Providencia del Consejo de Estado, Sección Cuarta, expediente 28120 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de julio de dos mil veinticinco (2025)

Referencia	Nulidad simple
Radicación	11001-03-25-000-2023-00268-00 (28120)
Demandante	ÁNGELA PATRICIA TORRES BARRIOS
Demandada	NACIÓN- MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL
Temas	Tarifa destinada al fondo de solidaridad a cargo de los pensionados pertenecientes a regímenes especiales. Artículo 2 de la Resolución 2012 de 2022 numeral 2.
SENTENCIA ANTICIPADA

La Sala decide en única instancia la demanda presentada por la señora Ángela Patricia Torres Barrios, actuando en nombre propio, que pretende la nulidad de algunos apartes del artículo 2 numeral 2 de la resolución 2012 de 2022 (que modificó el numeral 9 del anexo técnico 3 de la resolución 2388 de 2016), expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social.

ANTECEDENTES DE LA ACTUACIÓN ADMINISTRATIVA

El Ministerio de Salud y Protección Social expidió la resolución 2012 del 2022, «Por la cual se modifican los Anexos Técnicos 2, 3 y 5 de la Resolución 2388 de 2016». El numeral 2 del artículo 2, disposición demandada, se refiere a las tarifas de aportes al sistema de seguridad social en salud de los pensionados afiliados a regímenes especiales de salud, estando en discusión la tarifa del 1.5% que se debe trasladar al régimen de solidaridad desde el 1 de diciembre de 2008. En consecuencia, los apartes demandados de la norma son los siguientes

Artículo 2. Modificar el Anexo Técnico 3 “Aportes a Seguridad Social de Pensionados”, de la Resolución 2388 de 2016, así:

(…)

2. En el numeral 9 “TARIFA DE APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL  EN  SALUD  DE  LOS  PENSIONADOS”  del  Capítulo  4  “VALIDACIÓN

COHERENCIA DATOS” modificar esta tabla; así:

“9. TARIFA DE APORTES AL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD DE LOS PENSIONADOS

Desde el 1 de abril de 1994 a la fecha las tarifas de aportes a salud de los pensionados son las siguientes:

PERIODO	TIPO DE PENSIONADO	PENSIONADO RESIDENTE EN EL EXTERIOR	TARIFA A APLICAR
1 de diciembre de 2008 – a 2 de diciembre de 2015 (Concepto Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 23 de agosto de 2021. Radicación: 11001-03-06-000- 2021-00018-00 (2460)	Pensionado de entidades de los regímenes Especial y de Excepción, con tope máximo de pensión de 25 SMMLV Pensionado de entidades de los regímenes Especial y de Excepción sin tope máximo de pensión	S o N	1,5%
PERIODO	TIPO DE PENSIONADO	PENSIONADO RESIDENTE EN EL EXTERIOR	TARIFA A APLICAR
2 de diciembre de 2015 a la fecha (Concepto Consejo de Estado. Sala de Consulta y Servicio Civil. 23 de agosto de 2021. Radicación: 11001-03-06-000- 2021-00018-00 (2460)	Pensionado de entidades de los regímenes Especial y de Excepción, con tope máximo de pensión de 25 SMMLV Pensionado de entidades de los regímenes Especial y de Excepción, sin tope máximo de pensión	N	1.5%

ANTECEDENTES PROCESALES

Demanda

En ejercicio del medio de control de nulidad, contemplado en el artículo 137¹ del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1437 de 2011), la demandante formuló las siguientes pretensiones²:

PRIMERA. Que se declare la nulidad parcial de la Resolución n° 2012 de 2022 expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social puntualmente los apartes del artículo 2° numeral 2° de la citada resolución que modifican el numeral 9° del Anexo Técnico n.°3 de la Resolución n°2388 de 2016 en lo que corresponde a las tarifas de aportes al sistema de seguridad social en salud de los pensionados y afiliados a regímenes especiales de salud (ver página 32, 33 y 34 de la Resolución n.°2012 de 2022)

La actora invocó como normas violadas los artículos 29, 46, 48 y 69 de la Constitución Política; 57 de la Ley 30 de 1992 (modificada por la Ley 647 de 2001); y 204 de la Ley 100 de 1993. Los cargos de violación son los siguientes:

