Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 2941 de 2024

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de agosto de dos mil veinticuatro (2024)

Referencia: NULIDAD.

Radicación: 11001-03-25-000-2020-00973-00 (2941-2020)

Demandante: Enrique Rodríguez Fontecha

Demandada: Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Defensa Nacional

Vinculada: Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, CASUR

Temas: Derecho a la seguridad social y naturaleza jurídica de la asignación de retiro. Margen de configuración del legislador en materia pensional. Las leyes marco. Potestad reglamentaria prevista en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política. Competencia para establecer el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública. Principio de igualdad como parámetro de validez de las normas jurídicas. Test de igualdad. NIEGA PRETENSIONES.

SENTENCIA DE ÚNICA INSTANCIA

Procede la Sala a dictar sentencia de única instancia dentro del proceso de nulidad promovido por el señor Enrique Rodríguez Fontecha contra la Nación, Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Ministerio de Defensa Nacional, y como vinculada la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, con el fin de que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES¹

Que se declare la nulidad de los apartes «que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años» y «los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio», del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.

¹ Demanda y subsanación visibles en índices 3 y 6 de la plataforma Samai. Se destaca que, mediante auto del 26 de octubre de 2021, algunas se rechazaron y otras se remitieron a la Corte Constitucional para lo de su competencia (índice 13, ídem).

Calle 12 No. 7 – 65 – Tel: (57-1) 350-6700 Bogotá D.C. – Colombia www.consejodeestado.gov.co

HECHOS

Que, desde el año 1989 se han expedido decretos que prevén el derecho a la asignación de retiro para miembros de la Fuerza Pública que atentan contra el derecho a la igualdad al diferenciar las causales para tener derecho a dicha prestación.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Que los actos acusados vulneraron los artículos 13, 48, 53, 150 y 230 de la Constitución Política; Ley 5ª de 1988 y 237 del CPACA.

Que se crearon unas causales inexplicables que aumentan el tiempo de servicio para tener derecho a la asignación de retiro, lo cual genera un aspecto sancionatorio para aquellos que deciden retirarse voluntariamente o son retirados de forma absoluta, circunstancia que atenta contra el derecho a la igualdad, la vida y la familia, a la salud, a una asignación y a ejercer otra labor más temprano, por lo que todo el personal uniformado debe percibir dicha prestación con 15 años de servicio.

Que se desconoce el principio de favorabilidad, el derecho a la igualdad, al trabajo y los tratados internacionales, al impedir que el uniformado que «esté cansado» del servicio a la patria después de 15 años ininterrumpidos, que no desee más esa profesión «riesgosa peligrosa y cada día más desacreditada», o que por motivos insalvables tenga que retirarse, sea penalizado con la pérdida del derecho a percibir la asignación de retiro.

Que el ejecutivo creó una causal punitiva desigual exigiendo que aun ante circunstancias de fuerza mayor o caso fortuito una persona no pueda retirarse sino cuando cumpla 20 años, dado que, si se desvincula con 15 años, no podrá ser beneficiario de una retribución mensual vitalicia, situación que impide a los uniformados atender a su familia o a dedicarse a ejercer otra actividad laboral.

Que el centro del debate es el «derecho a asignación de retiro con 15 años cuando la fuerza los retire y la negativa a la asignación de retiro cuando el uniformado se retire voluntariamente y no tenga 20 años de servicio- o 25- ». (Cursivas del texto original).

Que se deben anular los apartes acusados, toda vez que no existen razones para ese paso regresivo de crear lapsos diferentes en personas en idénticas circunstancias de todo tipo para hacer una grave diferenciación en los tiempos exigidos para obtener una asignación de retiro, concediéndola para unos y negándolas a otros, sin tener en cuenta que la Caja tiene la cobertura presupuestal fundada en los ahorros de toda la vida de los uniformados cotizantes y sus intereses, sin que se adviertan motivos para negar la prestación a quienes se desvinculen con 15 años de servicio.

Que dicha distinción lesiona a los miembros de la Fuerza Pública, dada la desproporción en el servicio activo, ocasionando una inequidad, trato desigual y discriminatorio, constitucionalmente reprochable, al obligar a prestar 5 años más a ciertos uniformados, lo cual atenta contra el buen servicio público, el interés general, la salud mental del servidor y la de su familia. Que esta inequidad constituye una condición excesiva, desproporcionada e irracional, contrariando lo ordenado por la Corte Constitucional en sentencia C-132 de 2009.

Que se deben aplicar los fundamentos expuestos en las sentencias que declararon la inexequibilidad de los Decretos 1091 de 1995 y 2070 de 2003, en las cuales se consideró que existió una trasgresión al principio de favorabilidad al equiparar a los militares con otros servidores del Estado, como es el caso del personal civil no uniformado adscrito al Ministerio de Defensa.

CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Ministerio de Hacienda y Crédito Público². Se opuso a las pretensiones expresando que, si bien suscribió el Decreto 4433 de 2004, tal circunstancia responde exclusivamente a aspectos de índole presupuestal, dado que la norma en referencia determina elementos que implican la disponibilidad y ejecución de recursos en torno al régimen pensional y asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, teniendo en cuenta que la fuente para atender el pago de las asignaciones de retiro, corresponde en su mayoría al presupuesto nacional que es transferido a las cajas de retiro de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional.

Que la diferencia dispuesta en la norma demandada obedece a unas causales específicas, las cuales no resultan inequitativas o desiguales en su concepción, pues no es lo mismo que un miembro de la Fuerza Pública presente disminución de la capacidad psicofísica a que decida voluntariamente retirarse. Que la asignación de retiro siempre deberá guardar relación con los postulados de sostenibilidad fiscal y financiera, y por ello, pretender unificar un mismo tiempo para su reconocimiento atentaría contra dicho principio, dado que el financiamiento en su mayoría proviene del presupuesto general de la Nación.

Que, contrario a lo manifestado por el demandante, la existencia de la mencionada distinción a favor de los miembros de la Fuerza Pública, lejos de ser inconstitucional o ilegal, pretende hacer efectivos los principios de igualdad material y equidad, a partir del establecimiento de unas mejores condiciones que permitan acceder a un régimen pensional más benéfico en tiempo, en porcentajes o en derechos, en aras de equilibrar el desgaste físico y emocional sufrido durante un largo período de tiempo, por la prestación ininterrumpida de la función que ejercen.

