Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 5126 de 2025

 

 

2

Número interno: 5126-2019

Demandante: Angélica Lisbeth Lozano Correa Demandada: Ministerio del Trabajo y Seguridad Social

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., tres (3) de septiembre de dos mil veinticinco (2025).

Radicado : 11001032500020190066900 (5126-2019)

Demandante : Angélica Lizbeth Lozano Correa Demandada : Ministerio del Trabajo y Seguridad Social Medio de control : Nulidad simple

Tema : Nulidad del Decreto 387 de 2018

Decisión : Sentencia de única instancia

La Sala decide, en única instancia, la demanda de nulidad interpuesta por la ciudadana Angélica Lizbeth Lozano Correa, a través de apoderado judicial, en contra del Decreto 387 DE 2018 “Por el cual se adiciona el Capítulo 5 al Título 14 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015 - Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un Nuevo País” y se dictan otras disposiciones”.

1. ANTECEDENTES

La demanda¹

Pretensiones

La parte actora, en ejercicio del medio de control de nulidad, previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo CPACA, pretende obtener la nulidad del siguiente acto administrativo de carácter general.

¹ Expediente digital,

DECRETO 387 DE 2018

(Febrero 26)

Por el cual se adiciona el Capítulo 5 al Título 14 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015 - Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un Nuevo País” y se dictan otras disposiciones

El Presidente de la República de Colombia, en ejercicio de sus facultades constitucionales, en especial de las que le confiere el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política y en virtud de lo dispuesto en el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015, y

CONSIDERANDO:

Que la Ley 100 de 1993, en su artículo 25 creó el Fondo de Solidaridad Pensional como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio de Trabajo y Seguridad Social hoy Ministerio del Trabajo, destinado a ampliar la cobertura mediante el subsidio de aporte al Sistema General de Pensiones de grupos de población que, por sus características y condiciones socioeconómicas, no tienen acceso, tales como campesinos, indígenas, trabajadores independientes, artistas, deportistas y madres comunitarias.

Que mediante el Título 14 de la Parte 2 del Libro 2, del Decreto número 1833 de 2016 “por el cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones”, se reglamentó la administración y funcionamiento del Fondo de Solidaridad Pensional, encontrándose en los artículos 2.2.14.1.12 al 2.2.14.1.29 lo relacionado con la Subcuenta de Solidaridad.

Que en el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015, por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un Nuevo País”, se dispuso que el Gobierno nacional reglamentará las condiciones para el traslado entre el Sistema General de Pensiones y Beneficios Económicos Periódicos (BEPS), y la forma como el Programa Subsidio Aporte a la Pensión se cerrará gradualmente, manteniendo una alternativa para quien quiera obtener pensión.

En mérito de lo expuesto,

DECRETA:

Capitulo 5

Traslado del Programa Subsidio al Aporte (PSAP) para pensión al servicio social complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS)

Artículo 2.2.14.5.1. Objeto. El presente capítulo tiene por objeto reglamentar el traslado del Programa de Subsidio al Aporte para Pensión (PSAP) al Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) de las personas que voluntariamente lo soliciten, así como las condiciones para el traslado del subsidio otorgado a través del Fondo de Solidaridad Pensional de las personas que son beneficiarias del PSAP y no han cumplido los requisitos para pensión, ni tienen la probabilidad de cumplirlos, o para

personas que fueron beneficiarias del programa y no son afiliadas obligatorias al Sistema General de Pensiones, de los siguientes grupos poblacionales:

Trabajadores independientes del sector rural y urbano.

Trabajadores en discapacidad.

Madres comunitarias o sustituías.

Concejales de municipios clasificados en las categorías 4, 5 o 6.

Personas cesantes (desocupadas).

Artículo 2.2.14.5.2. Ámbito de aplicación. El presente capítulo aplica a las personas de cualquiera de los grupos poblacionales trabajadores independientes urbanos o rurales, personas en discapacidad, madres comunitarias (tradicionales o del Programa Familia Mujer e Infancia (Famis) o sustitutas, concejales de los municipios categorías 4, 5 o 6 y personas cesantes (desocupadas) que han pertenecido o se encuentran como beneficiarias del Programa de Subsidio al Aporte para Pensión de que trata el artículo 26 de la Ley 100 de 1993.

Artículo 2.2.14.5.3. Requisitos para vinculación a BEPS. Las personas que han pertenecido o se encuentran como beneficiarias del Programa de Subsidio al Aporte para Pensión podrán voluntariamente vincularse al Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) y deberán cumplir con los requisitos previstos en el artículo 2.2.13.2.1 del Decreto número 1833 de 2016 “por el cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones”.

Artículo 2.2.14.5.4. Condiciones para el traslado del Subsidio de Aporte para Pensión a BEPS. Las personas que han pertenecido o se encuentran como beneficiarias del PSAP podrán manifestar su voluntad de vincularse a BEPS y solicitar el traslado del Subsidio de Aporte para Pensión otorgado por el Fondo de Solidaridad Pensional a BEPS junto con los aportes realizados por el interesado durante el tiempo que fue beneficiario del subsidio al aporte, siempre y cuando los recursos no se hayan devuelto al citado Fondo en cumplimiento de lo previsto en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993, ni se haya otorgado y pagado la indemnización sustitutiva.

Los interesados en el traslado del subsidio deben cumplir con las siguientes condiciones:

Diligenciar el formulario que la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) defina para tal fin.

Presentar ante la administradora de BEPS, Colpensiones, la certificación de las cotizaciones realizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cuya vigencia no podrá ser superior a un (1) mes. Las cotizaciones efectuadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida no requerirán certificación y serán aportadas por la misma Administradora de BEPS, Colpensiones.

Parágrafo. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) establecerá los lugares de recepción de documentos.

Artículo 2.2.14.5.5. Trámite para el traslado del Subsidio de Aporte para Pensión a BEPS. La Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones) verificará, de acuerdo con las certificaciones de que trata el artículo anterior, que éste no tenga la posibilidad de hacerse acreedor al reconocimiento de la pensión de vejez, que no se hayan devuelto los recursos por concepto de subsidios al Fondo de Solidaridad Pensional ni se haya reconocido y pagado indemnización sustitutiva; de ser así, validará el cumplimiento de requisitos de que trata el artículo 2.2.14.5.3. del presente capítulo e informará al administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional acerca de la solicitud de traslado.

El administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional verificará con las bases de datos de beneficiarios los subsidios otorgados por dicho Fondo al interesado, así como el valor de los mismos y emitirá una certificación con destino a Colpensiones, para que esta última confronte la información suministrada con la historia laboral del aspirante. De no existir inconsistencias Colpensiones informará al interesado su aceptación de traslado del Subsidio de Aporte para Pensión con destino a BEPS, precisando tanto el valor del subsidio como de los rendimientos a trasladar.

Caso contrario se debe realizar la verificación de la información entre el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional y la Administradora Colombiana de Pensiones (Colpensiones), para aclarar cualquier inconsistencia.

Parágrafo 1°. La administradora del mecanismo BEPS, una vez acepte la vinculación y la solicitud de traslado del Subsidio de Aporte para Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional al Servicio Social Complementario de los BEPS, les suministrará a las personas la información de manera expresa y detallada, de todas las condiciones, reglas, beneficios, monto de los incentivos y riesgos que voluntariamente asumen al ingresar a dicho mecanismo.

El interesado podrá manifestar su decisión de retracto en los términos del artículo 2.2.14.1.16. de este decreto a partir de que le sea informada su aceptación de vinculación, si a ello hubiere lugar. Superado este plazo y de no hacer uso del retracto, la persona queda automáticamente retirada del Programa de Subsidio al Aporte para Pensión. En este evento, la Administradora del Régimen de Prima Media trasladará a BEPS el monto de los aportes que haya realizado el beneficiario del Subsidio al Aporte para Pensión.

El administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional, al momento del retiro automático del Programa de Subsidio al Aporte para Pensión, revisará los subsidios que se hubieren causado por las personas que voluntariamente se trasladan a BEPS y efectuará el giro correspondiente, si a ello hubiere lugar. Si el interesado hace uso del retracto y cumple los requisitos para continuar como beneficiario del Subsidio al Aporte para Pensión, podrá continuar recibiendo este beneficio.

Artículo 2.2.14.5.6. Porcentaje del Subsidio de Aporte para Pensión que se trasladará a BEPS. A las personas que han pertenecido o se encuentran como beneficiarias del Subsidio al Aporte para Pensión y decidan voluntariamente vincularse a BEPS, se les autoriza el traslado del 100% del subsidio otorgado a través del Fondo de Solidaridad Pensional y que ha sido transferido a la administradora del Régimen de Prima Media con Prestación Definida, para que este se asuma como parte del ahorro en BEPS.

Artículo 2.2.14.5.7. Plazo para el traslado. Las personas de las que trata el artículo 2.2.14.5.2. del presente capítulo tendrán el plazo de un (1) año contado a partir de la finalización del término previsto en el artículo 2.2.14.5.11. de este capítulo, para solicitar su vinculación a BEPS y el traslado del Subsidio de Aporte para Pensión otorgado por el Fondo de Solidaridad Pensional; pasado este plazo y durante el año siguiente, se autoriza el traslado del 50% del subsidio otorgado a través del Fondo de Solidaridad Pensional. Superados los plazos descritos, no se realizará traslado de subsidios.

[…]»

Como pretensión subsidiaria, solicitó que en caso de encontrar razones suficientes para declarar la nulidad del Decreto 387 de 2018, se debía declarar la legalidad condicionada, en el entendido que el vencimiento de los plazos establecidos en el artículo 2.2.1-4.5.5 adicionado por el artículo 1° del Decreto 387 de 2018, no podrá tener como consecuencia la pérdida del subsidio del PSAP ni su descuento de las cotizaciones reconocidas en la historia laboral.