Cotización de los pensionados al régimen contributivo de salud y régimen especial de las universidades

De manera preliminar señaló que, por disposición de la Ley 30 de 1992 (modificada por la Ley 647 de 2001), las universidades estatales y oficiales cuentan con la facultad de organizar su propio sistema de salud, el cual se financia con las cotizaciones establecidas en los términos y límites previstos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993. Así mismo, las personas que al término de su relación laboral se encuentren afiliados al sistema universitario y adquieran su derecho pensional, podrán continuar con la misma universidad o en el régimen general de pensiones.

Explicó que el texto original del citado artículo 204 dispuso que la cotización obligatoria de los afiliados al sistema de salud sería del 12%, y que el 1% de los aportes debía trasladarse al Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), norma que no distinguió entre quienes tenían la condición de empleados y la de pensionados, lo que llevaba a concluir que era aplicable a todos los cotizantes de este subsistema.

Posteriormente, esa norma fue modificada por la Ley 1122 de 2007, la cual aumentó el monto de la cotización a salud al 12.5%, y al 1.5% en lo que corresponde al fondo de solidaridad, y dispuso que para los regímenes especiales y de excepción el aumento del 0.5% destinado al fondo estaría a cargo del empleador.

Así mismo, la Ley 1250 de 2008 adicionó el artículo 204 de la Ley 100, estableciendo que el porcentaje de la cotización de los pensionados sería del 12% del ingreso de

¹ En la demanda menciona que se trata del artículo 136, pero en realidad el texto corresponde al artículo 137.

² Samai. Índice 3. Demanda por ventanilla virtual. PDF demanda.

su mesada pensional, lo cual, para la Corte Constitucional, obedecía a una atenuación del principio de solidaridad ante la aplicación de la igualdad material en favor de ese grupo poblacional³.

Así las cosas y como los pensionados de las universidades oficiales pertenecen al régimen contributivo de salud, su aporte es del 12 % de su mesada pensional, según el artículo 204 de la Ley 100 de 1993 (adicionado por la Ley 1250 de 2008).

De manera que, entender que los regímenes especiales son ajenos al régimen contributivo de salud, es interpretar de manera errada el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008, lo que a su vez conduciría a creer que este grupo goza de una regulación distinta a los demás pensionados, teniendo que aportar el 1.5% de su pensión al fondo de solidaridad, lo que de suyo significa un tratamiento desigual o diferenciado sin sustento legal.

Así mismo, creer que por disposición de la Ley 1438 de 2011 el aporte de ese grupo poblacional a la subcuenta de solidaridad es el 1.5%, resulta igualmente errado, por cuanto el literal e) del artículo 2 de la Ley 647 de 2001 remitió expresamente al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 a efectos de establecer el monto que a esa subcuenta efectuarían los sistemas universitarios de salud, norma que debe ser entendida con la modificación de la Ley 1250 de 2008 y el criterio de la Corte Constitucional sobre la atenuación del principio de solidaridad de los pensionados.

Precisó que la exoneración en el pago del 0.5% de cotización adicional que introdujo la Ley 1250 de 2008 implica la disminución en el porcentaje del aporte solidario, criterio que se acompasaba con la Resolución 2388 de 2016 del Ministerio de Salud y la Protección Social, y la cartilla que regula en dicha entidad las fuentes de financiación y uso de los recursos del sistema de seguridad social, según las cuales la tarifa del aporte solidario de los pensionados afiliados a regímenes especiales de salud es del 1%, porcentaje que estuvo vigente hasta la expedición del acto demandado.

Advirtió que en ningún aparte del artículo 204 de la Ley 100 de 1993 se menciona que los pensionados afiliados a regímenes especiales (como los de las universidades) deban efectuar aportes al sistema de solidaridad por valores superiores al 1% de su mesada pensional, como sí se dijo expresamente con la modificación de la Ley 1127 de 2007, según la cual para el personal dependiente el empleador debía aportar el 0.5% adicional del fondo de solidaridad.