Ministerio de Defensa Nacional³. Expuso que en cualquier momento el personal vinculado a la Policía Nacional puede presentar su retiro por voluntad propia, y se le reconocerán las asignaciones a que haya lugar dependiendo del tiempo de servicio, sin que ello vulnere el principio de autodeterminación, pues la norma establece el tiempo necesario para ser beneficiario de la asignación de retiro y no es posible inferirse que, solo cuando consolide el derecho a la prestación, pueda desvincularse el uniformado.

Que el interesado no demostró de forma fehaciente en qué situación de desigualdad concreta se ha puesto al uniformado con la aplicación de la normativa demandada, pues la igualdad que se invoca obedece a una interpretación subjetiva, que no permite analizar el desconocimiento de dicho principio. Además, que la igualdad se predica entre iguales, sin embargo, en el presente asunto no existe ninguna invocación de cambio de régimen, de tiempos, de transición normativa que permita sustentar la alegada transgresión.

Que, el Gobierno Nacional en virtud de los artículos 189 (numeral 11) superior, 1.° de la Ley 4ª de 1992 y 1.° de la Ley 923 de 2004, contó con expresa habilitación para fijar el régimen salarial y prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, reglamentando todos los aspectos inherentes a la forma de generación, condicionamientos y requerimientos necesarios para la adquisición de dichos derechos, sin desmejorar ni discriminar a los miembros de la Policía Nacional.

Formuló las excepciones de: i) falta de integración del contradictorio al considerar que debían vincularse al proceso a la Policía Nacional y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, al tener interés directo en las resultas del proceso; e

1. inepta demanda, en tanto, la parte demandante no esbozó razones claras, ciertas, específicas, pertinentes y suficientes en el concepto de violación.

TRÁMITE EN ÚNICA INSTANCIA

La demanda fue admitida mediante auto del 26 de octubre de 2021, se rechazaron algunas pretensiones y se declaró la falta de jurisdicción en relación con otras. Mediante auto del 4 de octubre de 2022, se vinculó a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en calidad de tercero interesado. El 6 de julio de 2023, se declararon no probadas las excepciones previas formuladas por el Ministerio de Defensa Nacional.

El 16 de enero de 2024, se evidenció la posibilidad de emitir sentencia anticipada en los términos del artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, se prescindió de la audiencia inicial prevista en el artículo 189 de la Ley 1437 de 2011, se decretaron las pruebas, se fijó litigio y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión.

ALEGATOS DE CONCLUSIÓN

La parte demandante⁴ reiteró los argumentos por los cuales considera que los apartes demandados deben ser declarados nulos; el Ministerio de Hacienda y Crédito Público⁵ insistieron en las razones expuestas en la contestación.

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional⁶. Que el Decreto 4433 de 2004 define dos situaciones de tratamientos por temporalidad para los miembros que se desvinculen de la Policía Nacional con un diferencial de 5 años, por lo que no puede predicarse el principio de igualdad entre desiguales.

El Ministerio de Defensa Nacional y el Ministerio Público guardaron silencio en esta procesal⁷.

Se resolverá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES

Se deberá determinar si los apartes del primer inciso del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, concretamente, los que señalan: «que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años» y «los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio», están viciados de nulidad por infracción de las normas en que debían fundarse, al establecer una supuesta discriminación que vulnera el principio de igualdad, por aumentar el tiempo para tener derecho a la asignación de retiro a más de 15 años.

El derecho a la seguridad social y naturaleza jurídica de la asignación de retiro

El Estado Colombiano ha sido parte en varios instrumentos internacionales que se han ocupado de la seguridad social como derecho que procura el bienestar general de una sociedad a través de normas, instituciones y procedimientos en materia de salud y de medios económicos ante riesgos y contingencias que se presentan en la vida de las personas.

Para señalar algunos de tales instrumentos internacionales, la Declaración Universal de los Derechos Humanos, en el artículo 22, consagró que «Toda persona, como miembro de la sociedad, tiene derecho a la seguridad social, y a obtener, mediante el esfuerzo nacional y la cooperación internacional, habida cuenta de la organización y los recursos de cada Estado, la satisfacción de los derechos económicos, sociales y culturales, indispensables a su dignidad y al libre desarrollo de su personalidad» y en el artículo 25 estipuló que toda persona «tiene asimismo derecho a los seguros en caso de desempleo,

⁴ Índice 52, ídem.

⁵ Índice 50, ídem.

⁶ Índice 51, ídem.

⁷ Según constancia secretarial visible en índice 53, ídem.

enfermedad, invalidez, viudez, vejez u otros casos de pérdida de sus medios de subsistencia por circunstancias independientes de su voluntad».

En el artículo 9 del Pacto Internacional de Derechos Sociales y Culturales los Estados partes reconocieron el derecho de toda persona a la seguridad social, incluso al seguro social y en idéntico sentido, la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre, en el artículo 16, estipuló que «Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia».

En relación con este aspecto, el preámbulo de la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) señaló la importancia de las pensiones de vejez y de invalidez como una de las condiciones laborales que deben garantizarse a fin de alcanzar la paz. Y en el año 1952, se suscribió el Convenio 102 de la OIT sobre la seguridad social (norma mínima), la cual contempló la pensión de vejez, como una garantía mínima para las personas protegidas⁸. Luego, se suscribió el Convenio 128 sobre las prestaciones de vejez, invalidez y muerte (1967), en el que se resalta la importancia de esas prestaciones sociales⁹.

Se destaca que, a pesar de que tales instrumentos internacionales no han sido ratificados por Colombia, estos hacen parte del denominado soft law o derecho blando internacional y tienen utilidad interpretativa al armonizarlos con la Constitución y las normas que han consagrado el carácter esencial de la seguridad social y del derecho pensional.

Así, la Ley 319 de 1996 aprobó el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales «Protocolo de San Salvador», en el cual se reconoció el derecho a la seguridad a toda persona «que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa».

A su vez, el artículo 48 de la Constitución Política consagra la seguridad social como un derecho irrenunciable y como un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad en los términos en que lo establezca la ley.

