Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 281 de 2024

 

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA – SUBSECCIÓN B

Consejero Ponente: Jorge Edison Portocarrero Banguera

Bogotá, D. C., diez (10) de julio de dos mil veinticuatro (2024)

Radicado	:	11001-03-27-000-2014-00148-00 (0281-2015)
Demandante	:	Administradora Colombiana de Pensiones - Colpensiones
Demandados	:	Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Ministerio de Salud y de la Protección Social - Ministerio de Trabajo
Medio de control	:	Nulidad – Ley 1437 de 2011
Tema	:	Circular 69 de 4 de noviembre de 2008, expedida de manera conjunta por los ministros de la Protección social y Hacienda y Crédito Público por la cual se fijan «instrucciones en relación con el procedimiento para el cobro de las cuotas partes pensionales y otros aspectos relacionados»
Decisión	:	Sentencia de única instancia

Se procede a proferir sentencia en el proceso con el radicado del asunto, por el medio de control de nulidad previsto en el artículo 137 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, promovido por la Administradora Colombiana de Pensiones en contra de algunos apartes de la Circular 69 de 4 de noviembre de 2008, expedida en forma conjunta por los Ministerios de Protección Social y de Hacienda y Crédito Público.

ANTECEDENTES

La demanda¹

La Administradora Colombiana de Pensiones, a través de su Vicepresidente Jurídico y Secretario General, el 29 de octubre de 2014², presentó demanda a través del medio de control de nulidad con la pretensión de declarar la nulidad

¹ Folios 1 a 44.

² Índice 001 Samai.

de algunos apartes de la Circular Conjunta 69 del 4 de noviembre de 2008³, expedida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, mediante la cual se imparten instrucciones en relación con el procedimiento para el cobro de las cuotas partes pensionales y otros aspectos relacionados, la cual, se transcribe a continuación, excepto su numeral 3 que fue declarado nulo por la Subsección A de esta Sección, en sentencia del 28 de junio de 2012⁴. Los contenidos acusados se destacan en negrilla:

"CIRCULAR CONJUNTA 69 DE 2008

Los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social en ejercicio de las facultades establecidas en los Decretos 246 de 2004 y 205 de 2003, respectivamente, se permiten impartir las siguientes instrucciones en relación con el procedimiento para el cobro de las cuotas partes pensionales y otros aspectos relacionados.

PROCEDIMIENTO PARA EL COBRO DE CUOTAS PARTES PENSIONALES

La cuota parte pensional, es el mecanismo de soporte financiero de la pensión que permite el recobro que tienen que efectuar las Cajas, Fondos de Previsión Social o la entidad reconocedora de una prestación pensional, con cargo a las entidades en las cuales el trabajador cotizó o prestó sus servicios, de conformidad con lo señalado en los Decretos 2921 de 1948, 1848 de 1969, en las Leyes 33 de 1985 y 71 de 1988.

Para el cobro de las cuotas partes pensionales a cargo de las Cajas, Fondos o entidades de previsión, es necesario ceñirse al procedimiento establecido en el artículo 2° de la Ley 33 de 1985, a saber:

"Artículo 2°. La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas o contra las respectivas cajas de previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos".

³ Folios 51 a 53.

⁴ Radicado Número interno 0584-2009.

Es pertinente mencionar que la precitada ley recogió lo señalado por los Decretos 2921 de 1948 y 1848 de 1969, que establecían el procedimiento para el reconocimiento y pago de pensiones donde concurren en el pago una o varias entidades a prorrata del tiempo cotizado o servido, para lo cual la Caja de Previsión obligada al pago de una pensión, en ejercicio de su derecho repetirá contra los organismos no afiliados a ella, o contra las demás entidades de previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos.

Con fundamento en las anteriores disposiciones, la entidad llamada a reconocer y pagar la prestación debe cumplir con el procedimiento establecido para tal fin, esto es, remitir a la(s) entidad(es) concurrente(s) en el pago de la prestación el "Proyecto de Resolución" mediante el cual se concede la pensión solicitada, a efectos de que en el término de 15 días manifieste(n) si acepta(n) u objeta(n) la cuota parte asignada. Por lo anterior será necesario que en su oportunidad la entidad de previsión verifique que dicho trámite se haya cumplido.

Con el "Proyecto de Resolución", se deben remitir los documentos que acrediten el derecho e identificación del beneficiario de la prestación, así como: Documento de Identificación bien sea la cédula de ciudadanía o la cédula de extranjería, la partida de bautismo o el registro civil de nacimiento según corresponda, las certificaciones expedidas por el funcionario competente de las entidades donde prestó sus servicios donde conste: tiempos de servicios, factores salariales y la entidad de previsión a la cual fueron efectuados los aportes correspondientes. Procedimiento este que en su oportunidad la entidad llamada a reconocer y pagar la cuota parte debe verificar.

Una vez reconocida la prestación, copia del acto administrativo se remitirá a las entidades concurrentes.

El procedimiento descrito en los Decretos 2921 de 1948 y 1848 de 1969 y en el artículo 2° de la Ley 33 de 1985, debe haberse cumplido ante la entidad obligada para que proceda el cobro de cualquier cuota parte.

Cuando la pensión de jubilación ha sido objeto de reliquidación, sustitución o se ha visto afectado su monto o titular, deberá enviarse copia del acto administrativo a la entidad concurrente para su validación respectiva.

CUENTAS DE COBRO Y SUS REQUISITOS:

Una vez aceptada la cuota parte pensional o acaecido el silencio administrativo positivo, se debe presentar la cuenta de cobro ante la entidad respectiva, cuenta que debe venir debidamente diligenciada y con el lleno de los requisitos establecidos por la ley, así:

Que las cuotas partes que se cobran no se hayan suprimido de conformidad con la Ley 490 de 1998 y Decreto 1404 de 1999;

Que se hubiera surtido el procedimiento de aceptación señalado anteriormente;

Que no se encuentren prescritas.

Debe acompañarse:

Actos Administrativos de reconocimiento de las prestaciones donde se haya aplicado la figura de la cuota parte pensional (pensión de jubilación, reliquidaciones, sustituciones, etc.) y los soportes que dieron origen al reconocimiento de la prestación tales como: registro civil de nacimiento, certificados de tiempos de servicios y de factores de salario;

Acto administrativo de la entidad concurrente donde acepte la obligación impuesta o la constancia de su notificación y del silencio administrativo positivo.

PRESCRIPCION DE CUOTAS PARTES PENSIONALES⁵

[...]

INTERESES GENERADOS SOBRE LAS CUOTAS PARTES PENSIONALES

Respecto del cobro de intereses de las cuotas partes pensionales es de aclarar que se hacen exigibles a partir del pago de la mesada pensional; esto es, la tasa de interés prevista en el artículo 4° de la Ley 1066 de 2006, se causa a partir de esa fecha y hasta el pago final por la entidad obligada. En estricto sentido, esta tasa de interés se aplica a la obligación durante todo el tiempo que esta se encuentre vigente y, por tanto, no hay diferencia entre interés corriente y moratorio.

⁵ Numeral declarado nulo por el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Radicado 11001-03-25-000-2009-00026-00 (0584-09) sentencia del 28 de junio de 2012.

Respecto del interés que devengan las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales con anterioridad a la vigencia de la Ley 1066 de 2006, es preciso señalar que de acuerdo con lo expuesto por la honorable Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado en Concepto número 732 del 3 de octubre de 1995, en materia de intereses moratorios relacionados con los créditos a favor del Tesoro Público, se debe aplicar el artículo 9° de la Ley 68 de 1923 que establece un interés a la rata del 12% anual desde que se hace exigible hasta que se verifique el pago.

Por ello a las obligaciones por cuotas partes pensionales, a partir de la vigencia de la Ley 1066 de 2006 se les aplicara el DTF para cada mes de mora, para las cuotas partes pensionales anteriores a la vigencia de la citada ley se aplicará la Ley 68 de 1923, esto es un interés del 12% anual."

Normas violadas y concepto de violación

La parte actora indica como normas violadas los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

En el concepto de violación explica que, en el acto administrativo enjuiciado se estableció un procedimiento para el cobro de cuotas partes. Este proceso requiere que, antes de emitir el acto administrativo final que reconoce la pensión, se elabore un proyecto de resolución. Dicho proyecto se envía al interesado para su aprobación, y si transcurren 15 días hábiles sin que la entidad emita un pronunciamiento, se considera que ha operado el silencio administrativo positivo.

El accionante considera que el sistema de consulta de cuotas partes impone cargas injustificadas y desproporcionadas a los afiliados, que son servidores públicos, al tramitar sus pensiones. Esto no solo afecta el bienestar mínimo de los ciudadanos que esperan una pronta solución a las prestaciones, sino que también resulta en una vulneración de sus derechos.