De otra parte, el artículo 214 de la Ley 100 de 1993 (modificado por la Ley 1438 de 2011), que hace referencia a los recursos del régimen subsidiado, dispuso que la unidad de pago por capitación se financiaría entre otros, con el 1.5% de la cotización de los regímenes especiales y de excepción, norma que no podía interpretarse aisladamente del artículo 204, pues en esta última se indicó que el 0.5% que se aumentó para el fondo de solidaridad debía ser asumido por el empleador, situación que no se precisó para los pensionados. En su lugar, solo se dijo que el aporte a pensión era del 12%.

Puso de presente que los actos acusados se fundamentaron en el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 23 de agosto de 2021⁴, según el cual con la Ley 1438 de 2011 el aporte al régimen de solidaridad será del 1.5% deducido del

³ Sentencia C-838 de 2008.

⁴ C.P. Ana María Charry Gaitán

12% correspondiente a salud. Empero, este tipo de conceptos no son vinculantes y desconoce el principio de legalidad tributaria, que implica que todos los elementos de la obligación deben estar determinados previamente y no se aceptan interpretaciones que generen inseguridad jurídica y desconozcan el principio de certeza tributaria.

Así las cosas, para el caso en cuestión, la norma no indica de manera expresa que de los aportes de los pensionados deba transferirse el 1.5% al fondo de solidaridad.

Principio de irretroactividad

Indicó que los apartes acusados desconocen este principio, el cual asegura que los efectos contenidos en una norma deben iniciar al momento de su entrada en vigencia⁵. Si bien la regulación acusada dispuso que entraría en vigor a partir de su publicación (20 de octubre de 2022), las tarifas allí establecidas para el fondo de solidaridad de los aportes a cargo de los pensionados se hicieron efectivas desde el 1 de diciembre de 2008. Con todo, y en el caso de aceptar que se trata de un ajuste atendiendo lo dispuesto en la Ley 1438 de 2011, sus efectos no podrían aplicarse desde 2008, como lo consagra la tabla sino desde el año 2011.

En este contexto, era inviable que, con fundamento en una interpretación contraria de la normativa aplicable a los aportes solidarios de los pensionados y desconociendo el principio de confianza legítima, se «pretenda cobrar con efectos retroactivos, saldos de sumas de dinero que en su oportunidad fueron aportadas bajo criterios normativos expedidos por el mismo Ministerio de Salud y de la Protección Social» (resolución 2388 de 2016 y cartilla de fuentes de financiación y uso de los recursos del sistema), que no solo estaban vigentes, sino que también gozaban de presunción de legalidad.

Oposición de la demanda

El Ministerio de Salud y Protección Social se opuso a las pretensiones de la demanda⁶.

Expuso que los apartes demandados están relacionados con la tarifa de salud de los pensionados, lo cual tiene como fundamento el artículo 11 de la Ley 1122 de 2017, así como el concepto 2460 del 23 de agosto de 2021 emitido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, según el cual el aporte a solidaridad por parte de los pensionados de los regímenes especiales y de excepción correspondía al 1.5% del monto de la cotización.

Destacó que no podía confundirse el monto y la distribución de la cotización en el régimen contributivo con los recursos que estaban destinados a garantizar el aseguramiento en el sistema subsidiado en salud, dentro de los que se encontraba el 1.5% de la cotización de los regímenes especiales y de excepción, conforme al artículo 11 de la Ley 1122 de 2007, porcentaje que no fue objeto de modificación en el artículo 44 de la Ley 1438 de 2011, como erradamente argumenta la accionante.

Según la interpretación dada por la Corte Constitucional en la sentencia C-838 de 2008, la disminución de la cotización de los pensionados del 12.5% al 12% constituía una exención tributaria que no implicaba que los pensionados dejaran de

⁵ Citó las sentencias C-235 de 2019 y C-785 de 2012 de la Corte Constitucional.

⁶ Samai. Índice 24. PDF contestación.

contribuir con la financiación del régimen subsidiado, pues el 12% incluía el aporte al fondo de solidaridad del 1.5%. Por tanto, y contrario a lo que entendía la demandante, la reducción de la cotización a cargo de los pensionados en nada modificaba la contribución a dicho fondo del 1.5% que legalmente debían pagar los afiliados de los regímenes especiales y de excepción.