1.1.3. Normas violadas y concepto de violación

Citó como normas violadas los artículos 2 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (Pidesc), 26 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos; artículos 13, 29, 46 a 49, 53, 58 y 189 (numeral 11) de la Constitución Política; 26 y 37 de la Ley 100 de 1993, 212 de la Ley 1753 de 2015, 198 y 336 de la Ley 1955 de 2019; y el «Convenio sobre las

Enfermedades Profesionales, 1925 (núm. 18)»

La parte demandante, de entrada, puso de presente que, los cargos en los que se fundamenta la presente demanda se dirigen en contra de la totalidad del Decreto 387 de 2018, aunque no se haga mención explícita de todo su articulado, toda vez que las disposiciones que no se relacionan guardan

conexidad temática y normativa con las disposiciones citadas en el Decreto enjuiciado, y en consecuencia, según su dicho, adolecen de nulidad.

Argumentó que, los cargos de nulidad que se presentan contra el acto enjuiciado son los siguientes:

Primer cargo: Nulidad por violación directa de la Constitución Política de 1991.

El Decreto 387 de 2018 desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales consagrados en los artículos 1, 2, 48 y 53 de la Constitución y que cobija las disposiciones en materia de seguridad social, debido a que obliga a los afiliados al PSAP a trasladarse a BEPS en un periodo de dos años, so pena de la pérdida de los subsidios ya causados. Explicó, que mientras el PSAP corresponde a un programa de subsidio al aporte con cargo a la subcuenta de solidaridad del Fondo de Solidaridad Pensional, el programa BEPS es un mecanismo individual independiente, autónomo, voluntario de protección para la vejez que se ofrece como parte de los beneficios complementarios que se integra al sistema de protección de vejez, con el fin que las personas de escasos recursos que participen de este mecanismo tengan hasta su muerte, un ingreso periódico personal individual. Donde el Estado asume directamente los riesgos de salud, en tanto pasan al régimen subsidiado con cargo al Estado en su integridad.

Argumentó que, el decreto demandado, vulnera el mencionado principio, debido a que establece que la única posibilidad que tienen los afiliados del PSAP para trasladar el subsidio es afiliándose al BEPS, y además de ello, deben hacerlo en un plazo corte y determinado, esto es, en un término máximo de un año como lo establece el artículo 22.14.57 para trasladar el 100% del subsidio, fijando como plazo máximo el 26 de agosto de 2019 y un tiempo adicional de un año, para trasladar el 50% del subsidio, plazo que se cumple el 26 de agosto de 2020. Una vez cumplidos los plazos, según dicha normativa no se realizará traslado de subsidios.

De acuerdo con lo expuesto, sí los afiliados al PSAP no realizan el traslado de los subsidios al BEPS en las fechas establecidas, los subsidios no podrán trasladarse al sistema general de pensiones, y no podrán ser reconocidos para cumplir los requisitos para pensionarse bajo las reglas especiales que tiene el sistema BEPS.

Por otra parte, adujo, que el decreto enjuiciado, va en contravía del principio de progresividad de los derechos consagrado en la Constitución Política y en instrumentos internacionales de protección como el capítulo III de la Convención Americana de Derechos Económicos y Sociales DESC. Ello porque las condiciones para obtener una pensión, tras el traslado del subsidio del PSAP al BESB son mucho menos favorables que si continúa en el subsidio del PSAP.

Finalmente, sobre este cargo expresó que, el decreto enjuiciado, atenta contra el artículo 29 y 58 de la Constitución debido a que, al cambiar la destinación de los recursos del PSAP a los BEPS se trasgrede la garantía de irretroactividad de la Ley y los derechos adquiridos de los beneficiarios del subsidio. Más aún cuando los recursos del PSAP fueron destinados a contribuir a la cotización y adquirir la pensión de vejez y no a un sistema de ahorro, como ocurre con los BEPS.

Argumentó que el subsidio del PSAP constituye un derecho adquirido por los beneficiarios, en tanto que, para que dicho subsidio pudiera ser reconocido, los afiliados tuvieron que cumplir con los requisitos que en su momento se exigían como pertenecer a grupos poblacionales específicos,

Segundo cargo: Nulidad por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria

El Gobierno nacional extralimitó la potestad reglamentaria establecida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de 1991, debido a que el Decreto 387 de 2018, reglamentario del artículo 212 de la Ley 1753 de 2015 reguló materias que no eran necesarias para la ejecución de la Ley, y además de ello, son contrarias a lo señalado en el citado artículo.

Concretamente la parte actora aduce que, el artículo 22.14.5.7 de la norma enjuiciada vulnera el artículo 212 en referencia. Lo anterior, porque la ley es clara en establecer que el traslado de quienes se encuentra en el programa PSAP al programa BEPS corresponde a un acto libre del beneficiario, y por el contrario, el acto objeto de reproche, impone un plazo perentorio de dos (2) años para realizar el traslado, y en caso de no hacerlo en dicho término, contado a partir de la expedición del decreto demandado, el beneficiario pierde el derecho.

Esta situación, a su juicio, representa una coacción a los beneficiarios del PSAP ya que los lleva a conformarse con el sistema BEPS, y restringe el uso de la autonomía de la voluntad de decidir el destino de sus ahorros, con lo cual se trasgrede igualmente la propiedad privada, dado que no solamente se trasladan los recursos del patrimonio de sujetos de especial protección constitucional, sino que se les coacciona con perder el subsidio de no acceder a los términos señalados en el decreto reglamentario que pasa por encima de sus derechos constitucionales fundamentales.

Adicionalmente a lo anterior, señaló que, el plan nacional de desarrollo vigente, en el artículo 198, establece como condición esencial del traslado a los BEPS, el respeto por la autonomía de la voluntad, en consecuencia, el acto objeto de censura va en contravía de lo señalo en la mencionada normativa.

Por otra parte, argumentó que el artículo 212 citado ut supra, no establece límites temporales para que se cumplan los requisitos para pensionarse, y en contraste con ello, el acto demandado si establece el término de dos (2) años, con lo cual se amplía el sentido de la ley, que no es admisible dentro de las facultades reglamentarias del ejecutivo. Explicó que, la evaluación o probabilidad de cumplir los requisitos para pensionarse no es objetiva, sino que está supeditada a la voluntad del afiliado al Sistema General de Pensiones el seguir cotizando de acuerdo con sus posibilidades económicas.

La demandante considera que, el hecho que Colpensiones como administrador del Programa BEPS pueda determinar si un afiliado tiene posibilidades o probabilidades de pensionarse, agrega una regulación que no está contemplada en el artículo 212 de la Ley 1753, que va en contravía de las garantías que en materia de seguridad social contempla la Ley 100 de 1993, en concordancia con la Constitución, más aún, cuando el decreto acusado únicamente permite a la administradora del programa BEPS, utilizar para esta evaluación las historias laborales de Colpensiones o los certificados laborales que emitan las Administradoras de los Fondos de Pensiones AFPs, desconociendo las demás administradoras del régimen de prima media con prestación definida, los tiempos públicos cotizados a otras cajas, la historia laboral existente en la UGPP, y los procesos en curso por no pago de aportes a la seguridad social por parte de los patronos.

En otro punto explicó que, el Decreto 387 desconoce la prioridad establecida en la Ley 1753 del reconocimiento de la pensión, si se logra cumplir los requisitos. El artículo 212 es explicito en señalar que «en todo caso será prioritario el reconocimiento de la pensión si se logra cumplir los requisitos para ello». En su criterio el desconocimiento de dicha prioridad se produce debido a que el Decreto 387 otorga prioridad al traslado del subsidio al programa BEPS, frente a la opción que estos recursos permanezcan en el Sistema General de Pensiones y cuenten en la historia laboral aumentado las probabilidades que la persona se pensione.

Lo anterior, debido a que solo de esta forma se garantiza que el afiliado agote todos los mecanismos en el Sistema General de Pensiones y solo de forma excepcional y complementaria (de acuerdo con la naturaleza de los BEPS), y en caso de poder cumplir los requisitos para pensionarse no continuar cotizando para lograrlos, el traslado consentido de sus ahorros, y de los subsidios a BEPS, resulta ser una garantía de protección.

Adicionalmente a lo expuesto, consideró que el gobierno se excedió en la potestad reglamentaria, concretamente en lo previsto en el art. 212 plurimencionado, debido a que el legislador no estableció que el cierre gradual del programa PSAP se realizará con el traspaso de los aportes al programa

BEPS, por lo cual el gobierno excede sus facultades reglamentarias porque obliga a que el cierre gradual del PSAP se haga a través de las otras materias reguladas en el art. 212, con lo cual, se agrega un sentido a la ley que no se desprende de su articulado. Lo anterior considerando que, la única gradualidad que se establece en el Decreto 387 de 2018 es el plazo para el traslado del subsidio del PSA a BEPS establecido en el artículo 22.14.57, que no tiene nada que ver con el cierre gradual del BEPS.

Señaló que, la reglamentación del traslado del PSAP y BEPS, es diferente al cierre gradual del PSAP, el cierre de este último programa implica no otorgar nuevos subsidios, pero no quitar los subsidios otorgados, ni obligar hacer sus traslados a BEPS, especialmente si con ello, se atenta contra la finalidad del subsidio, que es ayudar a financiar los aportes a pensión de los afiliados al sistema general de pensiones, para que puedan obtener la pensión y no se queden solo con una prestación de un sistema complementario.

En otro punto, explicó que el decreto demandado vulnera el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, con el cual se crea el Fondo de Solidaridad Pensional. A su juicio la obligación de pasarse al BEPS, afecta el objeto de los recursos del citado fondo, debido a que se coarta a los beneficiarios a realizar el traslado a un programa de ahorro, destinación que resulta diametralmente diferente, a la de contribuir a la obtención de una pensión, dadas las diferencias entre un programa BEPS, y el Sistema General de Seguridad Social en Pensiones.

Finalmente adujo que, la protección de la población de la tercera edad es un deber constitucional, en tal orden, los beneficiarios del programa PSAP tienen esta condición, de manera que, ejecutar actos arbitrarios donde no medie la voluntad del sujeto de especial protección, vulnera el mandato constitucional consagrado en el art. 13.

Trámite procesal.

Por medio de auto de 1º de septiembre de 2020 (f. 45 del cuaderno principal), se admitió la demanda, notificado personalmente a los Ministerios del Trabajo

y de Hacienda y Crédito Público el 15 de diciembre siguiente, conforme al artículo 171 (numeral 1) del CPACA.