Menciona que, el problema de violación se relaciona con la naturaleza de la seguridad social, ya que es (i) un derecho fundamental que no debería estar sujeto a consideraciones meramente financieras y (ii) un servicio público que debe ofrecerse de manera continua e ininterrumpida.

Señala que, mediante el Auto 320 del 30 de enero de 2014, la Corte Constitucional exhortó a Colpensiones para que aplicara el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, que establece que los fondos no pueden alegar que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. La Corte encontró que el procedimiento establecido para el reconocimiento de pensiones financiadas con cuota parte podría ser contrario a esta disposición, basándose en información proporcionada por Colpensiones sobre trámites prestacionales suspendidos debido a la falta de consulta previa. Colpensiones propuso como solución equiparar las cuotas partes a los bonos pensionales, que no están sujetos a consulta y se pagan de manera inmediata.

La Corte Constitucional, en su Auto 130 del 13 de mayo de 2014, analizó esta propuesta y declaró la inaplicación de la Circular 069 de 2008, argumentando que contravenía los artículos 48 y 53 de la Constitución, por dificultar el pago de pensiones y se oponía a la jurisprudencia establecida sobre el derecho pensional y su financiación.

La Corte Constitucional ordenó a Colpensiones iniciar una acción de nulidad ante el Consejo de Estado, mediante el Auto 259 del 9 de septiembre de 2014, basándose en que la Circular 069 no se adecuaba a la legislación pertinente y vulneraba la Ley 797 de 2003. Al no proceder el Ministerio de Hacienda y Crédito Público a modificar la circular, la Corte determinó la necesidad de iniciar el trámite de nulidad para proteger los derechos fundamentales de los afiliados del régimen de prima media con prestación definida.

En 2014, Colpensiones presentó ante el Consejo de Estado una acción de nulidad contra la Circular 069 de 2008, junto con la suspensión provisional del acto administrativo acusado, con el fin de evitar la consecución de los efectos ilegales producidos por parte de la circular demandada la cual representa una amenaza a los derechos fundamentales de petición y seguridad social, así como la garantía al pago oportuno de las prestaciones.

Trámite procesal.

La demanda fue repartida inicialmente a la Sección Cuarta de esta Corporación⁶. Por auto del 15 de diciembre de 2014⁷, el expediente fue remitido por competencia a la Sección Segunda, por cuanto la Sección Cuarta consideró que "el análisis de legalidad que el problema jurídico demanda, tiene que hacerse en el marco del derecho laboral y de seguridad social".

Por reparto del 29 de enero de 2015 correspondió al despacho del Consejero Alfonso Vargas⁸. Mediante auto del 9 de octubre de 2017⁹ se admitió la demanda por satisfacer los requisitos exigidos en los artículos 162 y s.s. del CPACA. En consecuencia, se ordenó notificar por estado a la parte actora y personalmente a los Ministros de Hacienda y Crédito Público y de Salud y Protección Social, al representante del Ministerio Público y al Director General de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado. Así mismo, se dispuso correr traslado de la demanda por treinta (30) días. Por auto aparte de la misma fecha se corrió traslado de la medida cautelar a los mismos Ministerios¹⁰.

Mediante providencia proferida el 2 de mayo de 2018¹¹, el Consejero sustanciador negó la medida de suspensión provisional del acto administrativo demandado. Lo anterior, fundado en que "solo a través de una valoración exhaustiva de la normativa y de los medios probatorios pertinentes se podrá establecer si la Circular 69 del 4 de noviembre de 2008, quebranta los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, en cuanto establece un procedimiento administrativo para el cobro de las cuotas partes".

Por auto del 14 de enero de 2019¹², se fijó fecha para realizar la audiencia inicial, diligencia que se empezó el 13 de marzo de 2019¹³ y fue suspendida en la misma fecha, toda vez que se vinculó al Ministerio de Trabajo, debido a sus competencias para participar en la "formulación y evaluación de las políticas, planes, programas y proyectos en materia de pensiones", según lo previsto en el Decreto 4107 de 2011.

⁶ Índice 002 Samai folio 126.

⁷ Índice 006 Samai folios 128 a 130.

⁸ Índice 010 Samai folio 133.

⁹ Índice 012 Samai folio 135 a 137.

¹⁰ Índice 013 Samai Cuaderno medida folio 92.

¹¹ Índice 028 Samai cuaderno medida folio 121 a 123.

¹² Índice 033 Samai folio 160.

¹³ Índice 038 Samai folios 167 grabación 168 a 172 acta.

A través de auto del 1° de abril de 2024¹⁴, se resolvió: (I) Adecuar el trámite del presente asunto a las previsiones contenidas en el artículo 182A del CPACA, adicionado por el artículo 42 de la Ley 2080 de 2021, relativos a la sentencia anticipada y (II) Abstenerse de realizar la audiencia programada para el 3 de abril de 2024.

Intervención de los Ministerios que expidieron la Circular acusada

Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público

El apoderado del Ministerio contestó la demanda por memorial radicado el 11 de enero de 2018¹⁵, con oposición a las pretensiones y solicitó desestimar la solicitud de suspensión provisional de la Circular 069 de 2008, porque no tiene carácter normativo sino ilustrativo de las reglas legales aplicables a los reconocimientos de pensión que deben financiarse con cuotas partes pensionales. En este sentido, el legislador instituyó la consulta como un paso necesario y obligatorio para determinar y consolidar la cuota parte pensional como mecanismo de financiación, antes que ocurra el pago de las mesadas.

Argumentó que las cuotas partes pensionales son el soporte financiero para pensiones causadas por acumulación de tiempos de servicio público o cotizaciones en entidades de previsión. La entidad obligada a pagar la pensión debe notificar a las entidades concurrentes el proyecto de liquidación por 15 días, emitiendo una resolución definitiva al término y las entidades deudoras deben responder por las cuotas partes si aceptan su obligación o incurren en aceptación tácita al no pronunciarse en 15 días.

Respecto al contenido de la circular, afirmó que no crea, modifica, ni extingue derechos u obligaciones, sino que recoge las normas vigentes sobre reconocimiento, cobro y pago de cuotas partes pensionales para su aplicación uniforme.

Afirmó que el procedimiento de consulta vigente no impone cargas adicionales al afiliado, ya que es responsabilidad de la administradora llevarlo a cabo y que dicha consulta fortalece la actuación de la administradora, al informar al

¹⁴ Índice 073 Samai folios 238-239.

¹⁵ Folios 154 a 158.

presunto codeudor sobre su participación en la pensión y dándole tiempo para pronunciarse, promoviendo así el debido proceso a favor del deudor. Además, la existencia de un procedimiento de consulta es esencial para garantizar el debido proceso y la participación de los organismos concurrentes en el pago de las pensiones, y no constituye una falsa motivación como alega el accionante.

Nación - Ministerio de Salud y Protección Social

Contestó la demanda mediante memorial radicado el 14 de diciembre de 2017¹⁶, donde solicitó la declaración de la falta de legitimación en la causa por pasiva a favor del Ministerio de Salud y Protección Social, ya que sus funciones, según el Decreto Ley 4107 de 2011, no incluyen aspectos relacionados con pensiones, por lo que pidió su desvinculación de la actuación. Defendió la legalidad del acto administrativo impugnado y solicitó que no se decrete la suspensión provisional del mismo.

Enfatizó que el Ministerio de Salud y Protección Social no tiene competencia en asuntos pensionales, ya que estas responsabilidades fueron trasladadas al Ministerio del Trabajo.

Nación – Ministerio del Trabajo

En audiencia inicial celebrada el 13 de marzo de 2019, se vinculó al Ministerio del Trabajo para que integrara la parte pasiva y se corrió traslado de la demanda por el término de 30 días.

El apoderado del Ministerio de Trabajo contestó mediante memorial que se radicó el 26 de abril de 2019¹⁷, donde se opuso a las pretensiones, con los siguientes argumentos:

El recobro de las cuotas partes pensionales, considerado como un mecanismo de financiación de la pensión, constituye un procedimiento crediticio que permite a la entidad encargada de pagar la pensión repetir contra las entidades que deben participar en su financiación. Este proceso se basa en cuatro

¹⁶ Cuaderno medida folios 116 a 119.

¹⁷ Folios 211 a 218.

elementos fundamentales, (I) el derecho del trabajador a exigir el reconocimiento completo de su pensión, (II) la obligación de la entidad de pagar la pensión integralmente, (III) el derecho de la entidad pagadora a repetir contra otras entidades involucradas y (IV) la obligación de estas últimas de pagar sus cuotas partes pensionales. Para realizar el pago, la entidad acreedora debe seguir un procedimiento administrativo previo para obtener la aceptación de la obligación por parte de las entidades concurrentes, seguido de un procedimiento periódico y vitalicio de recobro.