Así mismo, tampoco era viable afirmar que a los pensionados de esa clase de regímenes especiales se les diera un trato desigual por exigirles el 1.5% de solidaridad, pues conforme con lo dicho por el Consejo de Estado y la Corte Constitucional, ese era el monto del aporte, independiente de la reducción en el porcentaje de la cotización para el régimen contributivo de salud, efectuada por la Ley 1250 de 2008, así como el monto de la cotización aplicable a los afiliados (pensionados o no) de los grupos exceptuados y especiales.

Intervenciones

No se presentaron intervenciones.

Alegatos de conclusión

El Ministerio de Salud y Protección Social reiteró los argumentos expuestos en la contestación, relacionados con la legalidad de los apartes demandados⁷.

La demandante presentó de manera extemporánea sus alegatos⁸

Intervención del Ministerio Público

El agente del Ministerio Público guardó silencio.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Problema jurídico

Le corresponde a la Sala determinar si el Ministerio de Salud y Protección Social infringió las normas superiores y violó los principios de seguridad jurídica e irretroactividad al expedir los apartes acusados del numeral 2 del artículo 2 de la resolución 2012 de 2022, fijando las tarifas de los pensionados pertenecientes a regímenes especiales en el 1.5% del monto de cotización desde el 1 de diciembre de 2008 hasta la fecha. Para estos efectos, la Sala deberá determinar cuál es la tarifa aplicable destinada a la subcuenta de solidaridad a cargo de los pensionados afiliados a regímenes especiales de salud conforme con el artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por las leyes 1122 de 2007, 1250 de 2008 y 1438 de 2011.

Análisis del caso concreto

Cotización de los pensionados al régimen contributivo de salud y régimen especial de las universidades

La demandante señaló que las universidades estatales gozan de un régimen especial que comprende la organización de su propia seguridad social en salud, el

⁷ Samai. Índice 46.

⁸ El memorial se radicó el 23 de octubre de 2024 (índice 47) y, de conformidad con la constancia secretarial obrante en el índice 45, los términos para alegar transcurrieron desde el 8 al 22 de octubre de 2024.

cual se financia con las cotizaciones establecidas en los términos previstos en el artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

El citado artículo 204 fue adicionado por la Ley 1250 de 2008, en el sentido de reducir el monto de los aportes a salud a cargo de los pensionados, dentro de los cuales se encontraban los pertenecientes a regímenes especiales como el de las universidades estatales, pasando de una cotización del 12.5% al 12%, lo que a su vez significaba que el monto de la contribución con destino al fondo de solidaridad administrado hoy por el ADRES era del 1% y no del 1.5% como lo consagra la resolución acusada.

Su postura también se fundamentó con la sentencia C-838 de 2008 en la que la Corte Constitucional indicó que la exoneración a los pensionados del pago del 0.5% adicional obedecía a una atenuación del principio de solidaridad ante la aplicación de la igualdad material en favor de ese grupo poblacional.

En contraposición el Ministerio de Salud y la Protección Social aduce que no puede confundirse el monto y la distribución de la cotización en el régimen contributivo con los recursos que están destinados al aseguramiento en el sistema subsidiado en salud, el cual corresponde al 1.5% de la cotización de los regímenes especiales y de excepción, y que no fue objeto de modificación por las normas que actualizaron el contenido del artículo 204 de la Ley 100 de 1993.

En ese contexto, los apartes demandados se encontraban ajustados a la ley vigente sobre la materia y a los pronunciamientos de la Corte Constitucional y de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

A efectos de dirimir el debate planteado conviene mencionar que el artículo 57 de la Ley 30 de 1992 (modificado por la Ley 647 de 2001), establece que las universidades estatales u oficiales cuentan con un régimen especial y con la autorización para organizar su propio sistema de seguridad social en salud, el cual debe financiarse con las «cotizaciones que se establezcan en los términos y dentro de los límites máximos previstos en el inciso 1o del artículo 204 de la Ley 100 de 1993»⁹, destacando que el aporte de solidaridad igualmente debía hacerse en los términos del citado artículo 204¹⁰.

