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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN CUARTA

CONSEJERA PONENTE: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veintiocho (28) de septiembre de dos mil veintitrés (2023) Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 25000-23-37-000-2019-00696-01 [26706]

Demandante: URIEL RUBIANO CÁRDENAS

Demandado: UAE DE GESTIÓN PENSIONAL Y CONTRIBUCIONES PARAFISCALES DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – UGPP

Temas: Contribuciones a salud y pensión año 2014. Pérdida de competencia temporal. Base gravable. Oportunidad probatoria

SENTENCIA SEGUNDA INSTANCIA

La Sala decide los recursos de apelación interpuestos por las partes demandante1 y demandada2 contra la sentencia del 10 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, que resolvió3:

«PRIMERO: DECLARAR la nulidad parcial del acto administrativo contenido en la Resolución No. RDO-2017-01953 del 30 de junio de 2017, mediante la cual la UGPP profirió liquidación oficial por omisión en la afiliación y/o vinculación en el pago de los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral por los períodos de enero a diciembre de 2014 y sancionó por la conducta de omisión al señor Uriel Rubiano Cárdenas; y la Resolución No. RDC-2018-00614 del 16 de julio de 2018, confirmatoria del acto anterior.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, a título de restablecimiento del derecho, DECLARAR que el señor Uriel Rubiano Cárdenas está obligado a cancelar, por los períodos de enero a diciembre de 2014, los aportes al sistema de seguridad social y la sanción por omisión en las cuantías determinadas en la parte considerativa de esta providencia.

TERCERO: Negar las demás pretensiones.

CUARTO: Por no haberse causado ni demostrado, no se condena en costas […]».

ANTECEDENTES

El 23 de noviembre de 2016, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la UAE de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (en adelante, UGPP) expidió el Requerimiento para Declarar y/o Corregir nro. RCD-2016-

1 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CDFOLIO9_35_25000233700020190(.pdf) NroActua 2».

2 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CDFOLIO9_37_25000233700020190(.pdf) NroActua 2».

3 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CDFOLIO9_11_25000233700020190(.pdf) NroActua 2».

01708, en contra de Uriel Rubiano Cárdenas por omisión en la afiliación y/o vinculación al sistema de seguridad social integral por los períodos de enero a diciembre de 2014, e impuso sanción por omisión4.

El 30 de junio de 2017, la citada subdirección profirió la Liquidación Oficial nro. RDO- 2017-01953, por la conducta, períodos y sistemas objeto del requerimiento para declarar y/o corregir5.

El 12 de septiembre de 2017, el aportante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial6, el cual fue decidido mediante la Resolución nro. RDC-2018-00614 del 16 de julio de 2018, expedida por la Dirección de Parafiscales de la UGPP, en el sentido de modificar los ajustes y la sanción por no declarar7.

DEMANDA

La parte demandante, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho previsto en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011 (en adelante, CPACA), formuló las siguientes pretensiones8:

«PRIMERA. DECLARAR LA NULIDAD de la Liquidación Oficial RDO-2017-01953 del 30 de junio de 2017 y la Resolución que resolvió el recurso de reconsideración RDC-2018-00614 del 16 de julio de 2018.

SEGUNDA. Como consecuencia de la anterior declaración, ORDENAR dejar las resoluciones sin efectos jurídicos.

TERCERA. Que en caso de no tener en cuenta las anteriores solicitudes, de forma subsidiaria y conforme a la aplicación recta de la ley y la justicia se coteje la información de forma correcta y realice las respectivas correcciones conforme a la información reportada, ajustando los valores del Ingreso Base de Cotización -IBC- realmente devengados en el año 2014».

Invocó como disposiciones violadas, las siguientes9:

Artículos 2, 6 y 29 de la Constitución Política (CP)

Artículo 137 de la Ley 1437 de 2011 (CPACA)

Artículo 179 de la Ley 1607 de 2012 Como concepto de la violación, expuso10: Vulneración al debido proceso

4 Índice 2 de SAMAI. Carpetas: «ED_CDFOLIO9_2500023370002019(.zip)NroActua2», «3. ANEXO 25000233700020190069600», y «REQUERIMIENTO PARA DECLARAR Y CORREGIR». Archivo:

«201615200580018801479939000168.pdf».