Explicó la diferencia entre la cuota parte y el bono pensional, la primera se recobra mensualmente después que la entidad paga la mesada pensional, el bono pensional es un título único que representa el capital total sufragado en la entidad de previsión o seguridad social. La cuota parte surge del deber de concurrencia de las entidades de previsión y seguridad social a las que estuvo afiliado el aspirante a pensionado, con respaldo en diversas leyes y decretos que regulan su funcionamiento y recobro.

Señaló que la legislación colombiana ha respaldado consistentemente el mecanismo de cuotas partes como una herramienta crediticia que estabiliza el sistema pensional y facilita el derecho de repetición de la entidad pagadora de la pensión.

Aseguró que la Circular 069 del 4 de noviembre de 2008 se ajusta a la ley, toda vez que únicamente contiene simples orientaciones sobre la forma cómo se deben tramitar las cuotas partes pensionales, sin alterar derechos u obligaciones de las entidades públicas respecto al reconocimiento o pago de estas cuotas, simplemente desarrolló la normativa existente para garantizar una aplicación uniforme. En este marco, el acto demandado carece de fuerza para evocar el medio de control que se solicita en esta ocasión.

Finalmente, señaló que la consulta previa no afecta el plazo legal de cuatro meses para reconocer la pensión y su efecto no genera retrasos significativos en el proceso.

Alegatos de conclusión

Mediante auto del 1° de abril de 2024¹⁸, i) se dio aplicación a la figura de la sentencia anticipada, por configurarse las causales contempladas en el artículo 182A del CPACA, ii) fijó el litigio únicamente en la confrontación del acto administrativo demandado con el ordenamiento jurídico superior, aunado al estudio del cargo de ilegalidad propuesto por la parte demandante, relativo a la falsa motivación, iii) se ordenó correr traslado por el término de diez (10) días a las partes para que presentaran sus alegatos de conclusión y al Ministerio Público, para que conceptuara sobre el asunto, si lo estimaba pertinente. El término transcurrió entre el 10 y el 23 de abril de 2024¹⁹.

La nueva apoderada sustituta de la parte demandante, presentó alegatos el 15 de abril de 2024²⁰, solicitó acceder a las pretensiones de la demanda, porque los procedimientos establecidos en la circular para el cobro de cuotas partes pensionales son contrarios a la ley y vulneran derechos fundamentales, como el acceso oportuno a la seguridad social y el pago puntual de las pensiones, además, se destaca que la Circular contradice la legislación y las interpretaciones constitucionales sobre el derecho pensional y su financiación. En consecuencia, se debe declarar la nulidad del acto administrativo acusado, para proteger los derechos fundamentales a la seguridad social y al pago oportuno de las pensiones.

El nuevo apoderado general del Ministerio de Salud y Protección Social, presentó alegatos el 17 de abril de 2024²¹, se opuso a las pretensiones de la demanda y manifestó que, cuando se emitió la Circular Conjunta 69 del 4 de noviembre de 2008, el ente ministerial estaba bajo el Ministerio de la Protección Social. Sin embargo, este Ministerio fue dividido según el artículo 6° de la Ley 1444 de 2011, en consecuencia, el Ministerio de la Protección Social y reorganizado el mismo, se denominó Ministerio del Trabajo, el cual continuó cumpliendo los objetivos y funciones señalados por ley, excepto las relacionadas con la salud, las cuales fueron transferidas al Ministerio de Salud y Protección Social.

¹⁸ Índice 073 Samai folios 238-239.

¹⁹ Índice 083 Samai folio 240 informe de Secretaría.

²⁰ Índice 080 Samai.

²¹ Índice 081 Samai.

Además, señaló que el acto administrativo cuya nulidad se busca fue emitido de manera legal por el Ministerio de la Protección y el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dentro de sus facultades. Esto indica que fue expedido por las autoridades competentes y no presenta evidente infracción a las normas legales o constitucionales. Por lo tanto, no se cumplen los requisitos necesarios para decretar la suspensión provisional de dicho acto administrativo.

Los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y del Trabajo, en el término para presentar alegatos de conclusión, guardaron silencio, según constancia secretarial del 3 de mayo de 2024²².

Concepto del Ministerio Público.

La Procuradora Segunda Delegada ante el Consejo de Estado, rindió el Concepto No. 086 del 09 de abril de 2024²³, en el cual solicita no declarar la nulidad de la Circular Conjunta 69 del 4 de noviembre de 2008, mediante la cual se fijó el procedimiento para el cobro de las cuotas partes pensionales entre otros, expedida conjuntamente entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y de la Protección Social, por estar ajustada a derecho al no vulnerar normas constitucionales y legales.

Señala que la demanda no logra demostrar cómo la Circular en cuestión viola específicamente los artículos constitucionales mencionados, ni ofrece un razonamiento jurídico adecuado para sostener la acusación de falsa motivación.

Concluye que los argumentos presentados en la demanda carecen de fundamento y no sustentan la pretensión de declarar nulo el acto administrativo en cuestión, ya que este se limita a establecer directrices basadas en la legislación existente, sin introducir nuevos requisitos o normas adicionales. Por lo tanto, se solicita que no se declare nulo el acto administrativo impugnado.

²² Folio 240 Índice 083 Samai.

²³ Índice 078 Samai.

CONSIDERACIONES

Competencia

De acuerdo con lo dispuesto en el numeral 1° del artículo 149 del CPACA, en armonía con el artículo 13 del Acuerdo 80 de 2019²⁴, expedido por la Sala Plena de esta Corporación, la Sección Segunda es competente para conocer en única instancia de la nulidad de los actos administrativos expedidos por autoridades del orden nacional y de naturaleza laboral.

Problema jurídico

Teniendo en cuenta los cargos de nulidad planteados en la demanda y las razones de defensa expuestas por los Ministerios que contestaron la demanda, el problema jurídico que plantea el caso se concentra en definir si los cargos de nulidad formulados en la demanda en contra de los apartes demandados de la Circular Conjunta 69 del 4 de noviembre de 2008, están llamados a prosperar, o no, lo que implica definir si el procedimiento previo para el cobro de cuotas partes pensionales contenido en el acto acusado, contiene obligaciones adicionales para los afiliados para el reconocimiento de la prestación e implica la suspensión e interrupción de los términos establecidos para el reconocimiento y pago de pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, en las que se encuentra cumplido el lleno de los requisitos, infringiendo los artículos 48 y 53 constitucionales y el artículo 9° de la Ley 797 de 2003.

Para responder a lo anterior, antes de realizar el análisis de los cargos de nulidad, es necesario abordar aspectos generales sobre el derecho a la seguridad social y las cuotas partes como mecanismos de financiación de las pensiones.

Marco normativo y jurisprudencial

El derecho a la Seguridad Social

²⁴ «Artículo 13. Distribución de los procesos entre las Secciones. Para efectos de repartimiento, los asuntos de que conoce la Sala de lo Contencioso Administrativo se distribuirán entre sus secciones atendiendo un criterio de especialización y de volumen de trabajo, así: [...] Sección Segunda: 1. Los procesos de simple nulidad de actos administrativos que versen sobre asuntos laborales».

La Constitución Política consagra el derecho irrenunciable a la seguridad social, el respeto de todos los derechos adquiridos en materia pensional (artículo 48), el principio mínimo fundamental de situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (artículo 53) y la garantía de los derechos adquiridos (artículo 58).

Incluye la Seguridad Social en el capítulo 2 del Título II, sobre los derechos las garantías y los deberes, bajo la denominación "De los Derechos Sociales, Económicos y Culturales", artículo 48, es un servicio público de carácter obligatorio; y, a su turno, es un derecho irrenunciable de todos los habitantes.

En palabras de la Corte Constitucional²⁵, la seguridad social se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado, según se sigue de la lectura del artículo 48 superior, el cual prescribe lo siguiente: "Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social". La protección que le otorga el ordenamiento constitucional al derecho a la seguridad social se complementa y fortalece por lo dispuesto en el ámbito internacional, pues son varios los instrumentos internacionales que reconocen el derecho de las personas a la seguridad social.

De la evolución jurisprudencial respecto a la naturaleza de derecho a la seguridad social, la Corporación resalta que en un primer momento fue amparado por conexidad con los derechos fundamentales tales como el de la vida, la dignidad humana, la integridad física. Ese criterio de la conexidad, posteriormente se vio acompañado por la afectación de sujetos merecedores de especial protección constitucional. Con el transcurrir del tiempo, se ha asociado directamente en sí mismo como derecho fundamental, conclusión a la llegó la Corte Constitucional al interpretar de manera conjunta los artículos 48 y 49 de la Constitución Política y el artículo 40 de la Ley 100 de 1993²⁶.