Ahora bien, el artículo 201 de la Ley 100 de 1993 consagra que en el subsistema de salud coexisten, para su financiamiento y administración, un régimen contributivo y uno subsidiado, con vinculaciones mediante el Fondo de Solidaridad y Garantías, cuyas competencias son asumidas actualmente por la Administradora de Recursos del Sistema General en Seguridad Social en Salud (ADRES).

Por su parte, el artículo 204 ibidem establece los porcentajes de cotización en el régimen contributivo, y en su contenido original dispuso que el monto del aporte al subsistema de salud por parte de los afiliados sería «máximo del 12% del salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. Dos terceras partes de la cotización estarán a cargo del empleador y una tercera parte a cargo del trabajador. Un punto de la cotización será trasladado al Fondo de Solidaridad y Garantía para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado.» (subrayas fuera del texto)

⁹ Literal b) del parágrafo

¹⁰  Literal e) del parágrafo

Ahora, el inciso primero fue modificado por la Ley 1122 de 2007, en los siguientes términos:

ARTÍCULO 10. Modifícase el inciso 1o del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará así:

Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones. La cotización al Régimen Contributivo de Salud será, a partir del primero (1o) de enero del año 2007, del 12,5% del ingreso o salario base de cotización, el cual no podrá ser inferior al salario mínimo. La cotización a cargo del empleador será del 8.5% y a cargo del empleado del 4%. Uno punto cinco (1,5) de la cotización serán trasladados a la subcuenta de Solidaridad del Fosyga para contribuir a la financiación de los beneficiarios del régimen subsidiado. Las cotizaciones que hoy tienen para salud los regímenes especiales y de excepción se incrementarán en cero punto cinco por ciento (0,5%), a cargo del empleador, que será destinado a la subcuenta de solidaridad para completar el uno punto cinco a los que hace referencia el presente artículo. El cero punto cinco por ciento (0,5%) adicional reemplaza en parte el incremento del punto en pensiones aprobado en la Ley 797 de 2003, el cual sólo será incrementado por el Gobierno Nacional en cero punto cinco por ciento (0,5%). (resaltos de la Sala)

De lo anterior se destaca que el monto de la cotización al régimen contributivo en salud pasó del 12% al 12.5% a partir del 1 de enero del año 2007, y que ese 0.5% estaría a cargo del patrono, es decir, que su aporte sería del 8.5%, por ende, el aporte del 4% a cargo de los trabajadores permaneció incólume; no obstante, también aumentó el monto con destino al fondo de solidaridad, quedando en el 1.5%. Así mismo, dispuso que las cotizaciones por parte de los afiliados a regímenes especiales y de excepción se incrementarían en 0.5%, que también sería del resorte del empleador y se trasladaría a la cuenta de solidaridad el 1.5% establecido en la misma norma.

Conviene señalar que en sentencia C-1000 de 2007, la Corte Constitucional consideró, entre otras cosas, que el aumento de la cotización a cargo de los pensionados no vulneró el derecho a la igualdad de éstos frente a los trabajadores dependientes que debían asumir en conjunto el monto de la cotización con su empleador, sino que en realidad constituía el desarrollo del principio de solidaridad, como pilar del sistema de seguridad social. Además, el aumento de la cotización debía ser pagado tanto por los pensionados como por los demás actores del sistema.

Posteriormente, el artículo 1 de la Ley 1250 del 27 de noviembre de 2008¹¹ adicionó un inciso, indicando que «la cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional.»

Atendiendo la normativa precedente, si bien el mencionado artículo exoneró a toda la población pensionada del incremento del 0.5% en las cotizaciones a salud dispuesto por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, de ninguna manera puede entenderse que el legislador pretendía también la disminución de la cuota de solidaridad para este grupo. Por el contrario, el 1.5% que debía trasladarse a esa subcuenta permaneció incólume, además, tampoco se le otorgó un tratamiento diferenciado para este grupo poblacional al respecto, pues se insiste, la reducción porcentual se refirió únicamente al monto del aporte al subsistema de salud.