5 Índice 2 de SAMAI. Carpetas: «ED_CDFOLIO9_2500023370002019(.zip)NroActua2», «3. ANEXO 25000233700020190069600», y «LIQUIDACION OFICIAL». Archivo: «201615200580018801499468296166.pdf».

6 Índice 2 de SAMAI. Carpetas: «ED_CDFOLIO9_2500023370002019(.zip)NroActua2», «3. ANEXO 25000233700020190069600», y «RECURSO DE RECONSIDERACION». Archivo: «RECURSO DE RECONSIDERACION.pdf».

7 Índice 2 de SAMAI. Carpetas: «ED_CDFOLIO9_2500023370002019(.zip)NroActua2», «3. ANEXO 25000233700020190069600», y «RECURSO DE RECONSIDERACION». Archivo: «201615200580018801559938004132.pdf». 8 Fl. 4 c.p. 1.

9 Fls. 7 a 12 c.p. 1.

10 Fls. 12 a 74 c.p. 1.

La entidad contaba con un (1) año para notificar la resolución que decidió el recurso de reconsideración, a partir del 12 de septiembre de 2017 fecha de su interposición, sin embargo, ese acto se envió por correo el 10 de junio de 2019, por fuera del término legal y a una dirección electrónica que no fue suministrada.

Nulidad de los actos por infracción de las normas en las que deberían fundarse

Para el año 2014 no se había reglamentado el sistema de presunción de ingresos para los independientes con contrato diferente al de prestación de servicios y rentistas de capital. La base de cotización de aportes se fijó con Ley 1753 de 2015, aplicada por la UGPP de forma retroactiva.

La UGPP solo tuvo en cuenta los ingresos brutos anuales para liquidar las contribuciones, los cuales dividió entre los doce (12) meses del año para endilgar una conducta que no corresponde a la realidad.

Indebida conformación del IBC

En los actos demandados no se valoraron los costos y gastos de la declaración de renta, lo que contrasta con la realidad económica del actor porque las sumas devengadas no fueron iguales en todos los meses y, en algunos períodos, las expensas incurridas fueron superiores a los ingresos.

Para demostrar el valor de las ventas mensuales, se detallan los datos de facturación que fueron registrados en la contabilidad y, en todo caso, el IBC se calcula sobre el 40% del valor mensualizado percibido, previa deducción de los gastos propios de la actividad económica, cuantificados de la siguiente manera:

MesCostos y gastos
1864.824.047
21.125.208.104
3791.642.935
41.000.968.005
5738.966.010
6604.086.354
7903.544.155
81.033.248.707
91.066.069.008
101.113.721.005
111.264.498.105
121.904.770.351
TOTAL12.411.546.786

Puso de presente que en los meses en los que no se generaron ingresos netos no hay lugar a realizar los aportes al sistema.

Falsa motivación

La entidad no analizó las circunstancias que originaron los ingresos, costos y gastos declarados en renta, por lo que se deben recalcular los aportes y la sanción sobre el valor mensual efectivamente percibido.

OPOSICIÓN

La UGPP se opuso a las pretensiones de la demanda, con fundamento en lo siguiente11:

El requerimiento para declarar y/o corregir, la liquidación oficial y la citación para notificarse personalmente de la resolución que decidió el recurso de reconsideración se remitieron por correo a la dirección registrada en el RUT, esto es, la «AV CIUDAD DE CALI 15 A 91 OF A 38», en Bogotá. Sin embargo, en el último caso, la comunicación fue devuelta por la causal rehusada, procediendo la entidad a notificar el acto por edicto.

Posteriormente, el actor interpuso acción de tutela alegando la indebida notificación del acto que decidió el recurso de reconsideración y el juez constitucional le reprochó a la entidad que no hizo uso de la notificación electrónica para comunicar la decisión, orden que fue acatada por la administración.