Uno de los componentes del derecho a la seguridad social es aquella prestación que tiene la finalidad de amparar la contingencia de la vejez, de manera que se le permita al afiliado mantener las condiciones necesarias para su subsistencia y de esta manera «garantizar al trabajador que, una vez transcurrido un cierto lapso de

⁸ Artículo 25 del Convenio 102 de 1952.

⁹ Los Convenios 102 de 1952 y 128 de 1967 no han sido ratificados por Colombia. Ver página web de la oit: http://www.ilo.org/dyn/normlex/es/f?p=1000:11210:0::NO:11210:P11210_COUNTRY_ID:102595

prestación de servicios personales y alcanzado el tope de edad que la ley define, podrá pasar al retiro, sin que ello signifique la pérdida del derecho a unos ingresos regulares que le permitan su digna subsistencia y la de su familia, durante una etapa de la vida en que, cumplido ya el deber social en qué consiste el trabajo y disminuida su fuerza laboral, requiere una compensación por sus esfuerzos y la razonable diferencia de trato que amerita la vejez¹⁰».

En este sentido, y bajo los principios constitucionales, la Ley 100 de 1993 organizó el Sistema de Seguridad Social Integral como un conjunto de obligaciones del Estado y la sociedad, con instituciones y recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, y las demás que se llegaren a incorporar normativamente en el futuro, con el objeto de garantizar esos derechos irrenunciables de las personas¹¹, a través de la protección de las contingencias que las puedan afectar, y les permitan tener una calidad de vida acorde con la dignidad humana.

Ahora, si bien el artículo 279 ibidem, excluyó de su aplicación a las Fuerzas Militares y de Policía Nacional y al personal regido por el Decreto 1214 de 1990, de manera que este personal tiene su régimen propio como se estudiará más adelante, tanto la jurisprudencia de la Corte Constitucional¹² como de esta Corporación¹³ ha equiparado la asignación de retiro con la pensión de vejez, señalando que el primer emolumento se constituye en «una modalidad de prestación social que se asimila a la pensión de vejez y que goza de un cierto grado de especialidad (en requisitos), atendiendo la naturaleza especial del servicio y las funciones que cumplen los servidores públicos a quienes se les reconoce».

En ese sentido, se ha sostenido que la asignación de retiro tiene una finalidad social teniendo en cuenta su naturaleza prestacional, en la medida en que permite garantizar la digna subsistencia de los miembros de la respectiva institución en situación de retiro, carácter que evidencia la identidad que existe respecto de la pensión de vejez del régimen general que del mismo modo busca amparar al servidor frente a dicha contingencia; situación de la cual se desprende su relación inescindible con el derecho a la seguridad social, al ser parte integrante de dicha garantía para los miembros de la Fuerza Pública.

Configuración del legislador en materia pensional

Para cumplir con el objeto de la seguridad social, esto es, otorgar a las personas calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que las afecten, se previó su desarrollo de manera progresiva. A tal efecto, la Corte Constitucional¹⁴ ha explicado que el legislador cuenta con una

¹⁰ Corte Constitucional sentencia C-107 de 2002.

¹¹ Artículo 1.°.

¹² Corte Constitucional sentencia C-432 de 2004.

¹³ Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia de unificación del 25 de abril de 2019, radicado: 5001-33-33-000-2013-00237-01(1701-16) CE-SUJ2-015-19.

¹⁴ Se pueden consultar las sentencias C-078 de 2017 y C-083 de 2019.

amplia potestad para establecer los mecanismos necesarios, de un lado para hacer sostenible financieramente el sistema y, de otro, para fijar los requisitos de acceso a las prestaciones, siempre y cuando estos persigan la protección de todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida.

Este margen de configuración normativa en materia de seguridad social y, particularmente, en asuntos pensionales¹⁵, le permite al Congreso de la República una amplia discrecionalidad para «configurar, coordinar y asegurar su prestación a través de las estructuras o sistemas que considere idóneos y eficaces», con el fin de definir los requisitos para el reconocimiento de las prestaciones pensionales, así como para configurar aspectos técnicos, económicos y actuariales de la financiación de las prestaciones.

Sin embargo, esta potestad no es absoluta, pues el Alto Tribunal Constitucional ha señalado que dicho ejercicio se encuentra sujeto a las siguientes limitantes: i) reglas y prohibiciones constitucionales expresas, como por ejemplo por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho; ii) principios del sistema pensional como lo son la eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, participación, unidad y sostenibilidad financiera.; y iii) derechos fundamentales de los afiliados, ejemplo de ello es que la protección de la sostenibilidad financiera del sistema pensional, debe ser razonable y proporcional¹⁶.

Las leyes marco

La Constitución Política de Colombia en el artículo 150 numeral 19, previó las leyes marco, las cuales han sido definidas por la jurisprudencia de esta corporación¹⁷ como «aquel tipo de norma que señala criterios, principios y lineamientos a los cuales otra autoridad administrativa debe sujetarse para expedir las disposiciones que desarrollan determinadas materias».

En esta disposición señaló de forma taxativa los temas que deben regularse mediante estas normas, a saber:

Organizar el crédito público.

Regular del comercio exterior y señalar el régimen de cambio internacionales, en concordancia con las funciones que la Constitución consagra para la Junta Directiva del Banco de la República.

Modificar, por razones de política comercial los aranceles, tarifas y demás disposiciones concernientes al régimen de aduanas.

¹⁵ Sentencias C-623 de 2004, C-435 de 2017, C-197 de 2023, C-227 de 2023 y C-054 de 2024.

¹⁶ Corte Constitucional, sentencias C-1032 de 2006 y C-078 de 2017. Tesis reiterada el fallo C-054 de 2024.

¹⁷ Consejo de Estado, Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 10 de octubre de 2019, radicado: 11001 - 03-25-000-2012-00582 00 (2171-2012) acumulado 11001-03-25-000-2015-00544 00 (1501-2015).

Regular las actividades financiera, bursátil, aseguradora y cualquiera otra relacionada con el manejo, aprovechamiento e inversión de los recursos captados del público.

Fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y la Fuerza Pública.

Regular el régimen de prestaciones sociales mínimas de los trabajadores oficiales.

Así, en este tipo de leyes se presenta una concurrencia de competencias entre el legislativo y el ejecutivo, pues el Congreso de la República expide una ley en la cual establece las normas generales, señalando los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional.

