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EMPLEADO PUBLICO – régimen salarial y prestacional / PENSION DE JUBILACION – Requisitos par acceder / LEY 100 DE 1993 – No aplicable a Senadores, Representantes y empleados del congreso en Régimen de transición

Mediante la Ley 4ª de 199, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública. Con fundamento en  dicha facultad, el ejecutivo nacional expidió el 12 de julio de 1993 el Decreto 1359. En sus artículos 5º a 7º, respectivamente, estableció el porcentaje mínimo de liquidación y los requisitos para acceder a la pensión. Si bien, en ese mismo año se expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se estableció el sistema General de Pensiones,  éste no es aplicable a los Senadores, Representantes y  empleados del Congreso de la República que se encuentran en el régimen de transición señalado en el Decreto 1293 de 1994.

FUENTE FORMAL: LEY 4 DE 1992 – ARTICULO 17 / LEY 33 DE 1985 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTICULO 2 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTICULO 3 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTICULO 5 / DECRETO 1359 DE 1993 – ARTICULO 7 / DECRETO 104 DE 1994 / LEY 100 DE 1993 / DECRETO 1359 DE 1993

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencias del Consejo de Estado de 27 de octubre de 2005, Exp. 5677, M.P., Ana Margarita Olaya; de 14 de octubre de 2010, Exp. 1233-09, M.P., Víctor Hernando Alvarado Ardila y de 21 de octubre de 2010, Exp. 0968-08, M.P., Alfonso Vargas Rincón.

MAGISTRADOS DE ALTAS CORTES – Pensión de jubilación / PENSION DE JUBILACION DE LOS MAGISTRADOS DE LAS ALTAS CORTES – Se les reconocen teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los Congresistas

Desde la expedición del Decreto 104, el Gobierno ha proferido sucesivos decretos, señalando que a los magistrados de las altas cortes se les reconocerá la pensión teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores y representantes, en los términos establecidos en las normas legales vigentes, tal como lo hizo en los Decretos 47 de 1995 (art.28), 34 de 1996 (art.28), 47 de 1997 (art.25), y 65 de 1998 (art.25).

FUENTE FORMAL: DECRETO 104 DE 1994 – ARTICULO 28 / DECRETO 043 DE 1999 – ARTICULO 25

NOTA DE RELATORIA: Cita sentencia de la Sala Plena del Consejo de Estado de 18 de noviembre de 2002, Exp. IJ-0008, Actor: Luis Fernando Velandia.

  

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

SUBSECCION “A”

Consejero ponente: ALFONSO VARGAS RINCÓN

Bogotá, D.C.,  febrero tres (3) de dos mil once (2011)

Radicación número: 25000-23-25-000-2006-07824-01(0667-08)

Actor: JESUS MARIA CARRILLO BALLESTEROS

Demandado: INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

AUTORIDADES NACIONALES.-

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por la entidad demandada contra la sentencia del 01 de noviembre de 2007,    proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.

ANTECEDE N T E S

JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS obrando en nombre propio  y  en  ejercicio  de  la  acción  consagrada  en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, demandó del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la nulidad de los siguientes actos administrativos:

Resolución  No. 005456  de  11 de marzo  de 2004 expedida por el Gerente II Centro de Atención de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca y D.C. por medio de la cual le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión especial vitalicia de jubilación.

Resolución  No. 030148  de 29 de septiembre  de 2004 expedida por el Gerente II Centro de Atención de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca y D.C., por medio de la cual al resolver el recurso de reposición, confirmó la Resolución No. 005456  de  11 de marzo  de 2004.

  Resolución  No. 001161 de 31 de octubre de 2005 expedida por el Gerente del Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca y D.C., por medio de la cual al resolver el recurso de apelación, confirmó la Resolución No. 005456  de  11 de marzo  de 2004.

Como consecuencia de la declaratoria de nulidad de los  actos administrativos acusados y a título de restablecimiento del derecho pretende se condene al Instituto de Seguros Sociales a reconocerle, liquidarle y pagarle la pensión especial vitalicia de jubilación, en los términos de la normatividad especial que gobierna a los congresistas a partir del 24 de diciembre de 2003, en valores debidamente actualizados como lo ordena el artículo 178 del Código Contencioso Administrativo, junto los ajustes y aumentos establecidos en la Ley.

Igualmente, que se condene en costas y agencias en derecho por haber desconocido la normatividad legal que regula su pensión y por desatender los precedentes jurisprudenciales de las altas cortes que han decidido asuntos de idéntica naturaleza jurídica.

Que de las sumas que resulten a su favor se deduzca lo pagado por concepto de la pensión reconocida en virtud de la decisión de 17 de abril de 2006, proferida por el Tribunal Superior de Bogotá – Sala Civil, dentro de la acción de tutela que se vio precisado a instaurar.

HECHOS

Los hechos que sirven de fundamento a las pretensiones se resumen en los siguientes:

Ha cotizado al Seguro Social para pensión  por un tiempo equivalente a 24 años, 7 meses y 9 días.

Se desempeñó como Magistrado del Consejo de Estado en propiedad, durante el periodo comprendido entre el 16 de mayo de 1995 al 15 de mayo de 2003.