El IBC no se fundamenta en el sistema de presunción de ingresos, sino en las sumas efectivamente percibidas por el afiliado que son declaradas ante la DIAN y, para el período fiscalizado, todos los elementos de las contribuciones estaban definidos según el marco jurídico vigente.

Como el actor recibió ingresos como trabajador independiente, debió cotizar sobre las sumas devengadas luego de deducir las expensas para la ejecución de su actividad económica. Sin embargo, pese a tener la carga de la prueba, no allegó los soportes documentales de los costos, por lo que los ajustes son procedentes.

Los actos administrativos están motivados porque contienen el análisis sobre la normatividad legal y la valoración probatoria.

TRÁMITE PROCESAL EN PRIMERA INSTANCIA

Mediante auto del 23 de abril de 2021 se prescindió de la audiencia inicial, se tuvieron como pruebas las aportadas al expediente y se corrió traslado a las partes para alegar de conclusión y al Ministerio Público para que emitiera concepto12.

SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”, en la sentencia apelada: (i) anuló parcialmente los actos administrativos demandados; (ii) a

11 Índice 2 de SAMAI. Carpeta: «ED_CDFOLIO9_2500023370002019(. zip) NroActua 2». Archivo: «2. CONTESTACION-PODER- ESCRITURA 25000233700020190069600.pdf».

12 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_AUTO_2_250002337000201900(. pdf) NroActua 2».

título de restablecimiento del derecho declaró que el actor está obligado a pagar los aportes al sistema de seguridad social por los períodos de 2014 y la sanción por no declarar según la liquidación realizada por la Sala; (iii) negó las demás pretensiones y

(iv) no condenó en costas, con fundamento en lo siguiente13:

La resolución que decidió el recurso de reconsideración se envió a la dirección informada en el RUT, y ante su devolución la entidad procedió a su notificación por edicto.

El actor interpuso acción de tutela contra la UGPP alegando la vulneración al debido proceso, la cual fue resuelta favorablemente en el sentido de tutelar el derecho involucrado y ordenarle a la entidad notificar en debida forma la resolución que decidió el recurso de reconsideración.

En cumplimiento de la anterior orden, la entidad notificó el acto con el que culminó la actuación administrativa al correo electrónico relacionado en el recurso de reconsideración.

La notificación ordenada por el fallo de tutela tuvo por finalidad reanudar los términos a favor del actor para controvertir los actos en sede judicial, sin que el ámbito de protección se extienda hasta el control de legalidad, pues eso es competencia del juez ordinario.

Por lo anterior, fundamentar la pérdida de competencia temporal de la administración en la fecha de notificación ordenada por el fallo de tutela excede el alcance de la protección conferida. Negó el cargo.

De conformidad con el ordenamiento vigente durante los períodos fiscalizados, los trabajadores independientes con capacidad de pago debían cotizar obligatoriamente al sistema sobre los ingresos efectivamente percibidos, y como el actor no lo hizo, incurrió en la conducta de omisión.

Una vez verificada la facturación allegada por el aportante, se probó que los ingresos mensuales fueron percibidos en diferentes cuantías y no proporcionalmente en los doce (12) meses del año. Del análisis de las pruebas de los costos y gastos, se reconoció la suma total de $12.411.546.786 para efectos de depurar la base gravable, determinando los siguientes ingresos netos e IBC:

MesIngresos netosIBC
1251.104.40314.738.000
241.495.11615.400.000
339.006.87515.400.000
4(360.217.035)616.000
5(88.466.210)616.000
631.382.14615.400.000
7(162.013.995)616.000
855.045.92315.400.000
9(15.472.308)616.000
10265.265.72515.400.000
11244.498.42515.400.000
1283.019.14915.400.000

Como en los meses de abril, mayo, julio y septiembre de 2014 las expensas del actor superaron sus ingresos, el IBC corresponde al monto de 1 SMMLV.

Consecuencia de lo anterior, el valor a pagar por concepto de aportes es de

$38.078.200 y por sanción por no declarar de $76.156.400. Prosperó el cargo parcialmente.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante14 apeló la sentencia de primera instancia con fundamento en lo siguiente:

La resolución que decidió el recurso de reconsideración se notificó después del vencimiento del término otorgado por la ley, configurándose la falta de competencia temporal de la administración.