Al revisar la exposición de motivos del Proyecto de Ley 26 de 2007¹², que posteriormente se convirtió en la norma analizada, se observa la necesidad del

¹¹ Esta norma se entiende derogada tácitamente por el parágrafo 5 que fue adicionado por el artículo 142 de la Ley 2010 de 2019, el cual estableció los porcentajes de la cotización a salud a cargo de los pensionados desde el 2020 y atendiendo los salarios mínimos legales vigentes de la mesada pensional

Gaceta del Congreso 345 de 2007

Gobierno de remediar el impacto que generaría en los pensionados el incremento del aporte a salud, incluso, en el proyecto inicial se planteó distribuir la cotización de una manera diferencial entre las mesadas de más alto valor, quedando finalmente la reducción del 0.5% para todo ese grupo. No obstante, en ese momento se advirtió que «los recursos previstos para la ampliación de cobertura continúan siendo indispensables, por lo cual no resulta posible que este mayor valor que ahora se recauda deje de contribuir para la ampliación de la cobertura del Sistema General de Seguridad Social en Salud.»

Por otra parte, la Corte Constitucional en la sentencia C-838 de 2008, al estudiar las objeciones formuladas por el Gobierno al proyecto de ley aludido, explicó lo siguiente:

En el presente caso, el Congreso ha decidido limitar el alcance del principio de solidaridad en el Régimen de Salud, excluyendo a los pensionados de contribuir con el 0.5% de incremento en la cotización, destinado a lograr la extensión de la cobertura de dicho Régimen, hasta hacerla universal. No obstante, esta exención tributaria no hace que todos los pensionados dejen contribuir al financiamiento de dicho Sistema, pues de hecho la cotización del 12% del ingreso base, con la que continúan contribuyendo al mismo, involucra factores de solidaridad. En efecto, tal y como lo dispone el literal a) del numeral 2 del artículo 11 de la Ley 1122 de 2007, un uno punto cinco (1.5%) de la cotización del régimen contributivo, al cual pertenecen los pensionados, se destina al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga, previsto para financiar el Régimen Subsidiado. De esta manera, todos los pensionados continúan contribuyendo a dicho Régimen en la aludida proporción.

Debe señalarse, además, que los pensionados, dentro de los demás actores del Sistema, asumen a su cargo la totalidad de la cotización al sistema de Seguridad Social en Salud, y no solamente una proporción de ella, como sucede con los asalariados.

Seguidamente, señala la Corte que:

al introducir la modificación al artículo 1° del proyecto de ley, que tendrá como efecto práctico exonerar a toda la población pensionada de la obligación de contribuir con un 0.5% adicional del ingreso base de cotización, lo que pretendió el Congreso fue restringir el alcance inicialmente dado al principio de solidaridad en la Ley 1122 de 2007, para dar eficacia a una de las manifestaciones constitucionales del principio de igualdad, cual es el de proteger a las personas en situación de debilidad manifiesta. Sin embargo, la mencionada restricción no puede considerarse desproporcionada, por cuanto los pensionados continúan aportando a la financiación del Régimen subsidiado, a través del porcentaje de su cotización que se destina a tal efecto. (Énfasis de la Sala).

Bajo esas consideraciones, es errado entender que la reducción de la cotización al subsistema de salud a cargo de los pensionados del régimen contributivo conlleva la reducción de la cuota de solidaridad. En su lugar, la correcta interpretación corresponde a que de ese 12% de la mesada pensional debe continuar girándose al fondo de solidaridad el 1.5% que dispuso el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007.

Así las cosas, de una lectura armónica de las normas y pronunciamientos judiciales sobre el asunto, debe entenderse que los pensionados pertenecientes a cualquier régimen especial, como el de las universidades, y en su calidad de cotizantes al régimen contributivo en salud, deben efectuar los aportes correspondientes al 12% de su mesada pensional, y a su vez, los responsables del recaudo deben destinar de ese aporte el 1.5% al fondo de solidaridad, tal como lo estableció el citado artículo 10 de la Ley 1122 de 2007.

La interesada también refiere que es errado asumir que, por disposición de la Ley 1438 de 2011, el aporte de los pensionados a la cuenta de solidaridad sea el 1.5% por cuanto la Ley 647 de 2001, que modificó la Ley 30 de 1992, remitió

expresamente al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 a efectos de establecer el monto que a esa subcuenta adeudaban los sistemas universitarios de salud, norma que debía entenderse con la modificación de la Ley 1250 de 2008 y el criterio de la Corte Constitucional sobre la atenuación del principio de solidaridad de los pensionados.