Por reunir los requisitos de Ley (edad, tiempo de servicio y número de semanas cotizadas), el 4 de agosto de 2003 presentó ante el Seguro Social, solicitud de reconocimiento y pago de la pensión especial de jubilación que ampara a los magistrados de las altas cortes, invocando la normatividad especial que rige esta prestación y allegando la prueba documental correspondiente.

El Seguro Social mediante la Resolución 005456 de 11 de marzo de 2004 le resolvió la solicitud, negándole el reconocimiento y pago de su pensión especial.

En dicho acto encontró acreditado que el actor había cotizado 8138 días, equivalente a 22 años, 7 meses y 8 días y que cumplía con los requisitos que lo hacen beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

Luego de hacer una serie de disquisiciones alrededor de la normatividad especial invocada y de citar algunos precedentes del Consejo de Estado y Corte Constitucional afirmó que, conforme al literal c) del artículo 11 del Decreto 816 de 2002, sin pretender exigir vínculo vigente al 1 de abril de 1994, el actor no tiene derecho a la aplicación del régimen especial que invoca, en consideración a que antes del 1º de abril de 1994, no ostentó la calidad de magistrado de alta corte.

En relación con el régimen aplicable a los funcionarios y empleados de la Rama Judicial, contemplado en el Decreto 546 de 1971, no demostró tener 55 años de edad, razón por la que tampoco le es aplicable.

El régimen contenido en la Ley 33 de 1985, no lo cobija por cuanto el actor no cumplió 20 años en el sector público.

Concluyó que la normatividad que regula la pensión del actor, es la contenida en la Ley 71 de 1988, sin embargo, para su aplicación debía esperar a cumplir los 60 años de edad que exige la mencionada Ley.

El anterior acto fue recurrido en reposición y apelación y confirmado por medio de las Resoluciones Nos. 03148 de 29 de septiembre de 2004 y 001161 del 31 de octubre de 2005.

Normas violadas: Invocó las siguientes:

Ley 4ª de 1992, artículos  16 y 17.

Decreto 1359 de 1993, artículos 5, 6, y  7.

Decreto 691 de 1994, artículo 1.

Decreto 1293 de 1993, artículos 1, 2 y 3.

Decreto 104  de 1994, artículo 28.

Decreto 47 de 1995, artículo 28.

Decreto 043 de 199, artículo 25.

CONTESTACION DE LA DEMANDA

La parte demandada –Instituto de Seguros Sociales-, se opuso a las pretensiones de la demanda, al estimar que el demandante no cumple con los requisitos exigidos en la Ley para acceder a la pensión especial que reclama, en síntesis, con los mismos argumentos esgrimidos y vertidos en los actos administrativos acusados a los que hizo referencia el actor de los hechos de la demanda.

LA  SENTENCIA   APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante la sentencia objeto del recurso de apelación, declaró la nulidad de los actos acusados y a título de restablecimiento del derecho ordenó al Presidente o Gerente de Pensiones del Seguro Social, Seccional Cundinamarca, reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación a JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS, a partir del día 24 de diciembre de 2003, fecha en que cumplió los 55 años de edad, en aplicación del régimen normativo especial que cobija a los Senadores y Representantes a la Cámara, con fundamento en lo siguiente:

El artículo 28 del Decreto 104 de 1994 asimiló la pensión de los magistrados de alta corte con la de los congresistas, en cuanto a los factores salariales y cuantías en la forma establecida en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992 y artículos 5, 6 y 7 del Decreto 1359 de 1993.

El  artículo 25 del Decreto 43 de 1999, estableció un requisito adicional para que los magistrados de alta corte pudieran acceder al régimen especial de pensiones de los congresistas, consistente en que a 1º de abril de 1994 desempeñaran sus cargos en propiedad y cumplieran las condiciones previstas por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993.  Este aparte, fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante providencia de 18 de noviembre de 2002, proferida dentro del expediente IJ-008, pronunciamiento del que se desprende que tienen derecho a la aplicación de las normas pensionales especiales, los magistrados de alta corte que cumplan con los requisitos que consagra el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, así no estuvieran vinculados en tal calidad al 1 de abril de 1994, quedando en consecuencia desvirtuados los argumentos que en tal sentido esgrimió la entidad demandada para negar la prestación al actor.    

Advierte que el actor cumple con una de las condiciones establecidas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para ser beneficiario del régimen de transición, por cuanto al 1 de abril de 1994, fecha en que entró a regir la citada Ley, contaba con más de 40 años de edad en consideración a que nació el día 24 de diciembre de 1948.

Luego de concluir que al actor le era aplicable el régimen especial de congresistas regulado por el Decreto 1359 de 1993, dada su especialidad, permite acumular tiempos de servicio prestados en el sector oficial con aquellos que haya cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales, para efectos de completar 20 años de tiempo de servicio, con los cuales cumplió un total de 22 años, 2 meses y 24 días de servicio laborados para el Estado y el sector privado. Además  cumplió la edad de 55 años el día 24 de diciembre de 2003.

Comparte los razonamientos expuestos en los precedentes judiciales que resolvieron las controversias suscitadas por los ex magistrados de alta corte Doctores Javier Díaz Bueno, Silvio Escudero Castro, Floro César Hoyos y Gilberto Orozco, por su pertinencia y precisión  en cuanto al tema objeto de debate, lo que le permitió concluir sin asomo de duda que al demandante Jesús María Carrillo Ballesteros, en calidad de ex Consejero de Estado, se le deben aplicar las disposiciones pensionales especiales que rigen a los congresistas.