²⁵ Sentencia T-1061 de 2012.

²⁶ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Providencia del 4 de febrero de 2010, Radicado No. 76001- 23-31-000 2009- 00844-01(AC).

Sistema de Seguridad Social en pensiones

El Sistema de Seguridad Social en pensiones, en términos de esta Corporación, "persigue garantizar a la población afiliada el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones consagradas en la ley; la afiliación al sistema es obligatoria tanto para los trabajadores dependientes como los independientes y sus regímenes pensionales son el solidario de prima media con prestación definida (que, en general, es administrado por el Seguro Social) y el de ahorro individual con solidaridad, a cargo, en general, de los fondos privados de pensiones (artículos 10, 12 y 13)"²⁷.

De conformidad con el artículo 11 de la Ley 100 de 1993, el Sistema General de Pensiones, con las excepciones previstas en su artículo 279, se aplica a todos los habitantes del territorio nacional, conservando adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos.

Dos son los regímenes que constituyen el Sistema General de Pensiones: el Régimen Solidario de Prima Media con Prestación definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad (artículo 12).

Con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, el beneficio reconocido se denominaba pensión de jubilación. Ésta tenía relación con la prestación reconocida (i) a empleados públicos por las Cajas de Previsión Social y (ii) a trabajadores privados cuyas pensiones eran reconocidas y pagadas por empleadores mientras estos completaban su tiempo de servicio. Por su parte la pensión de vejez era la denominación asignada al reconocimiento efectuado por el Instituto de Seguros Sociales a trabajadores privados que completaban sus semanas cotizadas (sistema de cómputo pensional).

Después de la entrada en vigor del Sistema General de Seguridad Social se unificó tanto para empleados públicos como para privados, esto es, sin importar su calidad, que la contingencia de vejez sería cubierta por una

²⁷ Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Providencia del 5 de febrero de 2009, Radicado No. 11001- 03-27-000-2006-00045-01(16201).

prestación denominada pensión de vejez, razón por la cual la denominación de pensión de jubilación desapareció de ordenamiento jurídico²⁸. Las diferencias existentes entre estas dos, aparte de su naturaleza, son sus denominaciones, esto es, el sujeto que resultaba beneficiario de la prestación social y quién (entidad) la cancelaban. Lo anterior permite concluir que ambas pensiones tienen por objeto idéntico garantizar la misma contingencia²⁹.

Antes de que el Instituto de Seguros Sociales se encargara de las pensiones de vejez, invalidez o de sobreviviente, estas eran asumidas por los empleadores o patronos por distintas modalidades.

En resumen, la pensión de jubilación o la de vejez, en cualquiera de los dos regímenes, como lo señaló la Corte Constitucional en la sentencia C-546 de 1992, "es un salario diferido del trabajador, fruto de su ahorro, en otras palabras, el pago de una pensión no es una dádiva súbita de la nación, sino el simple reintegro que, del ahorro constante durante largos años, es debido al trabajador". Así mismo, en la sentencia T- 1752 de 2000 consagró que "La pensión de jubilación no es una simple caridad que se hace a las personas por el simple hecho de haber llegado a determinada edad, sino una contraprestación a la contribución que hizo durante su vida poniendo a disposición de la sociedad su fuerza laboral. La concepción de la seguridad social como una "gracia" fue superada por la jurisprudencia nacional desde la primera mitad del Siglo XX. Fue, además, definitivamente abolida en la Constitución de 1991, no sólo a través de su consagración explícita en el artículo 48, sino en la objetivación del trabajo como principio fundamental del Estado"³⁰.

Aportes al sistema de la seguridad social – aportes parafiscales

En sentencia C-577/95, la Corte definió que los ingresos parafiscales, denominados en la Constitución "contribuciones parafiscales", se distinguen de otras especies tributarias en que se trata de recursos exigidos de manera obligatoria y a título definitivo, a un grupo determinado de personas, que se destinan a la financiación de un servicio o un bien específico, dirigido al grupo de personas gravadas. El pago de la contribución otorga al contribuyente el derecho a percibir los beneficios provenientes del servicio, pero la tarifa del

²⁸ Corte Constitucional, Sentencia del 2 de febrero de 2010, Radicación No. T – 053 de 2010 (T-2.382.944).

²⁹ Consejo de Estado, Sección Segunda, Sub Sección A, Sentencia del 4 de septiembre de 2017, Radicado No. 25000- 23-25-000-2009-00282-01 (3924-15).

³⁰ Corte Constitucional sentencia T-295 de 1999.

ingreso parafiscal no se fija como una contraprestación equivalente al servicio que se presta o al beneficio que se otorga. Los ingresos parafiscales tienen una especifica destinación y, por lo tanto, no entran a engrosar el monto global del presupuesto Nacional.

Según las características de la cotización en seguridad social, se trata de una típica contribución parafiscal, distinta de los impuestos y las tasas. En efecto, constituye un gravamen fruto de la soberanía fiscal del Estado, que se cobra de manera obligatoria a un grupo de personas cuyas necesidades en salud se satisfacen con los recursos recaudados, pero que carece de una contraprestación equivalente al monto de la tarifa. Los recursos provenientes de la cotización de seguridad social no entran a engrosar las arcas del presupuesto Nacional, ya que se destinan a financiar el sistema general de seguridad social.

Como lo ha indicado la Corte Constitucional³¹ y esta Corporación³², la cuota parte pensional es el mecanismo de soporte financiero de la pensión, representa un esquema de concurrencia para el pago de las mesadas pensionales entre entidades públicas reconocedoras de pensión, Cajas o Fondos de Previsión Social, y, a su vez, permite el recobro a prorrata del tiempo laborado o del cotizado a ellas, de la siguiente manera:

"(...) Las cuotas partes pensionales son un importante soporte financiero para la seguridad social en pensiones, con un origen que antecede al sistema de seguridad social previsto en la ley 100 de 1993, y que representan un esquema de concurrencia para el pago de las mesadas pensionales, a prorrata del tiempo laborado en diferentes entidades o de las contribuciones efectuadas, que constituyen obligaciones de contenido crediticio a favor de la entidad encargada del reconocer y pagar la pensión, con las siguientes características: (i) se determinan en virtud de la ley, mediante un procedimiento administrativo en el que participan las diferentes entidades que deben concurrir al pago; (ii) se consolidan cuando la entidad responsable reconoce el derecho pensional; y

(iii) se traducen en obligaciones de contenido crediticio una vez se realiza el pago de la mesada al ex trabajador (...)" (Negrillas fuera de texto).

³¹ Sentencia C-895/09.

³² Consejo de Estado Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Radicado 11001-03-25-000-2009-00026- 00 (0584-09) sentencia del 28 de junio de 2012. Providencia del 16 de diciembre de 2011, Radicado No. 25000-23-27-000-

2008-00175-01(18123).

Nace esta figura de las cuotas partes pensionales en la reforma introducida por la Ley 6 de 1945, en cuanto que para reunir el tiempo necesario para la pensión de jubilación permitió que se pudieran acumular todos los tiempos servidos a distintas entidades públicas, como se consagró en su artículo 29:

"(...) Artículo 29. Los servicios prestados sucesiva o alternativamente a distintas entidades de derecho público, se acumularán para el cómputo del tiempo en relación con la jubilación, y el monto de la pensión correspondiente se distribuirá en proporción al tiempo servido y al salario o remuneración devengados en cada una de aquéllas. Los trabajadores cuyos salarios o remuneraciones se paguen con cargo a fondos especiales que se formen con aporte de varias entidades de derecho público, gozarán de las prestaciones más favorables que éstas reconozcan a sus propios trabajadores, con cargo al mismo fondo especial (...)".

La anterior norma fue adicionada por el artículo 1° de la Ley 24 de 1947, ratificando tanto la posibilidad de la acumulación de tiempos de servicio a distintas entidades públicas como la facultad de distribución del pago entre las mismas.

El artículo 21 de la Ley 72 de 1947, señaló que las cajas pagadoras de pensión tienen derecho a repetir contra las demás entidades en las que laboró el pensionado. Esa norma fue reglamentada por el Decreto 2921 de 1948, y consagró el procedimiento para el reconocimiento y pago de pensiones donde concurren en el pago una o varias entidades a prorrata del tiempo cotizado o servido. Para este efecto, la norma determinó que la Caja de Previsión obligada al pago de una pensión, en ejercicio de su derecho repetirá contra los organismos no afiliados a ella, o contra las demás entidades de previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellas.