Según constancia de la secretaría de la Sección Segunda de esta Corporación (f. 51 del cuaderno principal), el término de veinticinco (25) días previsto en el artículo 199 del CPACA inició el 16 de diciembre de 2020, mientras que el de treinta (30) días contemplado en el artículo 172 ibidem comenzó el 12 de febrero de 2021 y venció el 26 de marzo siguiente.

Contestación de la demanda²

El 6 de abril de 2021 el Ministerio del Trabajo presentó escrito fuera del plazo fijado, mientras que el de Hacienda y Crédito Público guardó silencio.

alegatos de conclusión

Ministerio de Hacienda y Crédito público

Esta entidad presentó alegatos de conclusión, en los que explicó que el Gobierno nacional reglamentó mediante el Decreto 387 de 2018 el artículo 212 de la ley 1753 de 2015 dándole la opción a estas personas para trasladarse voluntariamente al programa BEPS, o sea trasladarse del Sistema General de Pensiones al Programa de Beneficios Económicos Periódicos y señalo un plazo de 1 año para trasladar la totalidad del subsidio o dos para trasladar el 50%.

De manera que no es cierto que si no se opta voluntariamente por esta alternativa se pierda la oportunidad de trasladar el subsidio al Sistema General de Pensiones o que se pierda el subsidio y los aportes que el beneficiario haya hecho, porque el subsidio y sus aportes ya están en el Sistema General de Pensiones y ahí permanecen, hasta que cumpla los 65 años. La consecuencia de que el beneficiario no se traslade al Programa BEPS es que permanece en el Sistema General de Pensiones y podrá utilizar las cotizaciones efectuadas

Expediente físico. Fl. 92-111

(subsidio + aporte personal) para acceder a la pensión, pero corriendo la contingencia de que después de los 65 años no pueda seguir cotizado por el 100% y entonces el valor del subsidio vuelva al Fondo y ya no pueda pensionase, obteniendo una indemnización sustitutiva solo por los aportes realizados como esfuerzo personal.

Esa es la contingencia que debe ponderar el afiliado para solicitar el traslado y esa es la razón para que se haya facultado a Colpensiones a verificar de acuerdo con las certificaciones que presente el solicitante y los registros que tenga la administradora, que éste no tenga la posibilidad de hacerse acreedor al reconocimiento de la pensión de vejez, pues de existir tal posibilidad el traslado no es procedente porque lo más beneficioso es que se quede en el Sistema General de Pensiones y obtenga en él la pensión de vejez.

La interpretación que hace la demandante de que el Decreto acusado estableció como obligatorio el traslado porque de no hacerlo se pierde el subsidio y lo aportado por el afiliado es por tanto equivocada.

En estas condiciones, no puede afirmarse que el afiliado renuncia a la pensión, solo reconoce la imposibilidad o poca probabilidad de acceder a ella, y opta por una alternativa que si bien no tiene los beneficios de una pensión no lo deja desamparado en su vejez. Y por el hecho de que se trata de una opción escogida voluntariamente por el solicitante, no hay lugar a argumentar que se desconoce el principio de progresividad, o que se le violan derechos adquiridos ni a que se trate de la aplicación retroactiva de la ley y mucho menos que se afecte la propiedad privada, porque opte o no por el traslado, siempre tendrá a su disposición los aportes personales que haya efectuado.

De otra parte, resulta desacertado señalar que el Gobierno Nacional al expedir el Decreto reglamentario se haya extralimitado en su potestad reglamentaria. En primer lugar, porque tal como lo estipula la ley, el Decreto en todo su articulado expresa que el traslado es voluntario y el señalamiento de un plazo para hacerlo, contrario a lo que piensa la demandante, no presupone que de no optar por el traslado se pierda el subsidio ni los aportes del afiliado.

La facultad otorgada a Colpensiones para evaluar si el aspirante cumple con los requisitos para pensionarse, lo que hace es salvaguardar el derecho a acceder a la pensión y no es arbitraria, porque se hace con base en los certificados que presenta el solicitante sobre las cotizaciones realizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, y los registros que tiene la entidad de las cotizaciones efectuadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida. Y tampoco es cierto que no se priorice el reconocimiento de la pensión cuando se cumplan los requisitos para la pensión, comoquiera que, en el articulado se dispone que para admitir el traslado (Colpensiones) verificará que éste no tenga la posibilidad de hacerse acreedor al reconocimiento de la pensión de vejez ( artículo 2.2.14.5.5.) y que incluso una vez efectuado el traslado, la Administradora de BEPS trasladará al Régimen de Prima Media con Prestación Definida los recursos acumulados, si la persona que optó por el traslado del Subsidio de Aporte en Pensión al Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos, al momento de cumplir el requisito de edad de pensión tiene aportes en el Sistema General de Pensiones que junto con los recursos acumulados en BEPS le permiten el reconocimiento de una pensión de vejez.( artículo 2.2.14.5.9). Y si en ese caso se dispone que no se reconocerá el veinte 20% de incentivo del Estado, es porque de hacerlo se estaría otorgando un doble subsidio. (El subsidio dado al aporte a través del PSAP y el subsidio sobre el ahorro efectuado en BEPS).

Concluye la parte demandante con una petición principal de declarar la nulidad del Decreto acusado; y una petición subsidiaria para que se declare la legalidad condicionada en el entendido de que el vencimiento de los plazos establecidos no podrá tener como consecuencia la pérdida del subsidio del PSAP ni su descuento de las cotizaciones reconocidas en la historia laboral. Ninguna de las anteriores pretensiones tiene vocación de prosperidad toda vez que los cargos de violación de normas superiores carecen de arraigo probatorio, amén de que la declaración subsidiaria carece de objeto, resulta innecesaria, ya que, de la interpretación sistemática de su articulado, dentro de la regulación legal que rige los programas PSAP y BEPS claramente así se deduce.

1.4.2. Concepto del Ministerio Público

No rindió concepto.

1. CONSIDERACIONES

Competencia

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1º del artículo 149 del CPACA, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019³, expedido por la Sala Plena del Consejo de Estado, la Sección Segunda es competente para conocer en única instancia de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional y de naturaleza laboral.

En el presente asunto, la disposición acusada fue expedida por Gobierno nacional, con la firma de los ministros de Hacienda y Crédito Público, de Salud y la Protección Social, en cuanto a la naturaleza del asunto, corresponde a un linaje laboral, puesto que versa sobre el traslado del Programa Subsidio al Aporte Para Pensión PSAP al servicio social complementario de Beneficios Económicos Periódicos BEPS Asuntos, que, sin duda, guardan relación con el derecho a la seguridad social en pensiones.

Problema jurídico

En el auto del 1 de agosto de 2023⁴, se dispuso dar aplicación a la figura de la sentencia anticipada, el litigio se fijó como sigue:

Se precisa que la controversia atañe a un asunto de puro derecho, concerniente a la legalidad del Decreto 387 de 2018, «Por el cual se adiciona el Capítulo 5 al Título 14 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015 – Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 "Todos por un Nuevo País" y se dictan otras disposiciones», expedido por el Gobierno nacional, al estimar la demandante que quebranta los artículos 13, 29, 46 a 49, 53, 58 y 189 (numeral 11) de la Constitución Política; 2 y 9 del Pacto Internacional de Derechos Económicos,

³ «Artículo 13. Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: […] Sección Segunda: 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales».

⁴ Aplicativo Samai índice 00030

Sociales y Culturales (Pidesc), 26 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, 45 de la Carta de la Organización de los Estados Americanos; 26 y 37 de la Ley 100 de 1993, 212 de la Ley 1753 de 2015, 198 y 336 de la Ley

1955 de 2019; y el «Convenio sobre las Enfermedades Profesionales, 1925 (núm. 18)» (sic), porque, en su criterio, el precepto demandado «[…] desconoce el principio de irrenunciabilidad en materia de seguridad social, amenaza la garantía de no regresividad, afecta los derechos adquiridos de los beneficiarios del subsidio e incluso genera incertidumbre en la propiedad privada representada en sus aportes que concurrieron con el subsidio al aporte a la seguridad social» (sic). Por tanto, el despacho considera que el litigio

comporta carácter jurídico relacionado con la violación de normas superiores por parte del acto administrativo acusado.

No obstante, lo anterior, la Sala estima pertinente, precisar con mayor claridad, el problema jurídico, en los siguientes términos: corresponde determinar:

¿si el Decreto 387 de 2018 está afectado de nulidad, por violar el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, en concreto, el principio de irrenunciabilidad a la seguridad social en pensiones?

¿si el decreto reglamentario demandado desconoce el principio de progresividad de los derechos a la seguridad social en pensiones y los derechos adquiridos de los beneficiarios del programa al subsidio de los aportes a pensión PSAP?

¿si el Gobierno nacional, expidió el acto objeto de censura, excediendo los límites del ejercicio de la potestad reglamentaria?

Para resolver los interrogantes planteados se realizarán algunas precisiones sobre el Programa del Subsidio al Aporte a la Pensión PSAP y el Programa de Beneficios Periódicos BEPS, para con fundamento en ello, resolver los cargos de nulidad propuestos contra el acto objeto de censura.

Marco normativo

Con la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, se creó y reguló el sistema de seguridad social integral, entendido según lo dispuesto por el artículo 1° de dicha normativa; como el conjunto de instituciones, normas y procedimientos

de que dispone la persona y la comunidad para gozar de una calidad de vida digna, mediante la protección de las contingencias que la afecten. Dicho sistema está conformado por dos regímenes que coexisten, pero que son excluyentes entre sí; el régimen de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual.

Adicionalmente a los dos regímenes mencionados, y con el objetivo de garantizar los principios de solidaridad y universalidad que irradian el derecho a la seguridad social en pensiones consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, el contenido de la norma constitucional, permitió crear los denominados servicios sociales complementarios entendidos como «un conjunto de prestaciones adicionales a las ofertadas en el sistema, que si bien no forman parte del Régimen General de Pensiones, ni del Sistema de Salud, ni del de Riesgos Laborales, sí lo hacen del Sistema Integral de Seguridad Social, y surgen para auxiliar a personas de escasos recursos, a alcanzar un ingreso durante su vejez o para complementar los aportes ya realizados al sistema, a través de la consignación de nuevos aportes periódicos, cuando no se han podido cumplir las condiciones eventuales para acceder al reconocimiento de un derecho pensional»⁵. Como parte de esos servicios sociales complementarios, se han instituido, el Programa del Subsidio de Aportes para la Pensión PSAP y el Programa de Beneficios Económicos Periódicos –BEPS, sobre cada uno de ellos, se realizarán las siguientes precisiones:

Programa al Subsidio de Aporte a la Pensión

El legislador creó el Fondo de Solidaridad Pensional, con el objeto de subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción.