FUNDAMENTOS DE LA APELACIÓN

En memorial visible a folios 344 y siguientes del cuaderno principal del expediente, obra la sustentación del recurso de apelación interpuesto por el apoderado del Instituto de Seguros Sociales, en el que solicita se revoque el fallo apelado y en su lugar se denieguen las súplicas de la demanda, de cuyas razones de inconformidad se destacan las siguientes:

El actor cotizó para pensión  un total de 8394 días, equivalente a 23 años, 3 meses y 24 días y es beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto al día 1 de abril de 1994, fecha en que entró en vigencia la citada Ley, contaba con más de 40 años de edad.

Pese a lo anterior, el demandante no cumple los requisitos para acceder a la pensión, pues frente al régimen establecido en la Ley 33 de 1985, no acreditó la prestación de servicios al sector oficial por más de 20 años.  Si bien probó haber prestado sus servicios al Estado y haber efectuado cotizaciones al ISS por vinculaciones con el sector privado por más de 20 años, no le es aplicable la Ley 71 de 1988, pues no ha cumplido con el requisito de edad de 60 años exigido en dicha normatividad.

De otro lado, tampoco cumplió los presupuestos exigidos para acceder a la pensión especial de los congresistas, por cuanto no acreditó tener 20 años de servicio al día 20 de junio de 1994 como lo exige el parágrafo del artículo 3 del Decreto 1392 de 1994. Si bien, el aparte del artículo 25 del Decreto 43 de 1999 que exigió tener vínculo laboral como magistrado de alta corte  a 1 de abril de 1994 para tener derecho al régimen pensional de los congresistas, fue declarado nulo por el Consejo de Estado, lo cierto es que fue reproducido por los artículos 25 de los Decretos 2739 de 2000, 2724 de 2001, 682 de 202 y 3568 de 2003.  Para esa fecha, el actor ejercía un cargo en el sector privado.  El cargo de Consejero de Estado lo vino a ocupar el 16 de mayo de 1995, es decir, con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993.

Para resolver, se

C O N S I D E R A

El problema jurídico se contrae a establecer  si el doctor JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS, tiene o no derecho a que el Instituto de Seguros Sociales le reconozca  y pague la pensión especial vitalicia de jubilación, conforme lo señalan los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5º, 6º y 7º del Decreto 1359 de 1993, que gobiernan el derecho pensional de los congresistas,  por haberse desempeñado como Consejero de Estado desde el 16 de mayo de 1995 al 15 de mayo de 2003.

Al expediente se encuentran incorporados los siguientes medios de prueba:

Petición de fecha 4 de agosto de 2003 (fls. 213 y s.s. c.2), formulada por el señor JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS al Instituto de Seguros Sociales, donde solicita se le reconozca, liquide y pague su pensión de jubilación, de conformidad con la normatividad especial que gobierna a los congresistas y allega  la prueba documental correspondiente.

Registro Civil de Nacimiento ( fl. 248 c.2), expedido por el Registrador del Estado Civil de Santiago (Norte de Santander), que acredita que el señor JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS nació el día 24 de diciembre de 1948.

Certificación expedida el 29 de julio de 2003 por la Secretaría General del Consejo de Estado (fl. 248 c.2), donde hace constar que el señor JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS, desempeñó el cargo de Magistrado de dicha Corporación, en propiedad, entre el 16 de mayo de 1995 y el 15 de mayo de 2003.

Resolución No. 005456   de  11 de marzo  de 2004 (fls. 18 a 24 c.p), expedida por el Gerente II Centro de Atención de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca y D.C. por medio de la cual le negó el reconocimiento, liquidación y pago de la pensión especial vitalicia de jubilación, por encontrar que si bien estaba cobijado por el régimen de transición contemplado en la Ley 100 de 1993, no le era aplicable el régimen especial de congresista pretendido, por cuanto antes del 1º de abril de 1994, no ostentó la calidad de magistrado de alta corte.

Al analizar su situación frente a las previsiones de la Ley 33 de 1985, advierte que no cumplió 20 años en el sector público, por lo que no adquirió tal derecho y el régimen contenido en la Ley 71 de 1988 tampoco le es aplicable, por no contar con 60 años de edad.

- Memorial radicado el 19 de marzo de 2004, que contiene el recurso de apelación (fls. 157 y s.s. c.2) que el actor interpuso contra la decisión contenida en la  Resolución No. 005456   de  11 de marzo  de 2004, y donde expone las razones por las cuales se debe acceder a su derecho y  reitera se le aplique el régimen pensional  especial de los congresistas.

-  Resolución  No. 030148  de 29 de septiembre  de 2004 (fls. 11 a 17 c.p) expedida por el Gerente II Centro de Atención de Pensiones del Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca y D.C., por medio de la cual al resolver el recurso de reposición, confirmó la Resolución No. 005456  de  11 de marzo  de 2004.

-  Resolución  No. 001161 de 31 de octubre de 2005 (fls. 26 a 30 c.p) expedida por el Gerente del Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca y D.C., por medio de la cual al resolver el recurso de apelación, confirmó la Resolución No. 005456  de  11 de marzo  de 2004.