De esta forma, en desarrollo de las leyes marco «el Presidente expide los denominados decretos ejecutivos, destinados a reglamentar, en forma por demás amplia, los asuntos a que se refiere la ley, decretos éstos que, por cierto, no tienen la misma jerarquía de la ley de la cual se derivan, pese a tener su misma generalidad y obligatoriedad¹⁸.». (Se destaca).

La potestad reglamentaria prevista en el artículo 150 numeral 19 superior

A diferencia de la potestad reglamentaria regulada en el artículo 187 numeral 11 superior, que reglamenta una ley ordinaria, la del artículo 150 numeral 19 se lleva a cabo respecto de una ley marco. Dicha clasificación tiene incidencia en los límites y libertad de configuración entre una y otra, pues cuando se trata de la primera, el ejecutivo no puede exceder los mandatos impuestos por la norma superior, mientras que, la de una ley marco está restringida por la materia cuyos principios y directrices generales son impuestos por el legislador, sin que se pueda admitir que aquella sea un parámetro de taxatividad para regularla.

Se hace importante destacar que, por expreso mandato constitucional, el presidente de la República ejerce, entre otras, las siguientes potestades reglamentarias:

1. La del artículo 189 numeral 11 Superior, esto es, la de leyes ordinarias.
2. La del artículo 150 numeral 19 ibidem, esto es, leyes marco.
3. La de los reglamentos constitucionales autónomos¹⁹.

En el presente asunto, se observa que la atribución ejercida por el ejecutivo es la regulada en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política, pues la Ley 923 de 2004 señaló las normas, objetivos y criterios que debería observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública y, el Decreto 4433 de 2004 aquí enjuiciado, regulando entre otros aspectos, la asignación de retiro, partidas computables, orden de beneficiarios por muerte en servicio activo, aportes para la asignación de retiro, pensión de sobrevivientes, de aquel personal, entre otros.

¹⁸ Corte Constitucional, sentencias C-026 de 2020 y C-028 de 2021.

¹⁹ Artículo 189 numeral 17, 355, 224 y 131 inciso 3.°, 202 de la Constitución Política.

Esta Corporación²⁰ señaló que se trata de una potestad reglamentaria de tipo especial ampliada, que la Constitución Política le atribuye al Gobierno Nacional con el fin de que complemente las leyes, en los términos definidos por la ley marco, lo cual les confiere la fuerza para modificar o incluso sustituir disposiciones con fuerza de ley, dentro de los límites que impone la materia que debe ser objeto de este tipo de regulación. Además, estableció las siguientes características:

Libertad de reglamentación del Ejecutivo ampliada que tiene una relación inversamente proporcional a los aspectos detallados por la ley.

En sentido material, complementa la ley.

Solamente pueden estar referidos a los temas objeto de ley marco, taxativamente descritos en el artículo 150 numeral 19 de la Constitución Política.

Tiene la posibilidad de modificar disposiciones con rango de ley que estén relacionadas con la materia de la ley marco.

Puede regular elementos sustanciales y accidentales de la materia objeto de desarrollo.

En este sentido, los límites respecto de dicha potestad son más difusos, pues no todos los aspectos que a través del reglamento se regulan deben estar indefectiblemente contenidos en la ley, característica que se hace aún más palpable cuando se observa que el contenido normativo legislativo que le sirve de referente se limita a señalar principios, políticas y criterios generales para regular determinada materia.

Competencia para establecer el régimen pensional de los miembros de la Fuerza Pública

Con la entrada en vigencia de la Constitución de 1991, la competencia para fijar el régimen prestacional de los empleados públicos en general y de los miembros de la Fuerza Pública se atribuyó de manera concurrente al Congreso y al presidente de la República²¹. El primero de ellos establece el marco general al cual se debe sujetar el segundo para regular la materia.

En desarrollo del artículo 150 numeral 19 superior, se expidió la Ley 4.ª de 1992, que estableció:

«Artículo 1.º El Gobierno Nacional, con sujeción a las normas, criterios y objetivos contenidos en esta Ley, fijará el régimen salarial y prestacional de:

[…]

d. Los miembros de la Fuerza Pública.

²⁰ Se pueden consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 3 de diciembre de 2002, Expediente No. S-764 y Sala Plena de la Sección Segunda, sentencia del 10 de octubre de 2019, radicado: 11001-03-25-000-2012-00582 00 (2171-2012) acumulado 11001-03-25-000-2015-00544 00 (1501-2015).

²¹ Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, sentencia del 19 de febrero de 2018, radicado: 11001- 03-25-000-2011-00167-00(0580-2011).

Artículo 2.º Para la fijación del régimen salarial y prestacional de los servidores enumerados en el artículo anterior, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta los siguientes objetivos y criterios:

El respeto a los derechos adquiridos de los servidores del Estado tanto del régimen general, como de los regímenes especiales. En ningún caso se podrán desmejorar sus salarios y prestaciones sociales;

El respeto a la carrera administrativa y la ampliación de su cobertura;

La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal;

La racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo o entidad;

[…]

Artículo 10.º Todo régimen salarial o prestacional que se establezca contraviniendo las disposiciones contenidas en la presente Ley o en los decretos que dicte el Gobierno Nacional en desarrollo de la misma, carecerá de todo efecto y no creará derechos adquiridos.». (Se destaca).

Luego, se promulgó el Decreto 2070 de 2003, por medio del cual el presidente de la República, en uso de las facultades extraordinarias conferidas por la Ley 797 de 2003, reformó el régimen pensional propio de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, regulando, entre otras prestaciones, la asignación de retiro.

La Corte Constitucional, a través de la sentencia C-432 de 2004 declaró inexequibles el numeral 3.° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 2070 de 2003, por considerar que estas normas, al regular el régimen prestacional de los miembros de la Fuerza Pública, especialmente, la asignación de retiro, en virtud de facultades extraordinarias, desconocían el artículo 150, numerales 10 y 19, literal e), del ordenamiento superior, según el cual, le corresponde al Congreso de la República reglamentar dicha materia a través de leyes marco y no podía hacerlo por medio de una habilitación legal.