⁵ Corte Constitucional, sentencia C-182 de 2020.

El subsidio se concede parcialmente para reemplazar los aportes del empleador y del trabajador independiente, hasta por un salario mínimo como base de cotización.

El artículo 25 de la Ley 100 de 1993, dispuso la creación del FSP como una cuenta especial de la Nación, sin personería jurídica, adscrita al Ministerio del Trabajo, cuyos recursos deben ser administrados por sociedades fiduciarias de naturaleza pública o por administradoras de fondos de pensiones y/o cesantías.

El objeto inicial del FSP era subsidiar los aportes al régimen general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte (subcuenta de solidaridad). No obstante, la Ley 797 del 2003, mediante la cual se reformaron algunas disposiciones del sistema general de pensiones, modificó el literal (i) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 y ordenó crear “una subcuenta de subsistencia del Fondo de Solidaridad Pensional, destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico, cuyo origen, monto y regulación se establece en esta ley”⁶ (subcuenta de subsistencia).

Ahora bien, en relación con la operatividad, es necesario tener en cuenta que, los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional están conformados por las cotizaciones efectuadas por los afiliados al Sistema General de Pensiones, y además, por otros recursos previstos en la Subcuenta de Solidaridad, como los aportes de las entidades territoriales para planes de extensión de cobertura, o de agremiaciones o federaciones para sus afiliados; las donaciones, rendimientos financieros de recursos y demás recursos que

⁶ El FSP se integra por dos subcuentas que se manejan de manera separada. Por una parte, por la subcuenta de solidaridad, que está destinada a subsidiar los aportes al sistema general de pensiones de los trabajadores asalariados o independientes del sector rural y urbano que carezcan de suficientes recursos para efectuar la totalidad del aporte, tales como artistas, deportistas, músicos, compositores, toreros y sus subalternos, la mujer microempresaria, las madres comunitarias, los discapacitados físicos, psíquicos y sensoriales, los miembros de las cooperativas de trabajo asociado y otras formas asociativas de producción. Por otra parte, la subcuenta de subsistencia está destinada a la protección de las personas en estado de indigencia o de pobreza extrema, mediante un subsidio económico. Cfr. Decreto 1833 de 2016, art. 2.2.14.1.1.

reciba a cualquier título; y las multas a que refieren los artículos 111 y 271 de la Ley 100 de 1993.

De otra parte, respecto a la administración de los recursos del Fondo de Solidaridad Pensional, dispuso el legislador que éstos serán administrados en fiducia por las sociedades fiduciarias de naturaleza pública, y preferencialmente por las sociedades fiduciarias del sector social solidario, o por las administradoras de fondos de pensiones y/o cesantía del sector social solidario, las cuales quedan autorizadas para tal efecto por virtud de la Ley 100 de 1993.

Es importante poner de relieve que, los aportes obligatorios que realizan los afiliados al Sistema de Seguridad Social en pensiones, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, revisten el carácter de contribuciones parafiscales.

Dichas contribuciones fueron definidas por el artículo 29 del Estatuto Orgánico del Presupuesto, sobre las cuales la Corte ha indicado que son recursos con una destinación determinada y precisa lo que no las convierte en renta de destinación específica, y además, pueden estar incluidas dentro del Presupuesto General de la Nación sin que por ello entren a engrosar el erario ya que mantienen su afectación especial. Así lo explicó la Corte Constitucional en la Sentencia C-840 de 2003, cuando indicó:

“Ahora bien, el Estatuto Orgánico del Presupuesto, en su artículo 29 define las contribuciones parafiscales de la siguiente manera:

“Son contribuciones parafiscales los gravámenes establecidos con carácter obligatorio por la ley, que afectan a un determinado y único grupo social o económico y se utilizan para beneficio del propio sector. El manejo, la administración y la ejecución de estos recursos se hará exclusivamente en forma dispuesta en la ley que los crea y se destinarán sólo al objeto previsto en ella, lo mismo que los rendimientos y excedentes financieros que resulten al cierre del ejercicio contable.

Las contribuciones parafiscales administradas por los órganos que forman parte del Presupuesto General de la Nación se incorporarán al presupuesto solamente para registrar la estimación de su cuantía y en capítulo separado de las rentas fiscales y su recaudo será efectuado por los órganos encargados de su administración”.

Finalmente, es importante destacar que, por voluntad expresa del legislador procede la devolución del subsidio otorgado por el Fondo de Solidaridad Pensional, en aquellos eventos en que el afiliado exceda de los 65 años de edad y no logra cumplir con los requisitos mínimos para acceder a una pensión de vejez, En estos casos, al tenor de los dispuesto en el artículo 29 de la Ley 100 de 1993, la entidad administradora respectiva devolverá el monto de los aportes subsidiados con los correspondientes rendimientos financieros a dicho Fondo.

El desmonte del Programa del Subsidio al Aporte para Pensión PSAP

El mencionado programa de subsidio al aporte para la pensión PSAP, fue objeto de cierre gradual, por expresa disposición de la Ley 1753 del 9 de junio de 2015 “Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”, precisamente, en el artículo 212 estableció lo siguiente:

« […] artículo 212: Las personas que fueron beneficiarias del programa Subsidio Aporte a la Pensión podrán vincularse al servicio complementario de Beneficios Económicos Periódicos (BEPS) y trasladar un porcentaje de dicho subsidio en la proporción y condiciones que reglamente el Gobierno Nacional. En todo caso será prioritario el reconocimiento de la pensión si se logra cumplir los requisitos para ello. Las madres comunitarias, sustitutas y FAMI también podrán beneficiarse de lo dispuesto en este artículo.

El Gobierno Nacional reglamentará las condiciones para el traslado entre el sistema general de pensiones y BEPS, y la forma como el Programa Subsidio Aporte a la Pensión se cerrará gradualmente, manteniendo una alternativa para quien quiera obtener pensión» (resaltado fuera de texto)

Como puede evidenciarse del texto transcrito, el referido artículo 212, consagró la obligación al Gobierno nacional de reglamentar la forma en que el régimen de subsidios estatales para los aportes pensionales debía cerrarse, destacando que, dicho desmonte debía llevarse a cabo de manera gradual.

En cumplimiento del mandato expreso consignado en el artículo en cita, el Gobierno nacional expidió el Decreto 387 de 26 de febrero de 2018, en el que dispuso en el artículo 2.2.14.5.8 lo siguiente:

«Artículo 2.2.14.5.8. Afiliaciones al Subsidio al Aporte para Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional. A partir de la entrada en vigencia del presente Capítulo, se cierran las afiliaciones al Subsidio al Aporte para Pensión que adelanta el administrador fiduciario del Fondo de Solidaridad Pensional. Sin embargo, se podrá vincular excepcionalmente la siguiente población:

Las personas de 40 o más años pertenecientes a los niveles 1 y 2 del Sisbén de acuerdo con los puntajes que adopte el Ministerio del Trabajo que tengan como mínimo 650 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones.

Concejales pertenecientes a los municipios de categorías 4, 5 Y 6 que no tengan otra fuente de ingreso adicional a sus honorarios. El subsidio se concederá solamente por el periodo en el que ostenten la calidad de concejal.

Ediles que no perciban ingresos superiores a un Salario Mínimo Mensual Legal Vigente. El subsidio se concederá solamente por el periodo en el que ostenten la calidad de edil.

Madres sustitutas, siempre que no sean afiliadas obligatorias al Sistema General de Pensiones.» (resaltado fuera de texto)

El Programa de Beneficios Económicos Periódicos –BEPS

El artículo 48 de la Carta Política de 1991, modificado por el Acto Legislativo No. 01 de 2005, en el inciso 12 señala lo siguiente «[..]Para la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las cotizaciones. Ninguna pensión podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente. Sin embargo, la ley podrá determinar los casos en que se puedan conceder beneficios económicos periódicos inferiores al salario mínimo, a personas de escasos recursos que no cumplan con las condiciones requeridas para tener derecho a una pensión” (resaltado fuera de texto).

Como parte de esos servicios complementarios, el legislador, mediante la expedición de la Ley 1328 de 2009⁷, creó el Programa de Beneficios Periódicos BEPS, definidos como «un mecanismo individual, independiente, autónomo y voluntario de protección para la vejez, que (…) se integra al Sistema de

⁷ Este programa también esta regulado en los Decretos 604 de 2013, 1872 de 2013, 2983 de

2013, 2087 de 2014, compilados por el Decreto 1833 de 2016.

Protección a la Vejez, con el fin, que las personas de escasos recursos que participen en este mecanismo obtengan, hasta su muerte, un ingreso periódico, personal e individual»⁸

La Sala destaca que, la naturaleza jurídica de los denominados BEPS, fue aclarada por la Corte Constitucional en la Sentencia C- 110 de 2019, en la que indicó que, «los beneficios indicados no constituyen una pensión en el sentido del artículo 48 de la Carta, de manera estricta, sino un tipo especial de pensión semicontributiva” excluida del régimen pensional general».

Así las cosas, el programa BEPS tiene como objetivo beneficiar a los colombianos que no tienen la posibilidad de cotizar y, por lo tanto, no pueden acceder a la pensión de vejez, o que habiéndolo hecho no cuentan con el monto de semanas que la Ley exige para hacerse acreedores de la misma. El programa permite que los colombianos ahorren la cantidad de dinero que quieran sin incurrir en mora cuando los aportes no puedan ser realizados y, a modo de incentivo, el Gobierno nacional entregara un subsidio sobre lo ahorrado.

En tal sentido, podrán ahorrar en el programa BEPS las personas que alcanzaron la edad de pensión pero no cuentan con las semanas requeridas, en este evento, el gobierno entrega un subsidio del veinte por ciento (20) % anual sobre lo ahorrado, para de esa forma compensar el número de semanas requeridas y completar los requisitos para acceder a la pensión de vejez, el monto ahorrado no puede superar los ochocientos ochenta y cinco (885.000) pesos anuales y podrá hacerse en aportes desde cinco mil (5000) pesos.