Sentencia de tutela de 17 de abril de 2006 (fls. 10 y s.s. c.2), proferida el por el Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bogotá – Sala Civil, que ordenó al ISS, como mecanismo transitorio, reconocer la pensión al señor JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS,  aplicando el régimen especial de los congresistas.

Resolución  No. 018358  de 5 de mayo de 2006 (fls. 44 y s.s. c.2) expedida por el Gerente II del Centro de Atención de Pensiones del  Instituto de Seguros Sociales – Seccional Cundinamarca y D.C., por medio de la cual dio cumplimiento al fallo anterior, con efectividad al 1º de junio de 2006.

En relación con el fondo del asunto, se tiene lo siguiente:

El actor en su condición de ex Consejero de Estado reclama la aplicación del régimen pensional dispuesto para los congresistas en el artículo 17 de la Ley 4a de 1992 y en el Decreto 1359 de 1993, que por mandato legal se hizo extensivo a los magistrados de alta corte.  

Mediante la Ley 4ª de 199, se señalaron las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso y de la Fuerza Pública.  En su artículo 17, dispus

:

 “Artículo 17. El Gobierno Nacional establecerá un régimen de pensiones, reajustes y sustituciones de las mismas para los Representantes y Senadores. Aquéllas y éstas no podrán ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año, y por todo concepto perciba el Congresista. Y se aumentarán en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal.”

Parágrafo. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones se hará teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores, en la fecha en que se decrete la jubilación, el reajuste o la sustitución respectiva.”

Con fundamento en  dicha facultad, el ejecutivo nacional expidió el 12 de julio de 1993 el Decreto 1359. En sus artículos 5º a 7º, respectivamente, estableció el porcentaje mínimo de liquidación y los requisitos para acceder a la pensión,  así:

 “Artículo 5º INGRESO BÁSICO PARA LA LIQUIDACIÓN PENSIONAL. Para la liquidación de las pensiones, así como para sus reajustes y sustituciones, se tendrá en cuenta el ingreso mensual promedio del último año que por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, a la fecha en que se decrete la prestación dentro del cual será especialmente incluido el sueldo básico, los gastos de representación, la prima de localización y vivienda, la prima de transporte, prima de salud, prima de navidad y toda otra asignación de la que gozaren.”

“Artículo 6º. PORCENTAJE MÍNIMO DE LIQUIDACIÓN PENSIONAL. La liquidación de las pensiones, reajustes y sustituciones a que se refiere el artículo anterior, en ningún caso, ni en ningún tiempo podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio; ni estará sujeto al límite de cuantía a que hace referencia el artículo 2º de la Ley 71 de 1988.”

“Artículo 7º. DEFINICION. Cuando quien en su condición de Senadores y Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1º, parágrafo 2º de la Ley 33  de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido  20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme lo dispuesto en el artículo 7º de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5º y 6º del presente Decreto.

Parágrafo.- Para efectos de lo previsto en el presente Decreto y en especial de la pensión vitalicia de jubilación, las sesiones ordinarias o extraordinarias del Senado y Cámara de Representantes en cada legislatura anual se computarán en materia de tiempo y de asignaciones, como si el congresista hubiere percibido durante los doce (12) meses del respectivo año calendario idénticas asignaciones mensuales a las devengadas en tiempo de sesiones.  Si las Corporaciones Públicas no se hubieren reunido por cualquier causa, se aplicará el presente parágrafo para los efectos de tiempo y asignación como si dichas Corporaciones  hubiesen estado reunidas.

Si bien, en ese mismo año se expidió la Ley 100 de 1993, por medio de la cual se estableció el sistema General de Pensiones,  éste no es aplicable a los Senadores, Representantes y  empleados del Congreso de la República que se encuentran en el régimen de transición señalado en el Decreto 1293 de 1994.  En efecto, el artículo 1º de dicha Ley, dispone lo siguiente:

Art. 1º. Campo de aplicación.- El Sistema General de Pensiones contenido en la Ley 100 de 1993, se aplica a los Senadores, Representantes y Empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso, con excepción de los cubiertos por el régimen de transición previsto en el presente decreto. (El subrayado esta fuera de texto)  

Por su parte, los  artículos  2 y 3  del citado decreto 1359, señalaron:

Art. 2º. Régimen de transición de los senadores, representantes, empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso.  Los senadores, los representantes, los empleados del Congreso de {{{}{{{}la República y los empleados del Fondo de Previsión Social del Congreso, tendrán derecho a los beneficios del régimen de transición de que trata el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, siempre que a 1º de  abril de 1994 hayan cumplido alguno de los siguientes requisitos:

a) Haber cumplido (40) o más años de edad si son hombres, o treinta y cinco (35) o más años de edad si son mujeres;

b) Haber cotizado o prestado sus servicios durante quince (15) años o más.

[*** Parágrafo.- El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellas personas que hubieran sido senadores o representantes con anterioridad al 1º. de abril de 1994 sean o no elegidos para legislaturas posteriores, siempre y cuando cumplan a esa fecha con los requisitos de que tratan los literales a) o b) de este artículo, salvo que a la fecha señalada  tuvieran un régimen aplicable diferente, en cuyo caso este último será el que conservarán.––]

Art. 3º. Beneficios del Régimen de transición. Los senadores y representantes que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los  requisitos  de edad y tiempo de servicios o número de semanas cotizadas establecidos en el Decreto 1359 de 1993, así como el monto de  la  pensión, forma  de  liquidación de la misma e ingreso base de liquidación establecidos en el mismo decreto.

