículo 38 del Decreto 692 de 1994.
22 El artículo 2.2.5.4.1. del Decreto 1833 de 2016 dispone que la pensión de vejez en el RAIS se financia con los recursos de la cuenta de ahorro individual.
23 De igual manera se destaca el Decreto 1637 de 2006, en tanto estableció la organización y el funcionamiento del Registro Único de Afiliados-RUAF, determinando los flujos de información que lo alimentan, la entidad encargada de manejarlo, los controles y niveles de consulta y de seguridad de la información.
Así las cosas, las administradoras y fondos de pensiones son los responsables de conservar la información relacionada con la historia laboral de los afiliados y del capital acumulado en la cuenta de ahorro individual, con lo cual se puede verificar si una persona interesada en eximirse de la obligación de aportar en pensiones cuenta con los requisitos de edad y semanas o capital necesarios para acceder a la pensión mínima de vejez, conforme lo prevé el artículo 17 de la ley 100 de 1993.
Se resalta que esta corporación en anterior oportunidad estudió una disposición que desarrolló el citado artículo 17 y concluyó que las autoridades no están facultadas para modificar los elementos establecidos por el legislador para extinguir la obligación de cotizar en pensiones, con fundamento en los siguientes argumentos:24
Es al legislador a quien le corresponde no sólo determinar específicamente la normatividad legal que desarrolle el principio constitucional de la solidaridad, sino también lo relacionado con los procedimientos aplicables, los administradores, el tipo de afiliados, las condiciones de afiliación, los beneficiarios del mismo, junto los requisitos, restricciones y prohibiciones para hacer parte de ellos; es decir, es al legislador quien, por mandato constitucional, le compete normatizar este tipo de temas a través de la ley. De igual forma, al Ejecutivo es a quien en cabeza del Presidente de la República le compete la reglamentación de dichas normas, no pudiendo ninguna otra autoridad arrogarse competencias que no les corresponde sobre los temas de solidaridad, cotización y régimen pensional en general [...].
Ahora bien, del tenor literal del artículo 4º de la Ley 797 de 2003 se desprende una regla clara que permite regular la situación en el evento de que a pesar de que el afiliado haya reunido los requisitos que le permitan acceder a la pensión, siga vinculado laboralmente o contractualmente por prestación de servicios. En este caso cesa la obligación de cotizar al sistema [...].
[...]
Consagra, además, el artículo 4 de la Ley 797, la posibilidad de que el empleador o el afiliado puedan seguir haciendo aportes voluntarios, aún cuando hayan reunido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez. [...] En tal evento, lo harán ya no obligatoriamente, sino por decisión propia, lo que es consecuente con el hecho de que ya se han satisfecho los requisitos para acceder a la pensión y han pasado, legítimamente, a ser beneficiarios del sistema.
[...]
Le corresponde, por mandato legal a los Ministerios, velar por la aplicación y cumplimiento de las normas que regulan el Sistema de Seguridad Social, impartir directrices y fijar las políticas públicas que permitan el logro de los fines esenciales
24 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 17 de mayo de 2012, radicado: 11001-03-25-000-2008- 00116-00 (2556-2008).
del Estado en el tema exclusivo de su misión institucional, y no modificar lo consagrado legalmente, como sucedió en el caso en comento, al expedirse la Circular Conjunta 0001 de 2005 de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social que, en criterio de esta Sala, viola lo consagrado en la Ley 100 de 1993, modificada por la Ley 797 de 2003, al señalar que el empleador debía continuar efectuando las cotizaciones cuando el trabajador decida no pensionarse, aunque haya cumplido los requisitos para hacerlo anticipadamente o reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, cuando la norma legal señaló que la obligación de cotizar cesaba en el momento en que el afiliado reunía los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando el afiliado se pensionara por invalidez o anticipadamente.
[...]
Para la Sala, la Circular examinada [...] contraría lo normado en la Ley 100 de 1993, artículos 17 y 33, modificados por los artículos 4 y 9 de la Ley 797 de 2003, [...], como quiera que la norma es clara al señalar que "la obligación de cotizar cesa en el momento en que el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez o cuando se pensione por invalidez o anticipadamente" y, por lo tanto, se deduce que con lo señalado en la Circular impugnada, se modificó el contenido, alcance y aplicación de la norma, invadiendo una facultad que no le correspondía al Gobierno.
La Sala acoge los anteriores lineamientos para resolver el presente asunto, por lo cual se insiste en que, conforme a la potestad reglamentaria, las autoridades están llamadas a disponer las herramientas que permitan ejecutar las leyes, así como materializar los derechos y garantías consagrados en aquellas y en la Constitución Política; por lo tanto, esa facultad reviste una profunda responsabilidad, está delimitada por el principio de legalidad, debe ejercerse dentro del marco establecido por el ordenamiento superior y sin desbordar lo allí dispuesto, so pena de excederse en el ejercicio de sus competencias y que se genere la anulabilidad de sus decisiones, como ocurrió en el sub lite.