Como lo sostuvo esta Corporación³³, el sistema de cuotas partes pensionales se instituyó con la finalidad de que las entidades en las cuales el empleado o trabajador había servido o cotizado para su pensión, contribuyeran, a prorrata del tiempo servido o cotizado, con la caja o la entidad pagadora de la pensión. A parte de los anteriores, hubo varios antecedentes normativos de este

³³ Consejo de Estado, Sala de Consulta y Servicio Civil, Providencia del 26 de mayo de 2016, Radicado No. 11001-03-06- 000-2016-00003-00 (2280).

sistema, siendo de destacar para la época de operación del Instituto de Mercadeo Agropecuario, el Decreto 1848 del 4 de noviembre de 1969³⁴, referente al régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales, el cual contempló las cuotas partes pensionales cuando previó en el artículo 72, la acumulación de los tiempos de servicios en distintas entidades oficiales, con la finalidad de alcanzar el tiempo exigido para la pensión de jubilación.

Posteriormente, en el artículo 2 de la Ley 33 de 1985³⁵, reforzó la fijación del valor de las cuotas partes pensionales con el establecimiento de un silencio administrativo positivo, consistente en que si los organismos deudores no objetaban en el plazo perentorio de quince (15) días la liquidación de la pensión, se entendía que la habían aprobado y, por lo tanto, quedaban obligados a asumir las cuotas determinadas por la entidad pagadora.

El artículo 29 de la misma Ley recogió lo señalado por el Decreto 2921 de 1948, y 1848 de 1969, que establecía el procedimiento para el reconocimiento y pago de pensiones donde concurren en el pago una o varias entidades a prorrata del tiempo cotizado o servido, para lo cual la Caja de Previsión obligada al pago de una pensión, en ejercicio de su derecho de recobro, repetirá contra los organismos no afiliados a ella, o contra las demás entidades de previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellas.

Mas adelante, la Ley 71 del 19 de diciembre de 1988³⁶, estableció, en su artículo 7, la llamada pensión de jubilación por aportes, consistente en que los empleados oficiales y los trabajadores privados que acreditaran veinte (20) años de aportes sufragados en cualquier tiempo y acumulados en una o varias entidades de previsión social del orden nacional o territorial, y en el Instituto de Seguros Sociales, tenían derecho a una pensión de jubilación conforme los requisitos allí consignados, para la cual las entidades involucradas debían contribuir con las cuotas partes correspondientes.

³⁴ "Por el cual se reglamenta el Decreto 3135 de 1968".

³⁵ "Por la cual se dictan algunas medidas en relación con las Cajas de Previsión y con las prestaciones sociales para el Sector Público".

³⁶ "Por la cual se expiden normas sobre pensiones y se dictan otras disposiciones".

En síntesis, se aprecia que la cuota parte pensional es la suma con que una entidad concurre o contribuye, a prorrata del tiempo servido o cotizado en ella, al pago de una pensión a cargo de una caja o entidad pagadora de la misma. La cuota parte es la suma equivalente al porcentaje del monto de la pensión con que debe contribuir una entidad, de acuerdo con lo establecido al respecto en el acto administrativo de reconocimiento de la pensión dictado por la caja o entidad pagadora, que se encuentre en firme. Dicho porcentaje está en función del tiempo de servicio o cotizado.

La exigibilidad de las cuotas partes pensionales se da a partir del pago de la correspondiente mesada pensional, como está dispuesto desde la vigencia del Decreto 2921 de 1948, cuya norma estableció claramente la necesidad de acreditar el pago de las mesadas pensionales frente a las cuales se esté efectuando el recobro de las cuotas partes pensionales, por lo cual es éste es requisito sine qua non para que proceda la presentación de la correspondiente cuenta de cobro ante la entidad que debe concurrir en el pago de la obligación (artículo 9).

La obligación de concurrencia no se extingue por la prescripción en la medida que su vínculo es directo con el derecho mismo a la pensión que también es imprescriptible. Pero el derecho al recobro de cada una de las cuotas partes pensionales, que es un derecho crediticio a favor de la entidad que ha reconocido y pagado la pensión, sí es susceptible de prescribir de manera individual en los términos del artículo 4 de la Ley 1066 de 2006³⁷ que establece:

"(...) Artículo 4. Cobro de intereses por concepto de obligaciones pensionales y prescripción de la acción de cobro. Las obligaciones por concepto de cuotas partes pensionales causarán un interés del DTF entre la fecha de pago de la mesada pensional y la fecha de reembolso por parte de la entidad concurrente. El derecho al recobro de las cuotas partes pensionales prescribirá a los tres (3) años siguientes al pago de la mesada pensional respectiva. La liquidación se efectuará con la DTF aplicable para cada mes de mora (...)".

³⁷ "por la cual se dictan normas para la normalización de la cartera pública y s e dictan otras disposiciones.

Como la cuota parte pensional es legalmente exigible a partir del pago de la correspondiente mesada pensional, la prescripción ocurre tres (3) años después de este momento y puede interrumpirse por una sola vez, con la notificación del mandamiento de pago, pero solo por un término igual, es decir hasta por tres (3) años adicionales contados a partir de la interrupción.

Es decir, que según ese artículo, las cuotas partes pensionales que no hayan sido cobradas dentro de los tres (3) años siguientes a su pago prescriben, tal como lo reafirman los artículos 41 del Decreto-ley 3135 de 1968, 102 del Decreto 1848 de 1969, 488 del Código Sustantivo del Trabajo y 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Análisis de los cargos de nulidad y conclusiones

El demandante solicita se declare la nulidad de los siguientes apartes contenidos en la Circular Conjunta 69 del 4 de noviembre de 2008, mediante la cual se fijó el procedimiento para el cobro de las cuotas partes pensionales entre otras, expedida entre el Ministerio de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Salud y de la Protección Social:

Del numeral 1. PROCEDIMIENTO PARA EL COBRO DE CUOTAS PARTES PENSIONALES:

"Para el cobro de las cuotas partes pensionales a cargo de las Cajas, Fondos o entidades de previsión, es necesario ceñirse al procedimiento establecido en el artículo 2° de la Ley 33 de 1985, a saber:

"Artículo 2°. La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas o contra las respectivas cajas de previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos. El proyecto de liquidación será notificado a los organismos deudores, los que dispondrán del término de quince días para objetarlo, vencido el cual se entenderá aceptado por ellos".

Es pertinente mencionar que la precitada ley recogió lo señalado por los Decretos 2921 de 1948 y 1848 de 1969, que establecían el procedimiento para el reconocimiento y pago de pensiones donde concurren en el pago una o

varias entidades a prorrata del tiempo cotizado o servido, para lo cual la Caja de Previsión obligada al pago de una pensión, en ejercicio de su derecho repetirá contra los organismos no afiliados a ella, o contra las demás entidades de previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos.

Con fundamento en las anteriores disposiciones, la entidad llamada a reconocer y pagar la prestación debe cumplir con el procedimiento establecido para tal fin, esto es, remitir a la(s) entidad(es) concurrente(s) en el pago de la prestación el "Proyecto de Resolución" mediante el cual se concede la pensión solicitada, a efectos de que en el término de 15 días manifieste(n) si acepta(n) u objeta(n) la cuota parte asignada. Por lo anterior será necesario que en su oportunidad la entidad de previsión verifique que dicho trámite se haya cumplido.

Con el "Proyecto de Resolución", se deben remitir los documentos que acrediten el derecho e identificación del beneficiario de la prestación, así como: Documento de Identificación bien sea la cédula de ciudadanía o la cédula de extranjería, la partida de bautismo o el registro civil de nacimiento según corresponda, las certificaciones expedidas por el funcionario competente de las entidades donde prestó sus servicios donde conste: tiempos de servicios, factores salariales y la entidad de previsión a la cual fueron efectuados los aportes correspondientes. Procedimiento este que en su oportunidad la entidad llamada a reconocer y pagar la cuota parte debe verificar.

Una vez reconocida la prestación, copia del acto administrativo se remitirá a las entidades concurrentes.

El procedimiento descrito en los Decretos 2921 de 1948 y 1848 de 1969 y en el artículo 2° de la Ley 33 de 1985, debe haberse cumplido ante la entidad obligada para que proceda el cobro de cualquier cuota parte.

Cuando la pensión de jubilación ha sido objeto de reliquidación, sustitución o se ha visto afectado su monto o titular, deberá enviarse copia del acto administrativo a la entidad concurrente para su validación respectiva."