Los empleados del Congreso de la República y del Fondo de Previsión Social del Congreso que cumplan con alguno de los requisitos previstos en el artículo anterior, tendrán derecho al reconocimiento de su pensión de jubilación cuando cumplan con los requisitos de edad, tiempo de servicios, número de semanas cotizadas y el monto de la pensión establecidos en el artículo 20 del Acuerdo 26 de 1986 del Fondo de Previsión Social del Congreso, aprobado por el Decreto 2837 de 1986.

Parágrafo.- El régimen de transición de que trata el presente artículo se aplicará también para aquellos senadores y representantes que durante la legislatura que termina el 20 de junio de 1994 tuvieren una situación jurídica consolidada  al cumplir antes de dicha fecha, veinte (20) años de servicios continuos o discontinuos en una o diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de {{{}{{{}la República, o que los hubieren cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto de Seguros Sociales en cualquier modalidad. En cuanto a la edad de jubilación se aplicará lo dispuesto en el literal  b) del artículo 2º del Decreto 1723 de 1964, es decir que tales congresistas, una vez cumplido el tiempo de servicios aquí previsto, podrán obtener el reconocimiento de la pensión de jubilación a la edad de cincuenta (50) años.

Sobre los aspectos que identifican el régimen especial de pensiones antes transcrito, esta Corporación se ha pronunciado de la siguiente manera:

(a) Edad: La establecida en el artículo 1o, parágrafo 2o de la Ley 33 de 1985, esto es, 50 años para hombres y mujeres, por cuanto:

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992,  el 12 de julio de 1993 se expidió el Decreto 1359, por el cual se estableció el régimen especial de pensiones, así como de reajustes y sustituciones de las mismas, aplicable a los Senadores y Representantes a la Cámara. En lo pertinente esta norma prescribió:

“Artículo 7o. Definición. Cuando quienes en su condición de Senadores o Representantes a la Cámara, lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1o, parágrafo 2o de la Ley 33 de 1985 y adicionalmente cumplan o hayan cumplido 20 años de servicios, continuos o discontinuos en una o en diferentes entidades de derecho público incluido el Congreso de la República, o que los hayan cumplido y cotizado en parte en el sector privado y ante el Instituto Colombiano de Seguros Sociales, conforme a lo dispuesto en el artículo 7º  de la Ley 71 de 1988, tendrán derecho a una pensión vitalicia de jubilación que no podrá ser inferior al 75% del ingreso mensual promedio, que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, de conformidad con lo establecido en los artículos 5o y 6o del presente Decreto.”. (Subrayas fuera de texto).

De las hipótesis previstas en el precepto trascrito y con el fin de resolver el problema jurídico sometido a consideración de la Sala en el presente asunto, se destaca la primera parte en cuanto expresa:

“…Cuando quienes en condición de Senadores o Representantes a la Cámara lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el artículo 1°, parágrafo 2° de la Ley 33 de 1985…”.

En orden a esclarecer cuál es la edad, a la que remite el artículo 7° del Decreto 1359 de 1993, para mejor ilustración a continuación se transcribe íntegramente el citado parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985:

“PARÁGRAFO 2o. Para los empleados oficiales que a la fecha de la presente Ley hayan cumplido quince (15) años continuos o discontinuos de servicio, continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la presente ley.

Quienes con veinte (20) años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los cincuenta (50) años de edad si son mujeres o cincuenta y cinco (55) sin son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.”. (Se subraya).

El parágrafo trascrito contiene dos incisos y dos hipótesis, a saber:

  1. La primera (consagrada en el inciso primero) consistente en que quienes cumplan la exigencia allí señalada, “….continuarán aplicándose las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad.”. (Se destaca).
  2. La segunda, cuyos destinatarios eran aquellos empleados oficiales que “…actualmente se hallen retirados del servicio…”, es decir, quienes a 13 de febrero de 1985, fecha de publicación de la Ley 33 en el Diario Oficial No. 36856 se encontraran en  situación de retiro.

Se hubieran retirado del servicio tuvieron derecho al reconocimiento y pago de la pensión, “…de acuerdo con las disposiciones que regían en el momento de su retiro.”.

  

A los Congresistas amparados por los presupuestos consagrados en el artículo 7° del Decreto 1359 de 1993, se les aplica la hipótesis señalada en el inciso primero del parágrafo 2° del artículo 1° de la Ley 33 de 1985, es decir que a ellos se les aplican las disposiciones sobre edad que regían o se aplicaban a tales servidores antes de la Ley 33 de 1985.

Sobre el particular, en Sentencia de 29 de mayo de 2003 de la  Subsección “B”, Sección Segunda del Consejo de Estado, C.P. doctor Alejandro Ordóñez Maldonado, expediente 3054 -2002, actor Tomás Javier Díaz Bueno, se expresó que:

“Se aclara que la edad señalada en el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, no es la indicada en la regla general que fija la Ley, sino la edad que establecen las normas especiales que regían con anterioridad, a ellos remite el mencionado artículo y no es otro que el Decreto 1723 de 1964 que en su artículo 2º, literal b), exige la edad de 50 años. Posteriormente el Decreto 1293 de 1994, remite a la misma norma como más adelante se explica. ”.