Posteriormente, el Congreso de la República expidió la Ley Marco 923 del 30 de diciembre de 2004, por la cual se señalaron los objetivos y criterios que debía observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública. Al revisar los antecedentes de tal norma, se observa que el legislador entendía que la ley que debía expedir tenía que fijar un «mínimo de garantías»²², tal y como lo había señalado la Corte Constitucional en la sentencia C-432 de 2004 y establecer un marco. Mientras que «lo restante por hacer» sería del ámbito del ejecutivo²³, esto es, una competencia compartida entre el ejecutivo y el legislativo, dado que no se trataba de una ley que confiriera facultades²⁴.

²² Ver Gaceta del Congreso 386 del 23 de julio de 2004, página 26. Exposición de motivos. También se puede observar en la Gaceta del Congreso 578 del 28 de septiembre de 2004, página 3, Informe para Ponencia para primer debate al proyecto de ley 024 de 2004, Cámara.

²³ Ver Gaceta del Congreso 637 del 22 de octubre de 2004, página 15. Primer debate del Proyecto de ley número 024 de 2004 Cámara.

²⁴ Cfr. Página 17.

En el artículo 2.° de la mencionada ley, se consagró que para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, el Gobierno Nacional tendrá en cuenta además de los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad, los objetivos y criterios, como: i) el respecto de los derechos adquiridos;

los riesgos inherentes a la actividad especial de quienes pertenecen a las Fuerzas Militares y de Policía; iii) la sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; iv) el mantenimiento del poder adquisitivo de las asignaciones de retiro y de las pensiones; entre otros.

Por su parte, el artículo 3.° previó los elementos mínimos que debería tener en cuenta el régimen de asignación de retiro, la pensión de invalidez y sus sustituciones, la pensión de sobrevivientes y los reajustes de estas, correspondientes a los miembros de la Fuerza Pública, entre los cuales se destacan:

«3.1. El derecho a la asignación de retiro para los miembros de la Fuerza Pública se fijará exclusivamente teniendo en cuenta el tiempo de formación, el de servicio y/o el aportado. El tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro será mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito para reconocer el derecho un tiempo superior a 25 años.

A los miembros de la Fuerza Pública en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia de la presente Ley, no se les exigirá como requisito para el reconocimiento del derecho un tiempo de servicio superior al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley cuando el retiro se produzca por solicitud propia, ni inferior a 15 años cuando el retiro se produzca por cualquier otra causal.

Excepcionalmente, para quienes hayan acumulado un tiempo de servicio en la Fuerza Pública por 20 años o más y no hayan causado el derecho de asignación de retiro, podrán acceder a esta con el requisito adicional de edad, es decir, 50 años para las mujeres y 55 años para los hombres.

En todo caso, los miembros de la Fuerza Pública que se retiren o sean retirados del servicio activo sin derecho a asignación de retiro o pensión, tendrán derecho al reconocimiento del bono pensional por el total del tiempo servido, de conformidad con las normas del Sistema General de Pensiones.

El monto de la asignación de retiro será fijado teniendo en cuenta el tiempo de servicio del miembro de la Fuerza, el cual no podrá ser inferior al cincuenta por ciento (50%) por los primeros quince (15) años de servicio, ni superior al noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

El aporte para la asignación de retiro a cargo de los miembros de la Fuerza Pública será fijado sobre las partidas computables para dicha asignación, el cual estará a cargo de los miembros de la Fuerza Pública en un porcentaje que no será inferior al cuatro punto cinco por ciento (4.5%), ni superior al cinco por ciento (5%).

[…]

3.8. Las asignaciones de retiro, las pensiones de invalidez de los miembros de la Fuerza Pública y su sustitución, así como las pensiones de sobrevivientes en ningún caso serán inferiores al salario mínimo legal mensual vigente. La sustitución de la pensión será igual a lo que venía disfrutando el titular, con excepción de los porcentajes adicionales para quienes se pensionen a partir de la vigencia de la presente Ley. En todo caso, la asignación mensual de retiro de los soldados profesionales no podrá ser inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. […]». (Destacado intencional).

En virtud de ello, el Gobierno Nacional expidió el Decreto 4433 de 2004, en el cual reguló los siguientes temas:

Asignación de retiro, partidas computables.

Orden de beneficiarios por muerte en servicio activo, sustitución de la asignación de retiro y pensiones.

Aportes para la asignación de retiro, pensión de sobrevivientes, pensión de invalidez.

Forma de pago de las asignaciones de retiro y pensiones,

Compatibilidad de la asignación de retiro y pensiones.

Destinación de los aportes y administración de los recursos.

Contribuciones a las cajas de retiro del personal retirado en goce de asignación de retiro o sus beneficiarios en goce de pensión.

Mesada adicional de la asignación de retiro.

Oscilación de la asignación de retiro y pensiones.

Prescripción de mesadas.

Constitución de un fondo especial.

Específicamente y lo que es objeto del presente medio de control, el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004 estableció para efectos del reconocimiento de la asignación de retiro, lo siguiente:

«Artículo 25. Asignación de retiro para el personal de la Policía Nacional. Los Oficiales y el personal del Nivel Ejecutivo de la Policía Nacional que ingresen al escalafón a partir de la fecha de entrada en vigencia del presente decreto y que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años, por llamamiento a calificar servicios, por disminución de la capacidad psicofísica, o por voluntad del Gobierno, y los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional se les pague una asignación mensual de retiro, así:

El setenta por ciento (70%) del monto de las partidas computables a que se refiere el artículo 23 del presente decreto, por los primeros veinte (20) años de servicio.

El porcentaje indicado en el numeral anterior se adicionará en un cuatro por ciento (4%) por cada año que exceda de los veinte (20) hasta los veinticuatro (24) años, sin sobrepasar el ochenta y cinco por ciento (85%).

A su vez, el ochenta y cinco por ciento (85%) de que trata el numeral anterior se adicionará en un dos por ciento (2%) por cada año, sin que el total sobrepase el noventa y cinco por ciento (95%) de las partidas computables.

Parágrafo 1°. También tendrán derecho al pago de asignación mensual de retiro, en las condiciones previstas en este artículo, los oficiales, y los miembros del Nivel Ejecutivo que se retiren por solicitud propia, siempre y cuando tengan veinte (20) años de servicio a la Policía Nacional, y hayan cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad los hombres y cincuenta (50) años de edad las mujeres.