Para la Sala, el hecho de que el literal e) del artículo 2 de la Ley 647 de 2001 remitiera al artículo 204 de la Ley 100 de 1993 como norma aplicable para la financiación del sistema de salud, no significa que la reducción del 0.5% que trajo la Ley 1250 de 2008 se entendiera también para el monto destinado a la subcuenta de solidaridad, pues se insiste, de conformidad con lo expuesto en precedencia, no puede confundirse el monto de la cotización a salud con el porcentaje destinado al fondo de solidaridad.

Por el contrario, debe destacarse que el numeral 2 del artículo 214 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 44 de la Ley 1438 de 2011) dispuso que la unidad de pago por capitación del régimen subsidiado se financiaría con los recursos del Fondo de Solidaridad y Garantía (FOSYGA), especialmente, con «el uno punto cinco de la cotización del régimen contributivo y los regímenes especiales y de excepción». De manera que, si la intención del legislador hubiere consistido en aminorar los aportes al fondo de solidaridad del 1.5% al 1%, dicha disposición también hubiere sido objeto de modificación, no obstante, permaneció incólume.

En todo caso, y en palabras de la Corte Constitucional en la sentencia C-838 de 2008, el objetivo del legislador de no afectar los ingresos de los pensionados con el incremento del 0.5% del aporte a salud, encontraba soporte en disposiciones constitucionales que propendían por la especial protección de aquellas personas que, por su condición económica, física o mental, estuvieran en condiciones de debilidad manifiesta, como era el caso de los pensionados.

No obstante, «los pensionados aun así continúan contribuyendo a la financiación del Sistema de Salud de Salud Subsidiado, y en proporción aun mayor que la de los cotizantes asalariados, puesto que toda la cotización, equivalente al 12% del ingreso base, es asumida directamente por ellos y no compartida con los empleadores como sucede con los asalariados»

La demandante cuestiona que el Concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del 23 de agosto de 2021¹³, que utilizó la entidad como fundamento no es vinculante y desconoce el principio de legalidad tributaria.

Al respecto, si bien esta Sección ha considerado que estos pronunciamientos «no son vinculantes, además, porque que no son dictados en ejercicio de la función judicial y tampoco contienen la voluntad de la administración o la manifestación de alguna función administrativa; en otras palabras, debido a que no son providencias judiciales ni actos administrativos propiamente dichos»¹⁴, tampoco puede desconocerse que constituyen

«manifestación de las opiniones técnico-jurídicas de una autoridad investida de funciones asesoras o consultivas»¹⁵, por lo que pese a que no definen o modifican una situación jurídica si puede servir como sustento de los actos administrativos.

Nótese que, en dicho pronunciamiento, la Sala de consulta concluyó:

La reducción de la cotización al Sistema de Salud, del 12,5% al 12%, realizada por el artículo 1 de la Ley 1250 de 2008, no conllevó a una disminución del aporte destinado a la subcuenta

¹³  C.P. Ana María Charry Gaitán

¹⁴ Consejo de Estado. Sentencia de tutela de 5 de febrero de 2015, exp.11001-03-15-000-02014-02268-00, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez

¹⁵  Ibidem

de solidaridad, para contribuir a la financiación del régimen subsidiado de salud, del 1.5% a 1%, ni para el caso de los pensionados afiliados al régimen contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, ni para el de los pensionados afiliados a los sistemas de salud exceptuados y especiales.

Como se ha desarrollado en este concepto, el valor del aporte solidario mencionado (1.5%), es independiente de la reducción en el porcentaje de la cotización para el régimen contributivo de salud, efectuada por la Ley 1250 de 2012, y también es independiente del monto de la cotización que se aplique a los afiliados (pensionados o no) a los regímenes exceptuados y especiales.