Del numeral 2. CUENTAS DE COBRO Y SUS REQUISITOS:

"Una vez aceptada la cuota parte pensional o acaecido el silencio administrativo positivo, se debe presentar la cuenta de cobro ante la entidad respectiva, cuenta que debe venir debidamente diligenciada y con el lleno de los requisitos establecidos por la ley, así:

Que las cuotas partes que se cobran no se hayan suprimido de conformidad con la Ley 490 de 1998 y Decreto 1404 de 1999;

Que se hubiera surtido el procedimiento de aceptación señalado anteriormente;

Que no se encuentren prescritas. Debe acompañarse:

Actos Administrativos de reconocimiento de las prestaciones donde se haya aplicado la figura de la cuota parte pensional (pensión de jubilación, reliquidaciones, sustituciones, etc.) y los soportes que dieron origen al reconocimiento de la prestación tales como: registro civil de nacimiento, certificados de tiempos de servicios y de factores de salario;

Acto administrativo de la entidad concurrente donde acepte la obligación impuesta o la constancia de su notificación y del silencio administrativo positivo (...)".

1. Análisis del cargo de nulidad por violación del artículo 48 y 53 de la Constitución Política

Como sustento de lo anterior, señala que los apartes acusados contravienen el contenido de los artículos 48 y 53 de la Constitución Política, debido a que se estableció un procedimiento para el cobro de cuotas partes, el que requiere que, antes de emitir el acto administrativo final que reconoce la pensión, se elabore un proyecto de resolución, el cual debe ser enviado al interesado para su aprobación, y, si transcurren 15 días hábiles sin que la entidad emita un pronunciamiento, se considera que ha operado el silencio administrativo positivo.

Considera que ese procedimiento previo impone cargas injustificadas y desproporcionadas a los afiliados para tramitar sus pensiones.

Para resolver, se tiene como punto de partida que la Constitución Política consagra el derecho irrenunciable a la seguridad social, el respeto de todos los derechos adquiridos en materia pensional (artículo 48), el principio mínimo

fundamental de situación más favorable al trabajador en caso de duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho (artículo 53) y la garantía de los derechos adquiridos (artículo 58). Además, la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio; y, a su turno, es un derecho irrenunciable de todos los habitantes.

Se erige en nuestro ordenamiento jurídico como un derecho constitucional a cuyo cumplimiento se compromete el Estado que en un primer momento fue amparado por conexidad con los derechos fundamentales tales como el de la vida, la dignidad humana, la integridad física bajo el criterio de la conexidad. Con el transcurrir del tiempo, se ha asociado directamente en sí mismo como derecho fundamental.

Adquiere carácter de institución y es considerada como derecho público subjetivo exigible del Estado, cuando se consagra para éste la obligación de realizar planes y programas para remediar los males sociales y brindarles medios de subsistencia a las personas que no están en capacidad de proporcionárselos por sí mismas, es decir, que se trata de una norma programática de desarrollo progresivo y obligatorio por parte del legislador, que constituye promesa para los gobernados de que el Estado como guardián de la colectividad, deberá diseñar políticas de acuerdo con esos postulados fundamentales para cubrir las prestaciones que surjan de las contingencias de enfermedad, invalidez o senectud, a fin de que la Seguridad Social sea una realidad.

Para el efecto, el legislador materializó y desarrolló el derecho a la seguridad social con la expedición de la Ley 100 de 1.993, con la creación del Sistema de Seguridad Social Integral, el cual tiene por objeto "...garantizar los derechos irrenunciables de la persona y la comunidad para obtener la calidad de vida acorde con la dignidad humana, mediante la protección de las contingencias que la afecten", comprende "...las obligaciones del Estado y la sociedad, las instituciones y los recursos destinados a garantizar la cobertura de las prestaciones de carácter económico, de salud y servicios complementarios, materia de esta ley, u otras que se incorporen normativamente en el futuro" y está conformado por las entidades públicas y privadas, las normas y procedimientos expedidos sobre la materia, y los regímenes generales

vigentes en materia de pensiones, salud, riesgos profesionales y servicios sociales complementarios (artículo 8).

En cuanto al sistema en pensiones "persigue garantizar a la población afiliada el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones consagradas en la ley; la afiliación al sistema es obligatoria tanto para los trabajadores dependientes como los independientes y sus regímenes pensionales son el solidario de prima media con prestación definida y el de ahorro individual con solidaridad, a cargo, en general, de los fondos privados de pensiones.

Ahora, del recuento jurisprudencial y normativo que se hizo en acápites anteriores, se puede establecer que la figura de las cuotas partes pensionales se reguló en normas de carácter especial, que reglamentan de una parte las relaciones laborales entre los trabajadores y sus empleadores, y de otra las relaciones patrimoniales existentes entre las entidades de derecho público obligadas a concurrir en el pago de la pensión.

La Ley 100 de 1993 no excluyó las cuotas partes pensionales ni su regulación hasta ese momento prevista, y reconoció su importancia como soporte financiero del Sistema.

Por lo que, la entidad llamada a reconocer y pagar la prestación debe cumplir con el procedimiento establecido para tal fin, como es entre otros remitir a la entidad concurrente en el pago de la prestación un proyecto de resolución mediante el cual se concede la pensión solicitada, a efectos de que en el término de quince (15) días manifieste si acepta u objeta la cuota parte asignada, que es el reparo que estructuró la demanda.

El procedimiento descrito y contenido en el acto acusado no es una novedad ya que, desde que fueron proferidos el Decreto 2921 de 1948 y 1848 de 1969 y artículo 2 de la Ley 33 de 1985, se dispuso la consulta previa del proyecto de reconocimiento pensional a las entidades involucradas, lo que significa, que la circular demandada propiamente no estableció el procedimiento, pues, en

la evolución normativa expuesta es claro que este fue replicado norma tras norma, finalmente consignada en el acto demandado en los mismos términos.

Ahora, hay que tener en cuenta que, conforme a lo expuesto, el procedimiento consistente en informar y poner en conocimiento, para la aceptación de la cuota parte que eventualmente le corresponda a otra entidad en la que el trabajador realizó aportes, no comporta la calidad de requisito para el reconocimiento pensional, como se afirma en la demanda, sino, para la exigibilidad y cobro o repetición de las cuotas partes pensionales.

La exigibilidad de las cuotas partes pensionales se da a partir del pago de la correspondiente mesada pensional, como está dispuesto desde la vigencia del Decreto 2921 de 1948 cuya norma estableció claramente la necesidad de acreditar el pago de las mesadas pensionales frente a las cuales se esté efectuando el recobro de las cuotas partes pensionales, por lo cual es éste un requisito sine qua non para que proceda la presentación de la correspondiente cuenta de cobro ante la entidad que debe concurrir en el pago de la obligación mas no, se reitera, para el reconocimiento de la prestación.

Así lo indicó la Corte Constitucional al considerar que las cuotas partes corresponden a un sistema de concurrencia en el pago pensional, diseñado con anterioridad a la Ley 100 de 1993 para entidades públicas del mismo o diferente nivel, y en la medida en que el paso del tiempo ampliará el número de afiliados al sistema general de seguridad social y extinguirá los demás regímenes pensionales que aún subsisten, la figura de las cuotas partes pensionales también tiene vocación de desaparecer (Sentencia C-895/09).

Además, hay que tener en cuenta que los requisitos para acceder a la pensión se encuentran establecidos en los distintos regímenes pensionales, los que coinciden en determinar que para tener derecho a la pensión se debe contar con la edad y el tiempo de servicios o cotizaciones, lo que reafirma que, el procedimiento previo en cuestión no está establecido como requisito para el otorgamiento del derecho, como sí lo es para para el recobro de las cuotas pensionales que como se dijo, ya fueron reconocidas y pagadas y le

corresponden sufragar a otra entidad diferente a la reconocedora de la prestación.

En esa misma línea, también ha de tenerse en cuenta que este es un procedimiento que le corresponde adelantar única y exclusivamente a las entidades interesadas una vez reconocida la pensión y pagado la mesada pensional para el posterior recobro, en el cual el afiliado no participa por tratarse de obligaciones crediticias entre las administradoras, luego, a partir de ese postulado no se desprende que el contenido de la circular les haya impuesto cargas adicionales, pues, la carga del afiliado consiste en poner en actividad a la administración con la presentación de la solicitud de reconocimiento pensional junto con los documentos o pruebas que demuestren que tiene el derecho.

En relación con lo dispuesto por la Corte Constitucional en Autos 130 del 13 de mayo de 2014 y 259 del 9 de septiembre de 2014, se tiene que fueron expedidos en el marco del seguimiento y efectivo cumplimiento de las órdenes dictadas en el Auto 320 de 2013, relativas a la orden de contestación de las solicitudes prestacionales de Colpensiones producto de las sanciones impuestas a la entidad por la mora en respuesta de las solicitudes pensionales, es decir, que fue proferido en el marco de la situación administrativas de la mencionada entidad respecto al reconocimiento pensional pero, en principio, por causa de la alta demanda en las solicitudes, la calidad de los actos administrativos y complejidad de las historias laborales.