Parágrafo 2°. [Declarado nulo mediante sentencia del 12 de abril de 2012²⁵]». (Negrita fuera del texto original).

De esta forma, se realizó una diferenciación en tiempo de servicio para el personal que ingresó a la Policía Nacional a partir de la entrada en vigencia del mencionado Decreto, respecto de quienes se encontraban vinculados al momento de su expedición.

Principio de igualdad como parámetro de validez de las normas jurídicas

Este principio es una de las garantías más importantes para todas las personas, pues impone al Estado y sus autoridades el deber de otorgarles el mismo trato y protección y, a su vez, les reconoce el goce de los mismos derechos, libertades y oportunidades, eliminando cualquier forma de discriminación. Además, en criterio de la Corte Constitucional, con fundamento en el principio de no discriminación, la ley no puede fijar condiciones distintas a algunos sectores de la población sin una justificación objetiva y razonable, o que no tengan una relación de proporcionalidad entre los hechos que le sirven de causa a la norma y los fines que ésta persigue²⁶.

El artículo 13 de la Constitución Política regula dos dimensiones de la igualdad a saber: i) la formal o ante la ley, que se fundamenta en que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, y por ende deben recibir la misma protección y trato de las autoridades, y gozar de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna clase de discriminación; y la ii) material o de trato, según la cual el Estado debe adoptar medidas positivas para superar las desigualdades de grupos que históricamente han sido discriminados, y de aquellas personas que se encuentran en una situación de debilidad manifiesta²⁷.

La Corte Interamericana de Derechos Humanos, lo ha concebido de la siguiente manera:

«[…] Sobre el principio de igualdad ante la ley y la no discriminación, la Corte ha señalado que la noción de igualdad se desprende directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o de cualquier forma lo discrimine del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación. La jurisprudencia de la Corte también ha indicado que en la actual etapa

²⁵ Consejo de Estado, Sección Segunda, radicado: 11001032500020060001600 (1074-07).

²⁶ Corte Constitucional, Sentencia C-339 de 1996.

²⁷ Corte Constitucional, sentencia T-629 de 2010.

de la evolución del derecho internacional, el principio fundamental de igualdad y no discriminación ha ingresado en el dominio del jus cogens. Sobre él descansa el andamiaje jurídico del orden público nacional e internacional y permean todo el ordenamiento jurídico.

Además, el Tribunal ha establecido que los Estados deben abstenerse de realizar acciones que de cualquier manera vayan dirigidas, directa o indirectamente, a crear situaciones de discriminación de jure o de facto. Los Estados están obligados a adoptar medidas positivas para revertir o cambiar situaciones discriminatorias existentes en sus sociedades, en perjuicio de determinado grupo de personas. Esto implica el deber especial de protección que el Estado debe ejercer con respecto a actuaciones y prácticas de terceros que, bajo su tolerancia o aquiescencia, creen, mantengan o favorezcan las situaciones discriminatorias.

La Convención Americana, al igual que el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, no contiene una definición explícita del concepto de “discriminación”. Tomando como base las definiciones de discriminación establecidas en el Artículo

de la Convención Internacional sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación Racial y el Artículo 1.1 de la Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, el Comité de Derechos Humanos del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (en adelante “Comité de Derechos Humanos”) ha definido la discriminación como:

Toda distinción, exclusión, restricción o preferencia que se basen en determinados motivos, como la raza, el color, el sexo, el idioma, la religión, la opinión política o de otra índole, el origen nacional o social, la propiedad, el nacimiento o cualquier otra condición social, y que tengan por objeto o por resultado anular o menoscabar el reconocimiento, goce o ejercicio, en condiciones de igualdad, de los derechos humanos y libertades fundamentales de todas las personas.». (Se destaca).

Ahora, con el fin de evaluar la afectación de dicho principio por normas incluidas en el ordenamiento jurídico, es necesario hacer un estudio de las situaciones frente a las cuales se plantea la existencia de un trato diferente, para lo cual la Corte Constitucional, en ejercicio del control abstracto de constitucionalidad, ha acudido a herramientas metodológicas especiales tales como el test de igualdad²⁸, que permite establecer si la diferencia de trato hacia algún sector de la población está constitucionalmente justificada, compuesto por tres etapas de análisis a saber:

Determinación de los criterios de comparación, esto es, establecer si se trata de sujetos de la misma naturaleza;

Definir si existe un trato desigual entre iguales o igual entre desiguales; y

Concluir si la diferencia de trato está justificada constitucionalmente.

En todo caso, se resalta que la jurisprudencia constitucional también ha sostenido de manera unánime²⁹ que el principio de igualdad consagrado en el artículo 13 de la Carta no proscribe ni elimina la posibilidad de que el legislador contemple

²⁸ Se pueden consultar las sentencias de la Corte Constitucional: C-093 de 2001, C-250 de 2012, C-015 de 2014, y C-084 de 2020, entre otras.

²⁹ T-530 de 2002, T-119 de 2001, T-540 de 2000, T- 117 de 2003, C-1110 de 2001.

regímenes o tratos diferenciados entre grupos respecto de un mismo tema, asunto, derecho o prerrogativa, siempre y cuando esa diferencia se ajuste a los preceptos constitucionales.

Así, el artículo 13 superior no debe entenderse «como un mandato que establece una igualdad mecánica o automática»³⁰, por lo que ha diferenciado entre aquellas medidas que implican un trato discriminatorio y aquellas que, aunque otorgan un trato desigual, se basan en circunstancias objetivas y razonables y, por lo tanto, se ajustan a la Constitución.

Resaltando que para la adopción de estas últimas deben cumplirse los siguientes presupuestos: «i) que las personas sujetos del trato desigual se encuentren efectivamente en distinta situación de hecho; ii) que dicho trato tenga una finalidad que consulte los valores y principios constitucionales; (iii) que la diferencia de situación, la finalidad que se persigue y el trato desigual que se otorga tengan una racionalidad interna; y (iv) que exista proporcionalidad entre estos aspectos, es decir, el trato diferente, las circunstancias de hecho y la finalidad, por lo cual ha concluido que la diferencia de trato resulta insuficiente, per se, para predicar la vulneración del derecho a la igualdad».