Ahora bien, en relación con los recursos que se recaudan a partir del ahorro en el programa BEPS, estos se contabilizan en cuentas individuales dentro del fondo común de los BEPS administrado por Colpensiones. Los beneficiarios pueden utilizar las sumas para cubrir los siguientes eventos:

⁸ Artículo 2.2.13.1.2. del Decreto 1833 de 2016, por medio del cual se compilan las normas del Sistema General de Pensiones

(i) para completar el número de semanas mínimas requeridas y acceder a la pensión; (ii) para destinar las sumas ahorradas en BEPS y sus rendimientos a incrementar el monto de la pensión. Igualmente, se puede escoger a (iii) la devolución de los ahorros en BEPS, más los rendimientos generados y, por último, (iv) si existe capital suficiente para una pensión, se podrían destinar las sumas ahorradas en BEPS más sus rendimientos a incrementar el saldo de su cuenta individual y obtener un aumento en la mesada pensional, caso en el que tampoco se obtendría el incentivo periódico del 20%, (v) Trasladar los recursos al sistema general de pensiones.

De acuerdo con lo anterior, los afiliados al programa BEPS pueden beneficiarse del Sistema General de Pensiones, en tanto que, tal como lo dispone el artículo Articulo 2.2.13.7.1 del Decreto compilatorio 1833 de 2016 “Una persona puede estar afiliada al sistema general de pensiones (SGP) y vinculada al mecanismo BEPS de manera simultánea. Sin embargo, no se permite cotizar al sistema general de pensiones y aportar al mecanismo BEPS en un mismo mes”.

Así las cosas, de acuerdo con el artículo Articulo 2.2.13.7.3. para quienes estén afiliados al sistema general de pensiones y vinculados al mecanismo (BEPS), podrán voluntariamente disponer de su ahorro para mejorar su ingreso futuro, de conformidad con las siguientes reglas:

Si la persona se encuentra afiliada al sistema general de pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad y adquiere el derecho a la garantía de pensión mínima, se le devolverán los recursos ahorrados en BEPS con sus rendimientos. En este evento, no se hará acreedor al incentivo o subsidio periódico, por cuanto ello generaría un doble subsidio.

Si la persona se encuentra afiliada al sistema general de pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad y requiere los recursos ahorrados en BEPS para completar el capital necesario en su cuenta de ahorro individual que le permita obtener una pensión, podrá voluntariamente destinar estos recursos y sus rendimientos para tal fin y hacerse acreedora al incentivo periódico, siempre y cuando no se haga uso de la garantía de pensión mínima.

El incentivo periódico se otorgará solamente para completar el capital necesario para el reconocimiento de la pensión.

Si la persona se encuentra afiliada al sistema general de pensiones en el régimen de ahorro individual con solidaridad, puede solicitar la garantía de pensión mínima, si los recursos ahorrados en BEPS y sus rendimientos le permiten completar el número de semanas mínimas requeridas, aplicando el

sistema de equivalencias mediante un mecanismo actuarial que definirán los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del Trabajo y el Departamento Nacional de Planeación. En este evento no se hará acreedora al incentivo periódico.

Si la persona se encuentra afiliada al régimen de ahorro individual con solidaridad y tiene capital suficiente para una pensión, podrá destinar las sumas ahorradas en el mecanismo BEPS más sus rendimientos, como cotizaciones voluntarias conforme lo previsto en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993, con el fin de incrementar el saldo de su cuenta individual de ahorro pensional, para optar por una pensión mayor. En este evento no se hará acreedora al incentivo periódico.

Si la persona se encuentra afiliada al sistema general de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida y requiere los recursos ahorrados en BEPS, para cumplir con los requisitos que le permitan obtener una pensión, de conformidad con un sistema de equivalencias mediante un mecanismo actuarial en semanas que definirán los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del Trabajo y el Departamento Nacional de Planeación, podrá voluntariamente destinar estos recursos y sus rendimientos para tal fin y hacerse acreedora al incentivo o subsidio periódico.

Si la persona se encuentra afiliada al sistema general de pensiones en el régimen de prima media con prestación definida y cumple con las semanas mínimas requeridas para el reconocimiento de la pensión de vejez, podrá destinar las sumas ahorradas en el mecanismo BEPS y sus rendimientos para incrementar el monto de la pensión de vejez, de conformidad con el sistema de equivalencias precitado. En este evento no se hará acreedora al incentivo periódico.

Si la persona se encuentra afiliada al sistema general de pensiones en cualquiera de sus regímenes y logra cumplir los requisitos para obtener una pensión y no opta por acogerse a lo previsto en los numerales 4 y 6 del presente artículo, puede solicitar que los recursos ahorrados en BEPS, más los rendimientos generados, le sean devueltos por la administradora de BEPS. En este evento no se hará acreedor al incentivo o subsidio periódico.

Si la persona se encuentra afiliada al sistema general de pensiones en cualquiera de sus regímenes y no logra cumplir los requisitos para obtener la pensión, si lo decide voluntariamente, los recursos por concepto de devolución de saldos o indemnización sustitutiva, según aplique, podrán destinarse como ahorro al mecanismo BEPS, con el fin de obtener o incrementar la suma periódica que la persona planea contratar. Los recursos de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos se tendrán en cuenta para el cálculo del incentivo periódico y el valor de los títulos que pagará Colpensiones a los tres años siguientes de haber otorgado el Beneficio Económico Periódico contarán con el respaldo presupuestal de la Nación teniendo en cuenta lo contemplado en el Marco de Gasto de Mediano Plazo del Sector. En todo caso, el incentivo periódico se calculará propendiendo por estimular la permanencia y el ahorro de largo plazo para la vejez buscando mejorar las anualidades vitalicias BEPS a obtener como protección a la vejez. Para el efecto, los Ministerios de: Hacienda y Crédito Público y del Trabajo y el DNP podrán definir las condiciones, teniendo en cuenta que el incentivo es del 20% sobre el monto de la devolución de saldos o indemnización sustitutiva.

Cuando el aporte de la devolución de saldos o indemnización sustitutiva como ahorro al mecanismo BEPS supere el tope máximo establecido en el artículo 2.2.13.5.2. del presente decreto para obtener un Beneficio Económico Periódico, el incentivo periódico se otorgará solamente sobre el monto del ahorro necesario para conformar dicho capital, incluyendo el subsidio. Evento en el cual el excedente del ahorro será devuelto al beneficiario.

Lo descrito aplica a las personas de que trata el artículo 2.2.1.6.4.18. del Decreto número 1072 de 2015, por medio del cual se regula la cotización a seguridad social para trabajadores dependientes que laboran por periodos inferiores a un mes.

PARÁGRAFO. La Superintendencia Financiera de Colombia definirá el procedimiento para el intercambio de información entre las administradoras del sistema general de pensiones y Colpensiones, como entidad administradora de BEPS y establecerá los plazos para la transferencia de recursos.

De acuerdo con lo expuesto, tanto el programa de subsidio de aporte para la pensión PSAP como el Programa de Beneficios Económicos Periódicos – BEPS, hacen parte de los servicios complementarios que buscan que las personas con menores recursos puedan acceder al reconocimiento pensional o a una indemnización sustitutiva en el caso del primero, o a un ahorro individual, en el caso del segundo, que les permitan asumir el riesgo de vejez.

Análisis de los cargos de nulidad

Primer cargo: Nulidad por violación directa de la Constitución Política de 1991.

La Sala estima necesario precisar que, los argumentos de censura presentados en la demanda, bajo este cargo de nulidad, contempla en su orden, otros subcargos, como son: la vulneración del principio de irrenunciabilidad al derecho a la seguridad social en pensiones, violación del principio de progresividad del derecho a la seguridad social en pensiones, y los derechos adquiridos de los benefiarios del programa al subsidio de los aportes a pensión PSAP, los cuales se analizaran uno a uno, en la forma en como fueron propuestos en la demanda.

Principio de irrenunciabilidad del derecho a la seguridad social en pensiones.

La demandante considera que el Decreto 387 de 2018 desconoce el principio constitucional de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, consagrado en los artículos 1,2,48 y 53 de la Constitución Política de 1991 que cobija las disposiciones en materia de seguridad social, debido a que obliga a los afiliados al PSAP a trasladarse al BEPS en un periodo de dos años, so pena de la pérdida de los subsidios ya causados.

La Sala, considera oportuno precisar que, la garantía constitucional que la demandante estima vulnerada con el acto demandado, esto es, el derecho a la seguridad social, se encuentra prevista en el artículo 48 de la Carta Política de 1991, según el cual, «se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la Seguridad Social», y a su vez, el artículo 53 consagra como principio mínimo fundamental de la legislación laboral la «irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales». De otra parte, el inciso tercero del artículo 48 también señala que «no se podrán destinar ni utilizar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella».

Esta última disposición también establece que la seguridad social es un

«servicio público de carácter obligatorio», el cual está sujeto a «los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad, en los términos que establezca la Ley».

El derecho a la seguridad social, de igual forma, está protegido en las normas del derecho internacional, que se integran al ordenamiento jurídico interno, por virtud del bloque de constitucionalidad consagrado en el artículo 93 de la Constitución Política de 1991, en el que se indica que «los derechos y deberes consagrados en esta Carta, se interpretarán de conformidad con los tratados internacionales sobre derechos humanos ratificados por Colombia».

De acuerdo con ello, el derecho a la seguridad social está protegido en la Declaración Universal de los Derechos Humanos y la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre y el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales (PIDESC) de 1966, y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales, también conocido como el «Protocolo de San Salvador».

Ahora bien, el carácter de irrenunciable de este derecho, en el caso específico de la pensión, de acuerdo con la jurisprudencia de la Corte Constitucional⁹ está inescindiblemente ligado a la protección constitucional del derecho al trabajo, lo cual significa que «el aspirante a pensionado no puede renunciar a que se le otorgue su derecho, ni total ni parcialmente»”¹⁰; y que tal atributo se predica de «todos los elementos integrantes del derecho a la seguridad social»¹¹; y, por ende, el derecho a la pensión no es susceptible de transacción o de renuncia por la vía de la conciliación¹².