Sobre la inaplicación de la Circular aquí demandada, si bien se reconoció en esa providencia que existen prácticas inconstitucionales que obstaculizan la efectividad de los derechos a la seguridad social en los ingresos pensionales y al mínimo vital de los usuarios, en el Auto 320 de 2013 la Corte le ordenó a Colpensiones que "dentro del mes siguiente a la comunicación de esa providencia, si aún no lo ha hecho, adopte las medidas necesarias para aplicar la prescripción contenida en el artículo 9 de la Ley 797 de 2013 según la cual "Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte" para el reconocimiento y pago de la pensión".

Lo anterior quiere decir que, hasta ese momento la Corte no hizo referencia al procedimiento aquí cuestionado y contenido en el acto demandado, pues, debe ponerse de presente que se hace énfasis en la prohibición de no reconocer la prestación bajo el argumento de obligaciones económicas pendientes de otras entidades, por tratarse de obligaciones crediticias entre la reconocedora y la concurrente en el pago.

Precisamente, lo que dispone la norma sobre ese procedimiento y contenido en el recuento normativo y jurisprudencial, es que procede una vez reconocida y pagada la mesada pensional ya que, es a partir de ese momento en el que surge la obligación, incluso desde esa fecha se cuenta el término para el fenómeno jurídico de la prescripción, esto es, se repite con posterioridad al reconocimiento de la pensión.

Ahora, si bien en esa providencia Colpensiones expuso a la Corte con cifras numéricas porcentuales en la demora que implica la consulta de cuotas partes y se consideró que comporta una práctica dilatoria, atendiendo a la urgencia de solución del tema relacionado con la efectiva satisfacción de las órdenes impartidas en el Auto 320 de 2013 y el cumplimiento de los plazos otorgados en dicha providencia para la respuesta de las peticiones prestacionales de los afiliados, la Corte le ordenó a Colpensiones que a partir de la comunicación de esa providencia y hasta la notificación de la sentencia de revisión que se dictará en el proceso de la referencia, proceda a inaplicar la Circular Conjunta 069 de 2008 en las hipótesis de solución de prestaciones económicas que involucren tiempos públicos, empleando en su remplazo el trámite previsto para los bonos pensionales. Nótese que no se eliminó el procedimiento, sino que se sustituyó por otro, con el fin de garantizar su financiación.

Frente a la mora en los plazos para atender las solicitudes pensionales atendiendo el procedimiento previo para el recobro de cuotas partes pensionales, en el auto 130 en comento Colpensiones le manifestó a la Corte:

"(...) En respuesta al requerimiento efectuado por este Despacho en auto del 11 de marzo de 2014 sobre el tiempo promedio que Colpensiones tarda en realizar el procedimiento de cuota parte pensional de conformidad con las instrucciones de la Circular 069 de 2008, el presidente de la entidad informó que la contestación "a

las solicitudes pensionales que se financian con cuota parte implican los siguientes puntos: a. El tiempo promedio en que tarda el procedimiento de consulta de cuota parte sin objeción de la misma por parte del cuotapartista es de cincuenta y tres

(53) días hábiles, es decir, aproximadamente tres (3) meses. En el evento en que los cuotas partistas objeten el proyecto de resolución la duración promedio de este trámite equivale a setenta y tres (73) días hábiles, es decir aproximadamente tres punto siete (3.7) meses. || b. De los cuatro (4) meses previstos en la ley 700 de 2001, así como en la ley 100 de 1993, para responder de fondo una solicitud pensional, es importante informar a la Corte que el agotamiento del trámite de consulta de cuota parte compromete el noventa y dos punto cinco porciento (92.5% ) del total del plazo legal previsto para la solución de fondo de una solicitud prestacional. || c. De otro lado para aquellas solicitudes pensionales que no se financian con cuota parte i.e. bonos pensionales o cotizaciones exclusivamente realizadas con posterioridad a ley 100 de 1903, el 100% del término legal de cuatro meses se destina para el estudio y análisis de fondo de la respectiva solicitud. Es decir, se trata de tramites que dependen exclusivamente de Colpensiones y no de terceros (entidades cuotapartistas). || d. El trámite administrativo de la cuota parte implica el condicionamiento u homologación conceptual entre la concreción del derecho pensional y su financiación. || e. El trámite de cuota parte en materia de reconocimiento pensional excede el plazo legal para el estudio y resolución de prestaciones económicas, específicamente el relativo a la pensión de sobrevivientes donde se exige el reconocimiento dentro de los dos (2) meses siguientes a la radicación de la solicitud pensional. || f. Es importante considerar la viabilidad de realizar la consulta de la cuota parte de manera independiente y posterior al reconocimiento de la prestación, aplicando en consecuencia de manera análoga el procedimiento previsto para las pensiones financiadas mediante el bono pensional (...)".

Lo anterior reafirma la situación administrativa en la mora para dar respuesta a las solicitudes de tipo pensional, sin embargo, no es dable aceptar que para el procedimiento de consulta de cuotas se tome todo el término que se indica, ya que, la norma es precisa en establecer que si no se objeta en el término de quince (15) días siguientes al envío del proyecto, se entiende que se acepta la asignación de la cuota parte.

Además, también es claro que la norma es precisa en determinar que se debe contar con un proyecto elaborado y remitido a la entidad que le corresponda la cuota parte junto con los documentos que acreditan el derecho, lo que quiere

decir, que posterior al procedimiento demandado, no habría que realizar un análisis para el otorgamiento de la prestación.

También llama la atención que se dispuso lo anterior hasta tanto no se dicte sentencia en el proceso de la referencia de dichos autos, esto es, le dio un carácter temporal a la percepción actual sobre el procedimiento de consulta en comento, causada por la situación por la que atraviesa Colpensiones.

Es decir, que el hecho de que la entidad presente una situación administrativa relacionada con los términos de respuesta de las solicitudes pensionales y que por ese hecho la Corte considere que el procedimiento previo de consulta es una barrera normativa, no implica que sea contrario a las normas superiores invocadas ya que, la institucionalización de dicho procedimiento data de tiempo atrás y, la mora actual en el reconocimiento pensional obedece a la situación administrativa de Colpensiones.

Incluso, en esas providencias se consideró la adopción de otro tipo de medidas tendientes a la solución en la mora que presenta la entidad, como por ejemplo la adopción de medidas relacionadas con el mejoramiento de la planta de personal de la entidad para mejorar la capacidad de respuesta, lo que quiere decir, que su situación está relacionada también con otro tipo de problemas administrativos y no solo la causa en la mora es el procedimiento de consulta de cuotas pensionales.

De igual forma, tanto en los autos antedichos como en el auto 320 de 2013, se reiteraron los términos en los que se debe dar respuesta a los diferentes tipos de solicitudes pensionales, los cuales son de obligatorio cumplimiento que se deben acatar, máxime, si se dispuso pretermitir de manera temporal la consulta previa hasta que se dé solución a la situación de la entidad, lo que quiere decir, que la concepción o consideración de que este es una barrera normativa para garantizar los derechos de los afiliados se encuentra limitada en el tiempo, es decir, que no es una apreciación sui generis sino que, es ocasionada por la situación puesta a consideración por la administradora a la Corte.

Además, como lo sostuvo la Corte en sentencia C-895/09 antes citada, las pensiones concurrentes desaparecerán en el tiempo y consigo, el procedimiento de consulta de cuotas pensionales.

Por lo anterior, teniendo en cuenta el marco normativo y jurisprudencia, que el procedimiento no se estableció en la circular demandada sino que es producto de una evolución normativa, que las barreras que encontró la Corte Constitucional tienden a desaparecer con la implementación del sistema general de seguridad social en pensiones, que para ese procedimiento se requiere que se haya reconocido la pensión y se haya pagado la mesada y que el estado de cosas de Colpensiones en la mora en el reconocimiento de las prestaciones no hace ilegal el acto, el cargo se niega.

2. Análisis del cargo de nulidad por violación del artículo de la Ley 797 de 2003 artículo 9

El artículo 9 de la Ley 797 de 2003 modificó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, en lo atinente a los requisitos de edad y semanas cotizadas para acceder a la pensión de vejez. Estableció reglas para el cómputo de semanas cotizadas, determinó el término para reconocer la pensión, una vez radicada la documentación completa que acredite su derecho y prohibió a las entidades encargadas de reconocer la pensión aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. También determinó como justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos para tener derecho a la pensión. Finalmente estableció la pensión especial de vejez a cualquier edad, para la madre de hijo que padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca  en  este  estado  y  continúe  como dependiente de la madre, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez.