Resolución del caso concreto

A pesar de la redacción confusa de la demanda, y acorde con la fijación del litigio, observa esta Sala que la parte demandante considera que los apartes del primer inciso del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, que aumentó el tiempo de servicio para tener derecho a la asignación de retiro -20 o 25 dependiendo de la causal de retiro- para los policiales que se vincularon a partir de la entrada en vigencia de dicha normativa, comporta una discriminación respecto del personal que adquiría el derecho con menor tiempo de servicio, esto es, 15 años.

En este sentido, la Sala considera que es procedente adelantar un test de igualdad con el fin de verificar si dicha disposición vulnera el mencionado principio. Ahora, según se analizó, el legislador tiene un amplio margen de configuración en materia pensional, por lo que, en estos casos, debe emplearse un juicio de intensidad débil³¹:

Se trata del personal uniformado de la Policía Nacional que ostentan los mismos rangos, esto es, oficiales, suboficiales y nivel ejecutivo, así como los grados de responsabilidad y calificación profesional requerida, encontrándose en los mismos supuestos de hecho, circunstancia que les permite compararse.

El trato desigual otorgado es que, a los policiales que se encontraban vinculados a la entrada en vigencia de la Ley 923 de 2004 (véase Decreto 1212 de 1990), y se retiraban por llamamiento a calificar servicios, o por mala conducta, o por no asistir al servicio por más de 5 días sin causa justificada, o por voluntad del Gobierno o de

³⁰ Corte Constitucional, sentencia T-587 de 2006.

³¹ Al respecto se pueden consultar las sentencias C-197 de 2023, C-259 de 2023 y C-054 de 2024, entre otras.

la Dirección General de la Policía Nacional, o por sobrepasar la edad máxima correspondiente al grado, o por disminución de la capacidad sicofísica, o por incapacidad profesional, o por conducta deficiente, podían adquirir el derecho a la asignación de retiro después de 15 años, mientras que, con la disposición demandada (inciso 1.° del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004) se exigen 20 o 25 años de vinculación -dependiendo de la causal- para acceder a esta prestación.

Para Sala, el trato diferencial otorgado por la normativa se encuentra constitucionalmente justificado por las siguientes razones:

El Congreso de la República en desarrollo del artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política, expidió la Ley 4ª de 1992, y en su artículo 1.° autorizó al Gobierno Nacional para que «con sujeción a las normas, criterios y objetivos» allí contenidos, fijara el régimen salarial y prestacional de la Fuerza Pública; mientras que, en su artículo 2.°, estableció que para tal efecto se debían tener en cuenta entre otros, los siguientes criterios que son de importancia para el análisis del presente asunto:

La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal; así como la racionalización de los recursos públicos y su disponibilidad;

La racionalidad de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo.

En el mismo sentido, la Ley 923 de 2004 reiteró los objetivos consagrados por el legislador en el artículo 2.º de la Ley 4ª de 1992, para que el Gobierno Nacional fije el régimen de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública, a saber:

El respeto a los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad; así como de los derechos adquiridos;

La sujeción al marco general de la política macroeconómica y fiscal;

La racionalidad de los recursos públicos y su disponibilidad, esto es, las limitaciones presupuestales para cada organismo;

Que las partidas para liquidar la asignación de retiro serán las mismas sobre las cuales se fije el aporte a cargo de los miembros de la Fuerza Pública.

En este orden, se encuentra que la sostenibilidad financiera ha sido un criterio para fijar el sistema pensional, el cual exige del legislador que cualquier regulación que se haga al respecto, debe preservar el equilibrio financiero del sistema. Es así como, en el año 2005 se expidió el Acto Legislativo 01, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política y que en lo pertinente señaló que, el Estado garantizaría la sostenibilidad financiera del sistema pensional, respetaría los derechos adquiridos con arreglo a la ley y asumiría el pago de la deuda pensional.

En este sentido, esta reforma constitucional reiteró la gran preocupación que ya

generaba la efectiva financiación de las pensiones, inquietud que ya había sido plasmada en el debate de la Ley 923 de 2004, en la cual se indicó que «Respecto de los gastos en el Decreto 2070 que se había caído, se había calculado en 2.5 billones el costo de la reforma en los próximos 50 años, con un pasivo pensional entre los 30 y 32 billones de pesos para la fuerza pública, mientras el costo de asignaciones de retiro sería de 1.4 billones por año y de 1.6 billones por pensiones de invalidez³²». Circunstancia que da cuenta que el sistema se había vuelto financieramente insostenible.

De esta forma, la ley marco se justifica en la necesidad de alcanzar un objetivo constitucionalmente válido -sostenibilidad del sistema-, por lo que estableció que el tiempo de servicio para acceder al derecho de asignación de retiro sería mínimo de 18 años de servicio y en ningún caso se exigirá como requisito un tiempo superior a 25 años, motivo por el cual el ejecutivo, respetando dicho rango fijó el tiempo entre 20 y 25 años de servicio dependiendo de la causal de desvinculación.

De otra parte, al hacer más rigurosos los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro atendiendo el concepto de sostenibilidad financiera del sistema, no se vulneran los derechos invocados por el demandante pues, si bien la Fuerza Pública tiene un régimen especial, ello no lo aleja de los principios que rigen el sistema pensional, y más aún que esta prestación se asimila a la pensión de vejez como se analizó en apartes anteriores.

Tal aumento no se considera regresivo, pues, no se está eliminando el derecho, sino que lo mantiene, pero bajo unas condiciones que lo hagan razonable, propendiendo por la sostenibilidad de los pagos de las asignaciones futuras y por la estabilidad macroeconómica y fiscal del país. Y, si bien la reforma implicó un cambio de las condiciones para acceder a la asignación de retiro al aumentar el tiempo de servicios, con el fin de que este no resultara traumático para aquellos uniformados que no alcanzaron a consolidar su derecho pensional bajo el régimen anterior, sí estaban próximos a adquirirlo y tenían la confianza legítima de que adquirirían la prestación en las condiciones que los cobijaban, se previó un régimen de transición para aquel personal uniformado.

En efecto, en el caso de la Ley 923 de 2004, el legislador quiso conciliar la finalidad que motivó la reforma, con la protección frente al impacto que el tránsito legislativo iba a generar, estableciendo un régimen de transición especial para el grupo de uniformados que se encontraban en servicio activo a la Fuerza Pública, a los cuales no se les exigiría como requisito para el reconocimiento de la asignación de retiro un tiempo de servicio superior «al regido por las disposiciones vigentes al momento de la expedición de esta Ley».