En igual sentido, es irrenunciable el derecho a recibir la indemnización sustitutiva en el régimen de prima media y prestación definida y la devolución de saldos en el régimen de ahorro individual.

Adicionalmente a lo expuesto, el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social en pensión garantiza el cumplimiento de los deberes de los afiliados al sistema de seguridad social, y materializa el aspecto solidario y mancomunado de los subsistemas pensionales que lo integran¹³. De tal manera que, de permitirse la renuncia a este derecho, se empezaría a desmoronar el sistema general de pensiones que se edifica en el sistema de aportes.

Precisado lo anterior, la Sala no estima que el derecho a la seguridad social y su carácter de irrenunciable se haya vulnerado por el acto objeto de censura,

⁹ Corte Constitucional sentencia T-631 de 2002

¹⁰ Corte Constitucional sentencia T-169 de 2003.

¹¹ Corte Constitucional sentencia T-893 de 2008

¹² Corte Constitucional sentencia T-269 de 2009

¹³ Corte Constitucional sentencia T-138 de 2010

y por tanto, el argumento expuesto por la libelista no está llamado a prosperar; teniendo en cuenta que, si bien es cierto que el artículo 2.2.14.5.7. del Decreto 387 de 2018, estableció un plazo para el traslado de aquellas personas, que siendo beneficiarias del Programa de Subsidio al Aporte para la Pensión (PSAP), decidan por voluntad propia trasladarse al Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos BEPS, y para ello, estableció el término de un año, prorrogable por un periodo igual, tampoco es menos cierto que, tal como lo indica el artículo en referencia, dicho lapso, corre para las personas que decidan trasladarse voluntariamente del PSAP al BEPS, sin que ello, conlleve a que, quienes decidan no hacerlo, o no lo hagan en el tiempo señalado, pierdan los beneficios del subsidio al aporte a la pensión.

La Sala, sobre este punto debe recordar que, los beneficiarios de los subsidios a los aportes de pensión PSAP tienen derecho a escoger entre el régimen solidario de prima media con prestación definida y el régimen de ahorro individual con solidaridad. En este último caso, los usuarios solamente pueden afiliarse a fondos administrados por sociedades que pertenezcan al sector solidario y tengan una rentabilidad real por lo menos igual al promedio de los demás fondos de pensiones, conforme a lo establecido en la ley, como así quedó explicado en el marco normativo de la presente providencia.

Vistas así las cosas, quienes decidan no trasladar sus aportes al programa BEPS, continúan haciendo parte del Sistema Integral de Pensiones, con el objetivo de continuar realizando los aportes a dicho sistema. La Sala de decisión recuerda que, la devolución del subsidio otorgado a través del programa PSAP por expreso mandato del artículo 29 de la Ley 100 de 1993, solo procede en aquellos eventos en que el afiliado supere los 65 años de edad y no logre cumplir con los requisitos mínimos para acceder a una pensión de vejez, en este caso, la entidad administradora respectiva está en el deber de reintegrar el monto de los aportes subsidiados con los correspondientes rendimientos financieros a dicho Fondo.

Adicionalmente a lo anterior, la Sala precisa que, el Decreto 387 de 2018, en varios de sus artículos expresa de manera clara, el carácter voluntario de trasladarse a los BEPS conservando una parte o la totalidad de los subsidios recibidos en PSAP. En efecto, así se deduce de la lectura del artículo 2.2.14.5.1, en el que se indica que el traslado del Programa de Subsidio al Aporte para Pensión PSAP al Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos BEPS es para las personas que voluntariamente lo soliciten.

En otros apartes, de la misma normativa se reitera, que prima la autonomía de la voluntad en la decisión de dicho traslado, tal es el caso, del artículo

2.2.13.2.1 del Decreto 1833 de 2016 en el que se establecen los requisitos para acceder a dicho subsidio, se pone de manifiesto que: «las personas que han pertenecido o se encuentran como beneficiarias del PSAP «podrán voluntariamente vincularse» al Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos BEPS y deberán cumplir con los requisitos previstos en los artículos 2.2.13.2.1 y 2.2.14.5.3., del Decreto 1833 de 2016.

De acuerdo con lo anterior, la Sala advierte que el acto enjuiciado no vulnera los postulados de la Constitución Política de 1991, en particular, el principio a la irrenunciabilidad de los beneficios mínimos laborales consagrado en el artículo 53 de la Constitución Política de 1991.

Lo anterior, porque como se explicó, los beneficiarios del programa de los aportes a pensión pueden decidir libremente, si quieren trasladarse o no al programa BEPS, sin que ello conlleve a que renuncian al derecho de pensionarse, con el régimen general de seguridad social y que, de no hacerlo, pierden el subsidio de aporte a la pensión, como equivocadamente lo argumenta la parte actora.

La Sala pone de relieve que, el traslado de un beneficiario del programa PSAP al BEPS no opera de manera automática, o con la sola petición del solicitante, en tanto que, el artículo 2.2.14.5.5. del Decreto 1893 de 2018, señala que, para admitir el traslado, Colpensiones debe verificar que, el beneficiario no tenga la posibilidad de hacerse acreedor al reconocimiento de la pensión de vejez.

Adicionalmente, la mencionada normativa en el artículo 2.2.14.5., establece como imperativo que una vez efectuado el traslado, la Administradora de BEPS trasladará al Régimen de Prima Media con Prestación Definida los recursos acumulados, si la persona que optó por el traslado del Subsidio de Aporte en Pensión al Servicio Social Complementario de Beneficios Económicos Periódicos, al momento de cumplir el requisito de edad de pensión tiene aportes en el Sistema General de Pensiones que junto con los recursos acumulados en BEPS le permiten el reconocimiento de una pensión de vejez.( artículo 2.2.14.5.9)

Así también, no puede soslayarse que, el Decreto 387 de 2018, acto enjuiciado en la presente causa, prevé la posibilidad de retracto para el solicitante, esto es que, la administradora del mecanismo BEPS, una vez acepte la vinculación y la solicitud de traslado del Subsidio de Aporte para Pensión del Fondo de Solidaridad Pensional al Servicio Social Complementario de los BEPS, le informa de manera expresa y detallada, de todas las condiciones, reglas, beneficios, monto de los incentivos y riesgos que voluntariamente asumen al ingresar a dicho mecanismo.

Luego de ello, el interesado podrá manifestar su decisión de retracto en los términos del artículo 2.2.14.1.16. del decreto compilatorio referido, a partir del momento, en que, se le informa su aceptación de vinculación, si a ello hubiere lugar. Superado este plazo y de no hacer uso del retracto, la persona queda automáticamente retirada del Programa de Subsidio al Aporte para Pensión, en este evento, la Administradora del Régimen de Prima Media trasladará a BEPS el monto de los aportes que haya realizado el beneficiario del Subsidio al Aporte para Pensión.

De acuerdo con lo expresado hasta este momento, queda claro que, el decreto demandado, no vulnera el principio de irrenunciabilidad de las garantías mínimas laborales, esto es, en el caso concreto el derecho de acceder a una pensión de vejez, en los términos del artículo 48 Constitucional. Así también, se evidencia, que los beneficiarios del programa PSAP, entre ellos, la población de la tercera edad, no son afectados con el mencionado traslado,

puesto que la libertad de elección de anallanarse o no al mismo, se predica de todos los beneficiarios sin exclusión alguna.

violación del principio de progresividad del derecho a la seguridad social en pensiones, y los derechos adquiridos de los beneficiarios del programa al subsidio de los aportes a pensión PSAP

En la misma línea argumentativa, de lo ya expuesto, tampoco le asiste la razón a la parte actora, cuando alega que, «el decreto enjuiciado, va en contravía del principio de progresividad de los derechos consagrados en la Constitución Política y en instrumentos internacionales de protección como el capítulo III de la Convención Americana de Derechos Económicos y Sociales DESC», ello, porque, a su juicio «las condiciones para obtener una pensión, tras el traslado del subsidio del PSAP al BESB son mucho menos favorables que si continúa en el subsidio del PSAP, puesto que en este programa logra adquirir la pensión, en tanto que en el BEPS, obtiene un ahorro individual».

Para la Sala, el argumento en cita, no es acertado, puesto que, los beneficiarios del programa al aporte a la pensión PSAP, cuentan con tres opciones para asumir el riesgo a la vejez, a saber: i) si no se trasladan al BEPS, en este evento, continúan vinculados al sistema general de pensiones para adquirir el derecho a pensionarse; ii) si no alcanzan con sus propios recursos y con el subsidio del PSAP a obtener la pensión, y superan los 65 años de edad, tienen derecho a recibir una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, de acuerdo con el régimen al que se encuentren vinculados; iii) de manera definitiva no alcanzan por edad, o porque los medios económicos no les permiten realizar un aporte mensual, en este evento, tienen derecho a recibir un beneficio económico complementario BEPS. Además, se recuerda que los afiliados al programa BEPS, también lo pueden ser, del sistema general de seguridad social en pensiones de manera coexistente.

Ahora bien, como se indicó en párrafos precedentes, de acuerdo con el artículo 2.2.13.7.3. del decreto compilatorio 1893 de 2018, son varios los eventos en que una persona que está vinculada al régimen general de seguridad social puede utilizar los ahorros acumulados en el programa BEPS,

para adquirir el derecho pensional. Todo lo anterior, significa que, el subsidio otorgado a los beneficiarios del programa aporte a la pensión PSAP, no sufrió alteración alguna, con la expedición del acto administrativo demandado, puesto que, el desmonte del programa, no trajo como consecuencia, una afectación de la situación jurídica particular de aquellos que lo venían percibiendo, sino que amplió la posibilidad para los beneficiarios que no lograran cumplir los requisitos para acceder al derecho pensional, de recibir un beneficio económico, sobre el capital ahorrado, para aumentar dicho capital y recibir un pago anual, a través de los BEPS.

En este orden de ideas, el acto demandando, no incurre en la causal de nulidad por violación al principio de progresividad de los derechos sociales, como se aduce en la demanda, puesto que, a la luz de la jurisprudencia constitucional, el contenido de este principio se ha entendido de la siguiente manera:

«la progresividad de los derechos sociales hace referencia al reconocimiento de prestaciones mayores y superiores de cada uno de éstos derechos e implica que una vez alcanzado un determinado nivel de protección no se puede retroceder frente al nivel de protección al que se ha llegado o conseguido. Igualmente se ha acogido dentro de la jurisprudencia de la Corte la interpretación del principio de no regresividad que han dado los organismos internacionales en el sentido de que el mandato de progresividad de los DESC no excusa al Estado del cumplimiento del deber de que con el máximo de los recursos disponibles se provea por la cobertura universal de los contenidos de estos derechos».