"(...) ARTÍCULO 9o. El artículo 33 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 33. Requisitos para obtener la Pensión de Vejez. Para tener el derecho a la Pensión de Vejez, el afiliado deberá reunir las siguientes condiciones:

1. Haber cumplido cincuenta y cinco (55) años de edad si es mujer o sesenta (60) años si es hombre.

A partir del 1o. de enero del año 2014 la edad se incrementará a cincuenta y siete

(57) años de edad para la mujer, y sesenta y dos (62) años para el hombre.

2. Haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

<Inciso INEXEQUIBLE, en relación con los efectos para las mujeres. Efectos diferidos> A partir del 1 de enero del año 2005 el número de semanas se incrementará en 50 y a partir del 1 de enero de 2006 se incrementará en 25 cada año hasta llegar a 1.300 semanas en el año 2015.

PARÁGRAFO 1o. Para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere el presente artículo, se tendrá en cuenta:

1. El número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones;
2. El tiempo de servicio como servidores públicos remunerados, incluyendo los tiempos servidos en regímenes exceptuados;
3. El tiempo de servicio como trabajadores vinculados con empleadores que antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión, siempre y cuando la vinculación laboral se encontrara vigente o se haya iniciado con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993.
4. El tiempo de servicios como trabajadores vinculados con aquellos empleadores que por omisión no hubieren afiliado al trabajador.
5. El número de semanas cotizadas a cajas previsionales del sector privado que antes de la Ley 100 de 1993 tuviesen a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión.

En los casos previstos en los literales b), c), d) y e), el cómputo será procedente siempre y cuando el empleador o la caja, según el caso, trasladen, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional.

Los fondos encargados reconocerán la pensión en un tiempo no superior a cuatro

(4) meses después de radicada la solicitud por el peticionario, con la correspondiente documentación que acredite su derecho. Los Fondos no podrán aducir que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte.

PARÁGRAFO 2o. Para los efectos de las disposiciones contenidas en la presente ley, se entiende por semana cotizada el periodo de siete (7) días calendario. La facturación y el cobro de los aportes se harán sobre el número de días cotizados en cada período.

PARÁGRAFO  3o. <Parágrafo  CONDICIONALMENTE  EXEQUIBLE>  Se

considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.

Transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si este no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma en nombre de aquel.

Lo dispuesto en este artículo rige para todos los trabajadores o servidores públicos afiliados al sistema general de pensiones.

PARÁGRAFO 4o. Se exceptúan de los requisitos establecidos en los numerales 1 y 2 del presente artículo, las personas que padezcan una deficiencia física, síquica o sensorial del 50% o más, que cumplan 55 años de edad y que hayan cotizado en forma continua o discontinua 1000 o más semanas al régimen de seguridad social establecido en la Ley 100 de 1993.

<Apartes subrayados, en letra itálica, y subrayados y en letra itálica CONDICIONALMENTE  exequibles.  Aparte  tachado  INEXEQUIBLE> La madre trabajadora cuyo hijo menor de 18 años padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo."

La parte actora señala que mediante el Auto 320 del 30 de enero de 2014 de la Corte Constitucional exhortó a Colpensiones para que aplicara el artículo 9° de la Ley 797 de 2003, que establece que los fondos no pueden alegar que las diferentes cajas no les han expedido el bono pensional o la cuota parte. La Corte encontró que el procedimiento establecido para el reconocimiento de pensiones financiadas con cuota parte podría ser contrario a esta disposición, basándose en información proporcionada por Colpensiones sobre trámites prestacionales suspendidos debido a la falta de consulta previa. Colpensiones

propuso como solución equiparar las cuotas partes a los bonos pensionales, que no están sujetos a consulta y se pagan de manera inmediata.

De lo anterior, llama la atención que la norma en cita establece los requisitos para obtener el derecho a la pensión como lo son la edad y el tiempo de servicio o de cotización, sin que en este se encuentre inmersa la obligación de realizar el procedimiento previo de consulta, por lo que, se reafirma que no existen cargas adicionales para los afiliados.

Por el contrario, sí consagró que la falta de emisión del bono pensional o el pago de la cuota parte no justifican la negativa del derecho, pues, la entidad reconocedora está en la obligación de proceder al reconocimiento si se acredita el derecho.

Precisamente, el agotamiento del procedimiento en cuestión permite dar vía al recobro de las cuotas partes pensionales de manera posterior al reconocimiento de la prestación, nótese que se impuso la prohibición de negar la solicitud en razón a la falta de pago ya sea del bono pensional o la cuota parte.

Con todo, se reitera, la corte le ordenó a Colpensiones darle el procedimiento para los bonos pensionales para el procedimiento de recobro de cuotas partes para atender las solicitudes pensionales para darle celeridad al trámite.

Finalmente, teniendo en cuenta el término de prescripción de tres (3) años expuesto en la parte motiva de esta providencia, se tiene que, incluso la entidad tendría en la práctica el término de casi seis (6) años, en caso de interrupción, para el recobro de las cuotas que surge a partir del pago de la mesada pensional, lo que quiere decir, que no es necesario computar de manera conjunta el término establecido para el procedimiento de recobro con el término para el reconocimiento de la prestación, pues, como se expuso, el recobro se ejerce de manera posterior al reconocimiento pensional.

En resumen, no se accede a declarar la nulidad de los apartes acusados de la Circular Conjunta 069 del 4 de noviembre de 2008, porque no infringen las

disposiciones constitucionales y legales que la parte actora invocó, debido a que la premisa en la que se fundan los cargos de nulidad, en el sentido que el procedimiento descrito en la Circular obstaculiza el reconocimiento de las pensiones y con ello vulnera los derechos fundamentales del afiliado, en realidad no se encuentra establecida en los apartes acusados de la Circular, sino que corresponde a una interpretación de la demandante, porque el procedimiento que la Circular describe consistente en informar y poner en conocimiento, para la aceptación de la cuota parte que eventualmente le corresponda a otra entidad en la que el trabajador realizó aportes, no comporta la calidad de requisito para el reconocimiento pensional sino, para la exigibilidad y cobro o repetición de las cuotas partes pensionales.

Además, el procedimiento descrito y contenido en el acto acusado no es una novedad, ya que la consulta previa del proyecto de reconocimiento pensional que involucra tiempos de servicio o aportados a otras entidades, está contemplada desde que fueron proferidos el Decreto 2921 de 1948 y 1848 de 1969 y artículo 2 de la Ley 33 de 1985, lo que significa, que la circular demandada propiamente no estableció el procedimiento, pues, en la evolución normativa expuesta es claro que este fue replicado norma tras norma, finalmente consignada en el acto demandado en los mismos términos.

DECISIÓN

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

FALLA:

PRIMERO: NEGAR las pretensiones.

SEGUNDO: RECONOCER al abogado IVAN FELIPE GARCÍA RAMOS como

apoderado general del Ministerio de Salud y Protección Social, conforme al poder general judicial aportado el 6 de julio de 2020³⁸, en atención a su

³⁸ Índice 047 Samai.

solicitud del 4 de marzo de 2024³⁹. En consecuencia, se tiene por revocado el poder que le había sido conferido al abogado Jorge David Estrada Beltrán, presentado el 15 de octubre de 2019⁴⁰.

TERCERO: RECONOCER a la sociedad PANIAGUA & COHEN ABOGADOS

SAS, representada legalmente por ANGELICA MARGOTH COHEN MENDOZA, como apoderada principal de la parte actora y a la abogada SANDRA PAOLA ANILLO DIAZ como su apoderada sustituta, conforme al poder general sustitución aportados el 10 de octubre de 2022⁴¹. En consecuencia, se tiene por revocado el poder que le había sido conferido a la abogada Bertha Marcela Orjuela Russi⁴²

CUARTO: Ejecutoriada la presente providencia, por la Secretaría ARCHIVAR el expediente previas las anotaciones que correspondan.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Firmado electrónicamente

JORGE EDISON PORTOCARRERO BANGUERO

Firmado electrónicamente

JUAN ENRIQUE BEDOYA ESCOBAR

Constancia: La presente providencia fue firmada electrónicamente en la plataforma del Consejo de Estado denominada Samai. En consecuencia, se garantiza su autenticidad, integridad, conservación y posterior consulta, de conformidad con el artículo 186 del CPACA.

³⁹ Índice 066 Samai.

⁴⁰ Folio 225.

⁴¹ Índices 049 070 Samai.

⁴² Folio 194.