Tampoco se observa que con la normativa demandada se transgredió el principio de progresividad en materia laboral, que prohíbe el retroceso o regresividad al

³² Ver Gaceta del Congreso 637 del 22 de octubre de 2004, páginas 16 y 17. Primer debate del Proyecto de ley número 024 de 2004 Cámara.

momento de fijar salarios y prestaciones, pero que no es absoluto³³, toda vez que quienes ingresaron a la Policía Nacional a partir del 1.° de enero de 2005, no tenían la expectativa legítima de adquirir la prestación vitalicia con la normativa anterior, por lo que no se les cambió de una forma abrupta el régimen que les era aplicable, y se reitera, el legislador fijó el derecho a la prestación entre los 18 y 25 años señalados en la ley marco.

Así, la medida es constitucionalmente razonable, pues el sistema se ha vuelto tan insostenible que, si bien se respetan los derechos adquiridos y un régimen de transición para los uniformados que se encontraban vinculados; para quienes entraron y estaban más lejos de esa expectativa se hicieron más severos, conforme a los principios de proporcionalidad y razonabilidad.

En consecuencia, la Sala encuentra que los apartes acusados se ajustan a los criterios y límites impuestos por el legislador en el literal h) del artículo 2.º de la Ley 4ª de 1992 y numeral 2.2 de la Ley 923 de 1923, en la medida en que atendieron medidas de tipo económico y presupuestal para efectos de fijar el régimen prestacional de la Fuerza Pública en el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, además se encuentran acordes a los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad que deben regir la actividad de la Administración.

Se destaca que con fundamento en la facultad reglamentaria conferida en el artículo 150 numeral 19 superior, el Decreto 4433 de 2004 tiene el carácter de decreto reglamentario de ley marco y en esa medida, podía regular aspectos sustanciales y accidentales del régimen salarial y prestaciones de los miembros de la Fuerza Pública. En otras palabras, el ejecutivo tenía una libertad de reglamentación ampliada dentro del marco general previsto por la Ley 923 de 2004 y, en tal virtud, contaba con la posibilidad de modificar disposiciones con rango de ley que estuvieran relacionadas con la materia de la ley marco.

Finalmente, no es de recibo el argumento expuesto por la parte demandante en el sentido de que se deben aplicar los fundamentos expuestos en las sentencias que declararon la nulidad e inexequibilidad de los Decretos 1091 de 1995 y 2070 de 2003, respectivamente, en la medida en que en el primero se declaró la nulidad de varios artículos³⁴ al considerar que no se consagró un régimen de transición entre quienes ingresaron al nivel ejecutivo desde el momento de su creación respecto de los que se vincularon con posterioridad; y en cuanto al Decreto 2070 de 2003 la Corte Constitucional en sentencia C-432 de 2004 declaró inexequibles el numeral 3.° del artículo 17 de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 2070 de 2003, por considerar

³³. En tal sentido, la Corte Constitucional ha avalado la constitucionalidad de medidas que, prima facie, son regresivas, pero están debidamente justificadas en términos de razonabilidad y proporcionalidad. Sentencias C-046 de 2018 y C-277 de 2021, entre otras.

³⁴ Consejo de Estado Sección Segunda, sentencias del 14 de febrero de 2007, radicado: 11001-03-25-000- 2004-00109-01(1240-04) y del 28 de febrero de 2013, radicado: 11001-03-25-000-2007-00061-00(1238-07).

que estas normas, requerían de una ley marco; circunstancias que difieren visiblemente de lo aquí analizado.

Sumado a lo anterior, la parte demandante no aportó nuevos elementos de juicio que permitan advertir que el aumento en el tiempo de servicio para acceder a la prestación vitalicia a favor de los mencionados policiales, no garantizaron los principios que rigen tal derecho, máxime cuando dicha medida fue adoptada en primer lugar por el legislador y el ejecutivo expidió la reglamentación acusada con base en los límites establecidos en la Ley 923 ibidem.

Así, los apartes demandados contenidos en el artículo 25 del Decreto 4433 de 2004, si bien consagraron un trato diferente entre los miembros que se encontraban activos al momento de entrar en vigencia la normativa, respecto de quienes ingresaron a partir de su expedición, no vulneraron el derecho a la igualdad, pues como se estudió, la medida fue adoptada bajo criterios de razonabilidad y proporcionalidad, con el fin de dar sostenibilidad al sistema que en el año 2005 fue elevado a rango constitucional con el Acto legislativo 01, y con respeto de las normas, objetivos y criterios que implementó la ley marco objeto de reglamentación.

En consecuencia, se negarán las pretensiones de la demanda.

Condena en costas

En consideración a que se trata de un medio de control de nulidad, en el que se ventila un asunto de interés público, no se impondrá condena en costas, de conformidad con lo previsto en el artículo 188 del CPACA³⁵.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA

Primero. Negar las pretensiones de la demanda de nulidad formulada por el señor Enrique Rodríguez Fontecha contra los apartes «que sean retirados del servicio activo después de veinte (20) años» y «los que se retiren a solicitud propia o sean retirados o separados en forma absoluta después de veinticinco (25) años de servicio», del artículo 25 del Decreto 4433 de 2004.

Segundo. Sin condena en costas.

³⁵ «Artículo 188. Condena en costas. Salvo en los procesos en que se ventile un interés público, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas, cuya liquidación y ejecución se regirán por las normas del Código de Procedimiento Civil».

Tercero. Reconocer personería a los abogados Juan Leonardo Álvarez Arévalo, identificado con cédula de ciudadanía 1.049.615.111 y portador de la tarjeta profesional 213.916 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, y a Edwin Alexander Pérez Suárez identificado con cédula de ciudadanía 79.894.572 y portador de la tarjeta profesional

346.398 del Consejo Superior de la Judicatura, como apoderado de Casur, según poderes a ellos conferidos visibles en índices 50 y 51 de la plataforma Samai.

Cuarto. En firme esta decisión, por Secretaría de la Sección Segunda, háganse las anotaciones correspondientes y archívese el expediente.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

La anterior providencia fue considerada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Firmado electrónicamente

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Firmado electrónicamente

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Firmado electrónicamente