Dicha postura se reiteró mediante sentencia de la Sección Segunda de esta Corporación, de 12 de febrero de 2009, C.P. doctora Bertha Lucía Ramírez de Páez, radicado interno No. 1732-2008, en los siguientes términos:

“Aquí es preciso aclarar que dicho precepto al señalar que lleguen o hayan llegado a la edad que dispone el parágrafo segundo del artículo 1º de la ley 33 de 1985 hace referencia es a las normas que con anterioridad señalaban la edad para acceder a la pensión.

(…)

Así lo entendió con meridiana claridad esta Sección en la sentencia de 29 de mayo de 2003, dictada en el proceso número 3054-02, cuando señaló:

“[Reproducción del párrafo transcrito de la providencia de 29 de mayo de 2003].”. Agregado nuestro.

(b) Tiempo: Veinte (20) años de servicios, continuos o discontinuos, acumulados entre tiempo laborado al Congreso de la República o en el presente asunto como Magistrado de Alta Corte,  y otros periodos prestados al servicio público y/o privado, cotizado en este último caso al ISS.

(c) Cuantía de la pensión: 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devenguen los Congresistas en ejercicio, teniendo en cuenta para el efecto lo dispuesto en los artículos 5º y 6º del mismo Decreto 1359 de 1993–––

Esta Corporación también se pronunció respecto del ingreso base de liquidación a tener en cuenta para la liquidación de la pensión especial, así:

De las disposiciones trascritas se desprende con absoluta claridad, que fue un propósito del legislador que al establecer la base de liquidación  y porcentaje mínimo de estas pensiones, su cuantía no resultara inferior al 75% del ingreso mensual promedio que, durante el último año y por todo concepto perciba el Congresista.

Es más,  el parágrafo del trascrito artículo 17 de la Ley 4ª de 1992,  precisó que la liquidación de la prestación se haría teniendo en cuenta el último ingreso mensual promedio que por todo concepto devenguen los Representantes y Senadores en la fecha en que se decrete la prestación, ya sea la jubilación, el reajuste o la sustitución.

Para la Sala,  el periodo que por mandato legal ha de tomarse para determinar el ingreso base de liquidación de la pensión, no da margen para que se le fije un entendimiento diferente al previsto en la Ley, pues ésta es categórica en determinar que se trata de aquel “que durante el último año y por todo concepto devenguen los congresistas en ejercicio a la fecha en que se decrete la prestación”. En consecuencia, el ingreso base de liquidación se determina tomando lo devengado por los congresistas en ejercicio en la fecha en que la entidad de previsión expide y notifica el acto de reconocimiento, independientemente de que su efectividad se dé en fecha anterio–––

.

Ahora bien, mediante el Decreto No. 104 de 1994, el Presidente de la República en desarrollo de las normas señaladas en la Ley 4ª de 1992, dictó algunas disposiciones en materia salarial y prestacional  de la Rama Judicial, del Ministerio Público y de la Justicia Penal Militar.

En el artículo 28 del citado decreto señaló:

“A los magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia y del Consejo de Estado se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes.”.

Desde la expedición del Decreto 104, el Gobierno ha proferido sucesivos decretos, señalando que a los magistrados de las altas cortes se les reconocerá la pensión teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías de los senadores y representantes, en los términos establecidos en las normas legales vigentes, tal como lo hizo en los Decretos 47 de 1995 (art.28), 34 de 1996 (art.28), 47 de 1997 (art.25), y 65 de 1998 (art.25).

Con el mismo propósito, en el año 1999 Gobierno Nacional,  expidió el Decreto 043  que dispuso en su artículo 25 lo siguiente:

“ARTICULO 25.- Los Magistrados del Consejo Superior de la Judicatura, de la Corte Constitucional, de la Corte Suprema de Justicia, del Consejo de Estado, los Procuradores Delegados ante la Corte Suprema de Justicia y ante el Consejo de Estado, que a 1º de abril de 1994 desempeñaban sus cargos en propiedad y cumplían las condiciones previstas por el inciso 2º del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, podrán pensionarse teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas vigentes. (El subrayado y resaltado fuera de texto)  

En la norma transcrita se agrega una condición más a las establecidas en el régimen de transición previsto en las disposiciones anteriores para acceder al derecho pensional, consistente en que el magistrado de alta corte  para tener derecho a la pensión de jubilación debía estar vinculado en el cargo en propiedad al 1º de abril de 1994.

El Consejo de Estado mediante sentencia de 18 de noviembre de 2002, dictada en el proceso IJ-008, declaró la nulidad de la parte transcrita, destacada y subrayada  del artículo 25 del Decreto 043 de 1999, en consideración a que dicha disposición se había ocupado de una materia exclusiva del Legislador.

En  dicha providencia se explican las razones por las cuales a los magistrados de las altas cortes se les ha venido aplicando el mismo régimen especial de pensiones que a los Senadores y Representantes a la Cámara,  y la  improcedencia de exigir requisitos nuevos no previstos en la Ley para acceder al beneficio especial acerca de la forma de liquidar las pensiones de jubilación. En algunos de sus apartes la citada sentencia señaló:

A partir de la expedición del Decreto 104 del 13 de enero de 1994 y hasta el año 1998 inclusive, el Gobierno Nacional expidió sucesivos decretos, reiterando que a los Magistrados de las Altas corporaciones de Justicia se les reconocerían las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores salariales y cuantías que a los Senadores y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes.