Dicho aporte está previsto actualmente en los artículos 204 y 214 de la Ley 100 de 1993, en el artículo 45 de la Ley 1428 de 2011 y en el artículo 2.6.4.2.1.1 del Decreto (reglamentario) 780 de 2016, como una de las fuentes de financiación del régimen subsidiado del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

En consecuencia, la anterior postura guarda concordancia con lo expuesto por la Sala, puesto que de la lectura integral de las normas analizadas se logró establecer que la disminución de los aportes de los pensionados al subsistema de salud no afectó el porcentaje a transferir para el fondo de solidaridad.

No prospera el asunto.

Principio de irretroactividad

La actora señala que, la Resolución 2012 de 2022, aquí demandada, solo entró en vigencia hasta el 20 de octubre de 2022, sin embargo, las tarifas que allí se establecen serían aplicables desde el 1 de diciembre de 2008, todo lo cual implica la vulneración del principio de irretroactividad de las normas tributarias, y en todo caso, de ser aplicadas, debía ser desde la expedición de la Ley 1438 de 2011.

Asimismo, afirma que los traslados al fondo de solidaridad del 1% encontraban respaldo en la Resolución 2388 de 2016 y la cartilla que regula las fuentes de financiación de esa entidad, actos que gozan de presunción de legalidad, por lo que era impensable que, con fundamento en una interpretación contraria de la normativa aplicable a los aportes solidarios de los pensionados, se cobrara retroactivamente sumas que en su oportunidad fueron aportadas bajo las directrices del Ministerio de Salud y de la Protección Social.

Al respecto, la demandante citó como sustento las sentencias de la Corte Constitucional C-235 de 2019 y C-785 de 2012 que hacen referencia a los artículos 338 y 363 de la Carta Política, de conformidad con las cuales «las leyes, ordenanzas o acuerdos que regulen contribuciones en las que la base sea el resultado de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del período que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo. La irretroactividad de la ley tributaria pretende en esencia salvaguardar el principio de seguridad jurídica».

Para resolver el asunto, la Sala pone de presente que en este caso lo que se discute es la legalidad de un acto administrativo y su vigencia frente a la inclusión que en él se hace de los porcentajes que se deben trasladar al fondo de solidaridad en los términos que establece la ley.

Al efecto, se precisa que no se evidencia el vicio alegado por la demandante comoquiera que el acto demandado se limita a reseñar, desde el 1 de abril de 1994 en adelante, las tarifas de aportes a salud de los pensionados, las cuales corresponden a lo consagrado en la Ley 1122 de 2007, la cual, como se expuso, no fue modificada con la Ley 1250 de 2008 ni con la Ley 1438 de 2011.

El acto en mención no está regulando un tributo, por el contrario, acoge lo dispuesto en una norma vigente para el momento de su expedición sin que se estén modificando elementos de la obligación que fueron establecidos directamente por el legislador.

En consecuencia, no se afecta el principio de seguridad jurídica invocado en la demanda ya que el acto reproduce las tarifas de ley que estaban en vigor para los años 2008 en adelante, es decir, se trata simplemente del cumplimiento de una ley previa.

A esto se suma el hecho de que de los apartes demandados del acto general no se desprende ninguna orden sobre los conceptos ya cancelados o girados al fondo de solidaridad, pues se reitera, su contenido se limita a identificar los porcentajes establecidos por el legislador sin hacer referencia a casos particulares.

Al tratarse de un acto general no pueden ser analizadas situaciones concretas y particulares que no son objeto de control judicial como pagos amparados en presunciones de legalidad o el principio de confianza legítima, que es lo que pretende la demandante en este cargo, pues las mismas deben ser estudiadas como nulidad y restablecimiento del derecho.

En consecuencia, el análisis que propone la parte actora frente a los pagos con fundamento en la resolución de 2016 y la cartilla exceden el ámbito de competencia del juez de nulidad. No prospera el asunto.

No se impondrá condena en costas procesales, porque al tratarse de un asunto de interés público aquellas no proceden en virtud de lo dispuesto en el artículo 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

Negar las pretensiones de la demanda.

Sin condena en costas.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y devuélvase el expediente al tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia se estudió y aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente) WILSON RAMOS GIRÓN Presidente
(Firmado electrónicamente) MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO	(Firmado electrónicamente) LUIS ANTONIO RODRÍGUEZ MONTAÑO

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