Así las cosas, el Ministerio de Salud y Protección Social debía permitir la realización de la opción que habilitó el artículo 17 de la Ley 100 de 1993 para que los afiliados cesaran en el pago de las cotizaciones a pensión, una vez cumplieran la única condición prevista en dicha disposición, esto es, haber alcanzado los requisitos para pensionarse por vejez. Solo de esa manera podía respetarse el efecto útil de la norma y la voluntad del legislador.
A su vez, la facultad reglamentaria frente a la anterior disposición debía ser consecuente con el hecho de que el referido beneficio no solo se encuentra consagrado en la ley, sino que fue salvaguardado por la Sentencia C-529 de 2010 y también ha sido reconocido por esta corporación, al indicar que «aunque la cotización a pensiones para el afiliado con vínculo de dependencia laboral, es consecuencia de la relación laboral o de la actividad remunerada [...] el segundo inciso del artículo en comento contempla una excepción, al señalar que dicha obligación de cotización cesa cuando el afiliado reúne los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, se pensione por invalidez o anticipadamente».25
Bajo este hilo argumentativo, las validaciones que deba introducir el mencionado ministerio para evitar la evasión en el pago de aportes al sistema de pensiones no pueden convertirse en una barrera de acceso a una prerrogativa establecida por el legislador, ni mucho menos le está permitido fijar elementos adicionales a los previstos en la ley para la extinción de tal obligación.
Por las razones antes expuestas, se anularán las expresiones acusadas a través del presente medio de control, contenidas en el numeral 8 de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018.
2.5. La condena en costas
En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 18826 del CPACA.
25 Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 1 de agosto de 2013, radicado: 11001-03-25-000-2009- 00090-00 (1211-09). En similar sentido, pueden consultarse los siguientes pronunciamientos: 1) de la Corte Constitucional, las Sentencias T-705 de 2006, T-280 de 2010 y T-225 de 2018; 2) del Consejo de Estado: i) Sala de Consulta y Servicio Civil, Concepto 1480 del 8 de mayo 2003, actor: Ministro de Relaciones Exteriores: ii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 2 de octubre de 2014, radicado: 25000-23-25-000-2006-08455- 01 (1420-2011); y iii) Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 24 de enero de 2019, radicado: 11001-03- 25-000-2015-00817-00 (2988-2015).
26 Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil.
3. Conclusión
Con base en la preceptiva jurídica que gobierna la materia, en las directrices jurisprudenciales trazadas por la Corte Constitucional y el Consejo de Estado en casos análogos al que ahora es objeto de estudio, se concluye que el señor Jorge David Ávila López logró desvirtuar la legalidad de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018, en los apartes demandados, y, en consecuencia, se declarará la nulidad de aquellos.
En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,
F A L L A:
Primero. Declarar la nulidad parcial del numeral 8 de la Resolución 3559 del 28 de agosto de 2018,27 «Por la cual se modifican los Anexos Técnicos 2, 3 y 5 de la Resolución número 2388 de 2016 modificada por las Resoluciones números 5858 de 2016, 980, 1608 y 3016 de 2017», suscrita por el Ministerio de Salud y Protección Social, por las razones expuestas en la parte motiva de esta sentencia. Específicamente, se anulan los siguientes apartes del numeral acusado:
Para el uso de este subtipo de cotizante, el operador de información debe validar que el cotizante se encuentre relacionado en el archivo "Reporte de Información de Personas que están en Trámite de Solicitud de Pensión" dispuesto por este Ministerio en el FTP seguro de cada operador de información".
27 Modificatorio de la Resolución 2388 de 2016 en el numeral 2.1.2.3.2 "Campo 6 – Subtipo de Cotizante" del Capítulo 1 "Archivos de entrada" del Anexo Técnico 2 "Aportes a Seguridad Social de Activos" modificar las aclaraciones de los subtipos de cotizantes "1. Dependiente pensionado por vejez, jubilación o invalidez activo", "2. Independiente pensionado por vejez, jubilación o invalidez activo", "3. Cotizante no obligado a cotización a pensiones por edad", "4. Cotizante con requisitos cumplidos para pensión", "5. Cotizante a quien se le ha reconocido indemnización sustitutiva o devolución de saldos" y "9. Cotizante pensionado con mesada igual o superior a 25 smlmv".
Información que debe ser enviada mensualmente por parte de las entidades Administradoras y Pagadoras de pensiones en la Plataforma de Intercambio de Información (PISIS) del Sistema Integral de Información de la Protección Social (SISPRO) de este Ministerio, a más tardar el día 24 de cada mes, con la estructura que se encuentra publicada en el portal de SISPRO, en la sección de anexos técnicos (PUB205PTSP).
Segundo. Sin condena en costas.
Tercero. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.
NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE
La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.
WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ
Firmado electrónicamente Firmado electrónicamente
RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS
Firmado electrónicamente
CONSTANCIA: La presente providencia fue firmada electrónicamente por la Sala en la plataforma del Consejo de Estado denominada SAMAI. En consecuencia, se garantiza la autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.
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