De acuerdo con la jurisprudencia en referencia, el acto demandado, no pone de manifiesto que, el nivel de protección que se alcanzó con el subsidio de aporte a la pensión PSAP, esté en retroceso por efecto del acto demandado, puesto que, ya se ha dicho de manera reiterada que el traslado al programa BEPS, es de carácter voluntario, previo análisis por parte de Colpensiones, de la posibilidad que tiene el beneficiario del programa de aporte a la pensión de adquirir una pensión en cualquiera de los regímenes, así como también, que encontrándose afiliado al programa BEPS, pueda acceder al derecho de pensionarse en el régimen en que venía realizando sus aportes.

En tal sentido, no hay un retroceso en la garantía de protección del derecho a la seguridad social en pensiones para los beneficiarios del programa de subsidio de aportes a la pensión, puesto que, como se advierte estableció un

procedimiento con el objetivo que el beneficiario opte por el que, le resulta más favorable.

Ahora bien, la Sala no pasa por alto que, la jurisprudencia constitucional¹⁴, para constatar si se presenta regresividad en un derecho pensional ha señalado que, debe comprobarse si se cumplen los siguientes presupuestos: i) si con la reforma se desconocen derechos adquiridos; ii) si se respectaron con la reforma los principios constitucionales del trabajo; iii) si la reforma se encuentra justificada conforme al principio de proporcionalidad y razonabilidad.

En el presente caso, se observa que, el Decreto 387 de 26 de febrero de 2018, al regular el traslado de los beneficiarios del PSAP al BEPS, no vulneró derecho adquirido alguno, puesto que, conservó el derecho a que continuaran su vinculación al régimen general de seguridad social, y prévio cumplimiento de los requisitos previstos en cada uno de ellos, obtengan el reconocimiento pensional.

Además se precisa, una vez más, que los afiliados al PSAP, solo tienen derecho a conservar el subsidio para efectos de cumplir los requisitos para la pensión de vejez, porque de no de cumplirlos y llegar a los 65 años de edad, el valor acumulado del subsidio debe devolverse por parte de las administradoras al Fondo de Aportes a la Pensión, luego entonces, el solo hecho de ser destinatario del subsidio, no otorga un derecho adquirido, ya que, han de cumplirse los requisitos legales para que se le reconozca la prestación y en este evento, se incorpora el derecho en forma definitiva al patrimonio del beneficiario del programa.

Así también, tampoco es menos cierto que, los beneficiarios del programa PSAP, mantienen la expectativa legítima de poder acceder al reconocimiento pensional, en tanto que, el valor del subsidio se mantiene para aquellos que logran cumplir los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez. Esto

¹⁴ Corte Constitucional Sentencia C-038 de 2004.

es que, se conservan para ellos, las condiciones establecidas para acceder al reconocimiento del derecho prestacional.

Se suma a lo anteriormente dicho que, el desmonte del Subsidio del Aporte a la Pensión fue una decisión tomada expresamente por el legislador en el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015, y por ello, no es posible aducir un argumento de censura al poder reglamentario en este punto.

Sobre el respeto por los principios constitucionales del trabajo, esta Sala, considera que, el acto demandando, no presenta transgresión alguna, a estas prerrogativas que se encuentran protegidas, en el artículo 53¹⁵ de la Constitución Política de 1991, puesto que como ya se explicó en párrafos precedentes, no se vislumbró vulneración al principio de irrenunciabilidad de los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales, como el derecho a la seguridad social en pensiones. Ello, bajo el entendido que, el acto demandando conserva la oportunidad para los beneficiarios del programa PSAP de acceder al derecho a la pensión, a través de diferentes alternativas.

Finalmente, en lo atinente, sobre sí, el acto objeto del control de legalidad, se armoniza con el principio de proporcionalidad y razonabilidad, se precisa que, el acto demandado, cumple con los dos presupuestos señalados, por cuanto, el artículo 2.2.14.5.7., ut supra citado, permite materializar el principio de irrenunciabilidad de los derechos laborales mínimos, no comporta una vulneración a los derechos adquiridos, regula el traslado de los beneficiarios del programa de aporte a la pensión, acatando el respeto por la libre elección del régimen pensional, mantiene el derecho a continuar percibiendo el aporte y garantiza la posibilidad de continuar en el régimen general de seguridad social, lo cual guarda armonía con el objeto de dicho subsidio.

¹⁵ En el artículo 53 de la C.P. se consagra los principios de igualdad de oportunidad para los trabajadores, remuneración mínima vital y móvil, proporcional a la cantidad y calidad del trabajo; estabilidad en el empleo; irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en las normas laborales; facultades para transigir y conciliar sobre derechos inciertos y discutibles; situación más favorable al trabajador en casos de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales del derecho; primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas; garantía a la seguridad social, la capacitación, el adiestramiento y el descanso necesario; protección especial a la mujer, a la maternidad y al trabajador menor de edad; el pago oportuno y el reajuste periódico de las pensiones legales.

Así las cosas, el traslado, resulta ser una medida, que persigue la consecución de un fin constitucionalmente legítimo, esto es, el seguir garantizando el derecho de acceso a la pensión de jubilación, de los beneficiarios del programa PSAP, y brindar un servicio económico complementario, para aquellos, que no están en capacidad de cumplir los requisitos para pensionarse, y en tal sentido, se cubre el riesgo a la vejez mediante este mecanismo, que como se indica es complementario y residual, dirigido a quienes no logran pensionarse.

La Sala, de acuerdo con lo explicado, concluye que el cargo de nulidad por violación directa de la Constitución propuesto por la parte actora no está llamado a prosperar.

Segundo cargo de nulidad: Nulidad por exceso en el ejercicio de la potestad reglamentaria

La Sala destaca, que la parte demandante, bajo este cargo de nulidad, presento los siguientes sub-argumentos de censura: (i) el Gobierno nacional, se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al regular materias no previstas en el art. 212 de la Ley 1753 de 2015; (ii) al prever que Colpensiones solamente otorga validez a determinadas certificaciones para evaluar el otorgamiento del derecho pensional, excluyendo otra clase de certificaciones, expedidas por otras entidades de previsión social; (iii) El decreto demandado, no se ajustó al desmonte del programa al subsidio de aporte a la pensión, de forma gradual, como lo dispuso el art. 212 de la Ley 1753 de 2015.

A continuación, la Sala se ocupará de cada una de ellas, en el orden propuesto en la demanda.

El decreto demandado reguló materias no previstas en el art. 212 de la Ley 1753 de 2015.

De acuerdo con lo expuesto en el escrito de la demanda, el Gobierno nacional extralimitó la potestad reglamentaria establecida en el numeral 11 del artículo 189 de la Constitución Política de 1991, debido a que el Decreto 387 de 2018,

reglamentario del artículo 212 de la Ley 1753 de 2015 reguló materias que no eran necesarias para la ejecución de la Ley, y además de ello, son contrarias a lo señalado en el citado artículo.

Concretamente la parte actora aduce que, el artículo 22.14.5.7 de la norma enjuiciada vulnera el artículo 212 en referencia. Lo anterior, porque la ley es clara en establecer que el traslado de quienes se encuentra en el programa PSAP al programa BEPS corresponde a un acto libre del beneficiario, y por el contrario, el acto objeto de reproche, impone un plazo perentorio de dos (2) años para realizar el traslado, y en caso de no hacerlo en dicho término, contado a partir de la expedición del decreto demandado el beneficiario pierde el derecho.

Para la Sala, en el sub lite, contrario a lo manifestado por la libelista, el Gobierno nacional no se excedió en el límite del ejercicio de la potestad reglamentaria al expedir el acto objeto de censura, en tanto que, delimitó su ejercicio a los propósitos de la norma habilitante consagrados en el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015, en el que, el mandato expreso quedó consignado de la siguiente manera:

«El Gobierno nacional reglamentará las condiciones para el traslado entre el sistema general de pensiones y BEPS, y la forma como el Programa Subsidio Aporte a la Pensión se cerrará gradualmente, manteniendo una alternativa para quien quiera obtener la pensión».

La Sala toma como punto de partida, el artículo 189, ordinal 11, de la Constitución Política conforme al cual, le corresponde al presidente de la República ejercer la potestad reglamentaria, mediante la expedición de decretos, resoluciones y órdenes necesarias para la ejecución de las leyes.

La jurisprudencia del Consejo de Estado se ha referido al ejercicio debido y a los límites de dicha atribución. Esta Sección¹⁶ señaló que la función que

¹⁶ Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia del 21 de octubre de 2010, Radicación 11001-03-25-000- 2005-00125-00(5242-05), Actor: Asociación Antioqueña de Empresas Sociales del Estado, C.P.: Alfonso Vargas Rincón.

cumple el Gobierno con el ejercicio del poder reglamentario es la de complementar la ley, en la medida en que sea necesario para lograr su cumplida aplicación, cuando se requiera, por ejemplo, precisar definiciones o aclarar etapas del procedimiento previsto en aquella, con el propósito de permitir su ejecución, pero ello no conlleva la interpretación de los contenidos legislativos.

De este modo, en el ejercicio de la atribución en cuestión, el ejecutivo debe limitarse a desarrollar la ley y subordinarse a su contenido, lo que quiere decir que, no le está dado introducir normas que no se desprendan natural y lógicamente de sus disposiciones, ampliar o restringir el sentido de la ley, como tampoco puede suprimirla o modificarla ni reglamentar materias que estén reservadas a ella, pues, excedería sus competencias e invadiría las asignadas por la Constitución al legislador.

Por otra parte, la jurisprudencia constitucional ha insistido en que el presidente de la República al ejercer la potestad reglamentaria «no traza de manera subjetiva y caprichosa» el contenido de la ley, sino que dicho campo lo

«determina el Congreso de la República al dictar la ley. A mayor precisión y detalle se restringirá el ámbito propio del reglamento y, a mayor generalidad y falta de éstos, aumentará la potestad reglamentaria».