Tales decretos fueron los siguientes: (…)

En todos ellos se expresó que los Magistrados mencionados “…se les reconocerán las pensiones teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores y Representantes a la Cámara en los términos establecidos en las normas legales vigentes.”

Fue sólo el Decreto 043 de  1993  en  cuyo artículo 25 – demandado – se condicionó el reconocimiento de la pensión a que tales funcionarios debían cumplir además de las condiciones señaladas en el régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, tiempo de servicio o cotizaciones y también, estar desempeñando los cargos en propiedad al 1º de abril de 1994.

Ninguno de tales condicionamientos se encontraba en las normas superiores (…)

La norma cuestionada exige que para que tales Magistrados accedan a la pensión teniendo en cuenta los mismos factores y cuantías de los Congresistas, debían desempeñar los cargos en propiedad a 1º de abril de 1994 y cumplir las condiciones previstas en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, al incluir requisitos nuevos no previstos en la Ley para acceder al beneficio especial acerca de la forma de liquidar las pensiones de jubilación, incurre en contradicción con el ordenamiento superior, pues ninguna  norma lo dispone y dicho régimen por comprender aspectos de seguridad social, su regulación es de competencia del legislador, dado que el artículo 48 de la Carta Política dispone que la seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se presta con observancia de los principios en ella señalados, en los términos que establezca lo (sic) ley.

Ya la jurisprudencia del Consejo de Estado ha fijado, los alcances  de la expresión “…será la establecida en el régimen anterior al cual se encuentren afiliados…” a que se refiere el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 para diferenciar aquel requisito del que le introduce el decreto acusado …desempeñaba sus cargos en propiedad el 1º de abril de 1994.

En efecto, en sentencia de agosto 31 de 2000, expediente No. 16717, la Sección Segunda de la Corporación al resolver la acción pública de nulidad dirigida contra el Decreto Reglamentario 813 de 1994, en uno de sus apartes expresó:

El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” exigido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser entendido como sinónimo de vinculo laboral vigente, ya que es posible que antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, se tengan quince (15) o más años de servicios cotizados y por circunstancias, a la entrada en vigencia del régimen, el interesado no tenga vinculo laboral. Esta hipótesis no podría entenderse como un impedimento para acceder al beneficio que establece la Ley. El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al vinculo laboral vigente en ese momento”

Las razones que anteceden permiten concluir que la disposición acusada, expedida en el año 1999 se ocupo de una materia propia del Legislador, estableciendo nuevos requisitos no consagrados en las normas superiores para la asimilación de los factores salariales y cuantías que se deben tener en cuenta para el cálculo  de las pensiones de los Senadores y Representantes a las que les corresponda devengar a los Magistrados de las Altas Cortes.

De acuerdo con lo anterior, no se puede exigir vínculo laboral como magistrado de alta corte en propiedad  a 1º de abril de 1994 para beneficiarse del régimen pensional especial que los gobierna, pues no otro sentido se le puede dar a lo precisado por el Honorable Consejo de Estado, cuando señaló: El “régimen anterior al cual se encuentren afiliados” hace referencia a servicios prestados o cotizados antes de la entrada en vigencia del régimen establecido en la Ley 100 de 1993, no al vínculo laboral vigente en ese momento”.

Según criterios de esta Corporación, la nulidad de un acto administrativo se extiende retroactivamente desde su nacimiento a la vida jurídica, vale decir, que tiene efectos “ex tunc”, ya que la nulidad devuelve las cosas al estado que antes tenían. Además, resulta inaplicable la reproducción del texto declarado nulo en los artículos 25 de los Decretos 2739 de 2000, 1474 de 2001, 2724 de 2001, 682 de 2002 y 3568 de 2003 por haber desaparecido los fundamentos de hecho y derecho que le dieron origen.

Precisado lo anterior, tenemos que la situación jurídica del demandante señor JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS se subsume dentro de los presupuestos señalados en el artículos 2º del Decreto 1293 de 1994, pues para el día 1º de abril de 1994, contaba con una edad que excedía los 40 años, lo que lleva a concluir que es beneficiario del régimen de transición.

Además, en el expediente aparece demostrado que se desempeñó como Consejero de Estado entre el 16 de mayo de 1995 al 15 de mayo de 2003, en vigencia de las normas que asimilaron el régimen pensional de los magistrados de alta corte con el de los congresistas y para la fecha en que solicitó el reconocimiento de la prestación contaba con más de 50 años de edad y había prestado sus servicios por más de 20 años en diferentes entidades de derecho público  y cotizado en parte en el sector privado ante el Instituto de Seguros Sociales, es decir, le resultan aplicables los artículos 17 de la Ley 4ª de 1992 y 5 a 7 del Decreto 1359 de 1993.

En las anteriores condiciones, es del caso confirmar la sentencia apelada en cuanto declaró la nulidad de los actos acusados y accedió a las pretensiones de la demanda.