La Sala pone de presente que, el desarrollo de la potestad reglamentaria por parte del presidente, tal como lo ha puntualizado la Corte Constitucional, requiere que, de manera previa, el legislador haya dispuesto unos lineamientos materiales del contenido a tratar, a partir de la cual, el Gobierno puede ejercer la función de reglamentar la ley con miras a su debida aplicación, que es de naturaleza administrativa, y está entonces sujeta a la ley.”¹⁷.

La Sala, en lo que atañe al análisis del ejercicio de la potestad reglamentaria del Gobierno nacional en el presente caso, al expedir el artículo 22.14.5.7 con el cual adicionó el Capítulo 5 al Título 14 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el artículo 212 de la Ley 1753

¹⁷ Sentencia C- 1005 de 2008.

de 2015 - Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un Nuevo País” evidencia que está fue ejercida en el marco de los lineamientos señalados por el legislador al expedir el artículo 212 de la Ley 1753 de 2018, y se limitó y subordinó a la materia allí regulada, y a los decretos que reglamentan el alcance y el funcionamiento del programa BEPS.

La Sala considera que, el poder reglamentario del Gobierno nacional, al disponer en el contenido de la norma enjuiciada que, las personas que eran beneficiarias del aporte a la pensión tendrían un plazo de un (1) año contado a partir de la finalización del término previsto en el artículo 2.2.14.5.11. para solicitar su vinculación a BEPS y el traslado del Subsidio de Aporte para Pensión otorgado por el Fondo de Solidaridad Pensional; pasado este plazo y durante el año siguiente, se autoriza el traslado del 50% del subsidio otorgado a través del Fondo de Solidaridad Pensional, distinto a lo afirmado por la demandante, no excede los límites del legislador, por el contrario, se circunscribe al objetivo de desmontar el programa al aporte a la Pensión PSAP, salvaguardando que el principio de universalidad de acceso a la seguridad social, en particular, el derecho de acceder a una pensión o recibir una suma o apoyo que le permita mitigar los riesgos de Vejez.

Lo anterior, se logó advertir de manera clara, en el análisis del cargo señalado en el epígrafe anterior, en donde como se expuso, las personas que no se trasladan durante el término señalado en el mencionado artículo 2.2.14.5.7., no pierden el derecho a beneficiarse de una pensión, en los distintos regímenes de seguridad social, con la inclusión del subsidio del aporte a la pensión que se les ha venido reconociendo.

Así las cosas, es claro que, el beneficiario no pierde ningún derecho, como lo alega la parte demandante, por cuanto mantiene el derecho al subsidio del Programa Subsidio al Aporte (PSAP), en caso en que logre pensionarse, en tal evento, no es cierto que pierda el mencionado subsidio, sino que, el valor de este no puede ser trasladado al BEPS.

Así también emerge con claridad que, la norma enjuiciada, pone de manifiesto que será prioritario el reconocimiento de la pensión, si se logran cumplir los requisitos para ello. Esta forma de regulación guarda expresa armonía con los contenidos del Decreto compilatorio 1833 de 2016, a los que se hizo referencia en los párrafos anteriores.

El decreto demandado, no se ajustó al desmonte del programa al subsidio de aporte a la pensión, de forma gradual, como lo dispuso el art. 212 de la Ley 1753 de 2015.

La Sala considera que, la disposición enjuiciada, no se aparta del querer del legislador, o impone limites no previstos en la norma, como lo sugiere la libelista, puesto que en el artículo 212 de la Ley 1753 de 23015, norma facultativa, se dispuso que el Programa al Subsidio al Aporte debía ser gradual, lo cual, se concretó por el Gobierno nacional, al establecer el término de un año, prorrogable por otro lapso igual, sin que ello implique de manera alguna que los beneficiarios pierdan el derecho al subsidio del programa PSAP.

Valga señalar, que el adjetivo gradual, al que se hizo referencia en el artículo 212 de la normativa en comento, alude a que, el desmonte del programa de aporte a la pensión se lleve a cabo de manera progresiva, sucesiva o paulatina, sin que estableciera un plazo o proceso exacto para realizarlo, en tal sentido, el poder reglamentario optó por instituir el mencionado lapso, sin que ello, vaya en contravía de la gradualidad a la que hizo alusión el legislador, puesto que, en todo caso, cumple con la condición exigida en que dicho proceso fuese sucesivo, sin probarse en el sub lite, que dicha temporalidad fuese en contra de los derechos y posibles expectativas de los beneficiarios del programa de subsidio de aporte a la pensión.

Adicionalmente a lo anterior, el referido término de 1 año prorrogable por otro igual, no modifica ni adiciona las exigencias establecidas en el régimen pensional del que sea beneficiario el trabajador, lo que se advierte es que la

razón de ser, de este lapso, se concreta en el establecimiento de un término fijo y determinado para que el interesado se traslade con el subsidio.

El decreto demandado, se excedió en el ejercicio de la potestad reglamentaria, al prever que Colpensiones solamente otorga validez a determinadas certificaciones para evaluar el otorgamiento del derecho pensional, excluyendo otra clase de certificaciones.

Sobre el argumento, según el cual «el decreto acusado únicamente permite a la administradora del programa BEPS, utilizar para esta evaluación las historias laborales de Colpensiones o los certificados laborales que emitan las Administradoras de los Fondos de Pensiones AFPs, desconociendo las demás administradoras del régimen de prima media con prestación definida, los tiempos públicos cotizados a otras cajas, la historia laboral existente en la UGPP, y los procesos en curso por no pago de aportes a la seguridad social por parte de los patronos», no le asiste razón a la demandante, por lo siguiente:

En esencia, el artículo 2.2.14.5.4. del decreto compilatorio, que regula las condiciones para el traslado del Subsidio de Aporte para Pensión a los BEPS, pone de manifiesto que, los interesados en el traslado del subsidio podrán aportar «la certificación de las cotizaciones realizadas al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, cuya vigencia no podrá ser superior a un (1) mes. Las cotizaciones efectuadas al Régimen de Prima Media con Prestación Definida no requerirán certificación y serán aportadas por la misma Administradora de BEPS, Colpensiones».

La Sala estima que, del contenido de dicha normativa no se desprende que, se excluyan certificaciones de tiempos cotizados en otras cajas, o que sean exclusivamente aquellas enunciadas, las que tengan validez jurídica para el reconocimiento pensional. Así las cosas, no es dable concluir que, la norma enjuiciada impone límites sobre tiempos cotizados a otras entidades de previsión social, como lo indica la parte demandante, además, valga resaltar que el derecho a la seguridad social en pensiones, al tenor de lo dispuesto en el artículo 48 de la Constitución Política de 1991, modificado con el Acto Legislativo 01 de 2005, se fundamenta en las cotizaciones o aportes

efectivamente realizados por el trabajador en cualquiera de los fondos previstos por la ley para tal fin.

Sumado a todo lo anteriormente expuesto, el estudio de la historia laboral por parte de Colpensiones, permite dar alcance a lo dispuesto en el artículo 212 en el que se indica que «en todo caso será prioritario el reconocimiento de la pensión si se logra cumplir los requisitos para ello», de manera que si se advierte que el interesado tiene o puede tener derecho a la pensión en el sistema general, este reconocimiento es el que debe primar, lo cual guarda armonía con el carácter irrenunciable del derecho a la seguridad social consagrado en el artículo 48 de la Constitución Política.

En otro punto, en lo relacionado con el razonamiento de la parte demandante, según el cual, el acto objeto de censura, vulnera el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la obligación de pasarse al BEPS, afecta el objeto de los recursos del Fondo de Aportes a la Pensión; la Sala considera que, dicho reproche, no puede endilgarse al acto objeto de control, en tanto que, el desmonte del programa del subsidio del aporte a la pensión, fue dispuesto en el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015, por lo que las consecuencias que este puedan tener en el establecimiento del citado fondo, son externas, al control de legalidad sobre el acto demandando.

Valga la pena precisar que, ciertamente el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, estableció el objeto o propósito del Fondo de Solidaridad Pensional, orientado a subsidiar los aportes al Régimen General de Pensiones de las personas que carezcan de suficientes recursos para pagar la totalidad del aporte, de manera que, el subsidio se concede parcialmente para remplazar los aportes del empleador y/ o del trabajador, así mismo contempla que los beneficiarios de dichos subsidios podrán escoger entre el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual.

En estos términos, se deduce entonces, que el programa del subsidio de aporte a la pensión, es una materia, que fue regulada expresamente por el legislador, en el ya mencionado artículo 26 de la Ley 100 de 1993, y el desmonte fue un asunto consagrado en el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015,

por manera que, su análisis esta por fuera del contenido del acto que esta instancia se censura.

Finalmente, en lo concerniente a la pretensión subsidiaria presentada por la demandante, consistente en declarar la legalidad condicionada, en el entendido que «el vencimiento de los plazos establecidos en el artículo 2.2.1-

4.5.5 adicionado por el artículo 1° del Decreto 387 de 2018, no podrá tener como consecuencia la pérdida del subsidio del PSAP ni su descuento de las cotizaciones reconocidas en la historia laboral» (sic), se advierte que no es posible acceder a dicho pedimento, puesto que, como se explicó de manera amplia, la norma acusada no prevé la pérdida del subsidio PSAP ni el descuento de cotizaciones.

De acuerdo con todo lo anteriormente expuesto, se negarán las pretensiones de la demanda de nulidad, presentada por Angelica Lizbeth Lozano Correa.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO: NEGAR las pretensiones de la demanda de nulidad presentada por Angélica Lizbeth Lozano Correa en contra del DECRETO 387 DE 2018 “Por el cual se adiciona el Capítulo 5 al Título 14 de la Parte 2 del Libro 2 del Decreto número 1833 de 2016, a efectos de reglamentar el artículo 212 de la Ley 1753 de 2015 - Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un Nuevo País” y se dictan otras disposiciones”.

SEGUNDO: Ejecutoriada esta providencia, por la Secretaría de la Sección,

ARCHIVAR el expediente con las anotaciones de rigor en la plataforma SAMAI

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

Firmado electrónicamente JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERA
Firmado electrónicamente JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR	Firmado electrónicamente ELIZABETH BECERRA CORNEJO

Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.