Sin embargo, considera la Sala necesario hacer algunas precisiones en relación con el restablecimiento del derecho ordenado por el Tribunal, las cuales llevan a la modificación del mismo, en los siguientes aspectos:

Edad:

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca en la sentencia apelada, sobre el particular, expresó lo siguiente:

Esta Sala de Decisión en oportunidades anteriores ha tenido ocasión de precisar sobre el particular, que la remisión normativa autorizada por el artículo 7º  del Decreto aludido, tiene por objeto regular tres supuestos de hecho diversos, entendiendo que la regla general, es la establecida en el artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es, que la pensión jubilatoria se adquiere cuando se acredita el cumplimiento de 55 años de edad, y es precisamente este el supuesto aplicable para el caso bajo examen.

En consecuencia, la Sala habrá de modificar la sentencia apelada por cuanto como ya quedó suficientemente claro, una de las particularidades que tiene el régimen especial de congresistas, aplicable al actor, es precisamente la posibilidad de pensionarse a los 50 años de edad, los cuales fueron cumplidos por el actor el 24 de diciembre de 1998, aspecto cuyo criterio la Sala unificó en sentencia antes citada.

Como para dicha época se encontraba vinculado como Magistrado de Alta Corte,  su pensión debió hacerse efectiva al retiro del servicio, que lo fue el 16 de mayo de 2003 y desde esta fecha, se ordenará su reconocimiento, con fundamento en las razones expuestas.

2)  Monto de la pensión

De conformidad con el artículo 28 del Decreto 104 de 1994 y los que de allí en adelante se expidieron en esta materia, para establecer el monto de la pensión, tratándose de este régimen especial, como ya se precisó, se deberán tener en cuenta los mismos factores y cuantías de los Senadores de la República y Representantes a la Cámara, los cuales, de conformidad con el artículo 17 de la Ley 4ª de 1992,  no pueden ser inferiores al 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto, perciba un congresista en la fecha en que se decrete la prestación.

En el presente asunto, atendiendo las situaciones que se presentaron en el reconocimiento de la prestación, entre otras, que se debió acudir a la acción de tutela para el efecto, el actor tiene derecho a que para la liquidación del monto de la mesada pensional, se tenga en cuenta lo que devengó un congresista entre el 5 de mayo de 2005 y el 5 de mayo de 2006, fecha en que fue decretada la prestación mediante Resolución 018358, con efectividad a partir del 16 de mayo de 2003, fecha de retiro definitivo del servicio.

Liquidada la pensión en los términos indicados, a la mesada pensional en lo sucesivo, se le harán los ajustes legales a que haya lugar en el mismo porcentaje en que se reajuste el salario mínimo legal (artículo 17 de la Ley 4ª de 1992).

De la suma que resulte, se descontará lo que haya percibido el actor en virtud de la Resolución 018358 de 5 de mayo de 2006.

Las sumas que resulten a favor del demandante, se ajustarán en su valor como lo ordena el artículo 178 del C.C.A., de acuerdo con la fórmula que se indicará en la parte resolutiva de esta providencia.  

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA

PRIMERO.- CONFÍRMANSE los numerales PRIMERO, CUARTO y QUINTO de la parte resolutiva de la sentencia proferida el 01 de noviembre de 2007 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso promovido por el doctor JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

SEGUNDO.- MODIFÍCANSE  los numerales SEGUNDO y  TERCERO de la parte resolutiva de la sentencia,  los cuales quedarán así:

SEGUNDO.- A título de restablecimiento del derecho, condénase al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a reconocer, liquidar y pagar la pensión de jubilación al doctor JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS, en cuantía del 75% del ingreso mensual promedio que durante el último año y por todo concepto devengaban los congresistas en ejercicio, el 5 de mayo de 2006, con efectividad al día 16 de mayo de 2003, fecha en que el actor se retiró definitivamente del servicio.  El monto de la pensión aquí reconocida, no está sujeto a límite o tope.

Efectuada la liquidación con fundamento en los anteriores lineamientos, la Entidad demandada descontará la suma que resulte de la diferencia entre el valor que la entidad canceló en virtud de la Resolución 018358 de 5 de mayo de 2006 y lo que debió pagar conforme a lo ordenado en esta providencia.

TERCERO.- Las sumas que resulten a favor del actor se actualizarán en su valor, dando aplicación a la siguiente fórmula:

R =  Índice Final

        Índice Inicial

En donde el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (Rh), que es lo dejado de percibir  por el doctor JESÚS MARÍA CARRILLO BALLESTEROS desde el 16 de mayo de 2003, fecha en que se retiró definitivamente del servicio,  por el guarismo que resulta de dividir el índice final de precios al consumidor, certificado por el DANE (vigente a la fecha de ejecutoria de esta sentencia), por el índice inicial (vigente para la fecha en que debió hacerse el pago).

Es claro que por tratarse de pagos de tracto sucesivo, la fórmula se aplicará separadamente, mes por mes, para cada mesada pensional y para los demás emolumentos teniendo en cuenta que el índice inicial es el vigente al momento de la causación de cada uno de ellos.

El ISS dará cumplimiento a este fallo dentro del término establecido en el artículo 176 del C.C.A. y observará lo dispuesto en el inciso final del artículo 177 ibídem y el artículo 60 de la ley 446 de 1998.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE y ejecutoriada, DEVUÉLVASE el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

GUSTAVO GÓMEZ ARANGUREN           ALFONSO VARGAS RINCÓN      

LUIS  RAFAEL VERGARA QUINTERO

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