De otra parte, como el acto se remitió a una dirección diferente a la que se había puesto en conocimiento en los demás actos previos y a la que aparece en el RUT, esa notificación electrónica no es válida, y no se comparte la manifestación del tribunal de que el citado acto se notificó en dos oportunidades, con los mismos efectos jurídicos.

Para el año fiscalizado no existía un método establecido por el legislador para determinar el IBC de los trabajadores independientes, que solo se reguló con el parágrafo del artículo 244 de la Ley 1955 de 2019, norma que estableció un esquema de presunción de costos.

Aunque el legislador aludió a la presunción de ingresos por el hecho de ser declarante de renta o IVA, no estableció el procedimiento específico para aplicarla. La UGPP únicamente tuvo en cuenta las sumas devengadas, pero no los costos y deducciones de la actividad económica cuyos soportes se aportaron en sede administrativa y judicial.

La presunción de veracidad de las declaraciones tributarias no puede ser desvirtuada por la UGPP, porque no está facultada para revisarla.

La parte demandada15 apeló la sentencia de primera instancia en los siguientes términos:

En el proceso de fiscalización el actor no allegó pruebas para establecer la manera en la que percibió sus ingresos y los costos en los que incurrió, por lo que la entidad no pudo pronunciarse al tratarse de hechos nuevos que no fueron expuestos en la vía administrativa, lo que vulnera el debido proceso de la UGPP.

De conformidad con el artículo 781 del ET, cuando el contribuyente no aporta los libros, comprobantes y demás documentos contables sobre los costos, una vez la

14 Índice 2 de SAMAI. Archivo: «ED_CDFOLIO9_35_25000233700020190(.pdf) NroActua 2».

administración los exige, la consecuencia es que dicho comportamiento se tiene como indicio grave en su contra, además del desconocimiento de los costos.

TRÁMITE PROCESAL EN SEGUNDA INSTANCIA

Los recursos de apelación de las partes se admitieron mediante auto del 15 de julio de 202216 y no hubo pronunciamiento frente a los mismos. Al no ser necesaria la práctica de pruebas en segunda instancia no se corrió traslado para alegar. El Ministerio Público no emitió concepto (nums. 4 a 6, art. 247 del CPACA).

CONSIDERACIONES DE LA SALA

Se decide sobre la legalidad de la liquidación oficial proferida por la UGPP contra el demandante, por omisión en la afiliación y/o vinculación al sistema de seguridad social integral por los períodos de enero a diciembre de 2014, e impuso sanción por no declarar, y de la resolución que decidió el recurso de reconsideración en el sentido de reducir los ajustes y la sanción.

En los términos de los recursos de apelación de las partes, la Sala deberá establecer:

(i) si se configuró la pérdida de competencia temporal de la administración; (ii) si para el período fiscalizado existía o no base gravable sobre la que los trabajadores independientes no vinculados mediante contrato de prestación de servicios debían liquidar y pagar las cotizaciones a los subsistemas de salud y pensión; (iii) si en vía judicial se pueden valorar las pruebas que no fueron aportadas en sede administrativa sobre la conformación del IBC de los aportes y (iv) si se desconoció el artículo 781 del ET.

Pérdida de competencia temporal de la administración. Efectos del fallo de tutela

El inciso 2 del artículo 180 de la Ley 1607 de 201217 establece que «[l]a resolución que lo decida [se refiere al recurso de reconsideración] se deberá proferir y notificar dentro del año siguiente a la interposición del recurso».

El tribunal consideró que la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración ordenada por el fallo de tutela tuvo por objeto amparar el debido proceso del aportante y habilitarlo para controvertir los actos en la vía judicial, pero los efectos de esa orden no se extendían a su control de legalidad.

En la apelación, el demandante reiteró que la resolución que decidió el recurso de reconsideración fue notificada en debida forma el 10 de junio de 2019, pero por fuera del plazo legal conferido, lo que conduce a la nulidad de la actuación administrativa.

En el caso concreto se encuentran probados los siguientes hechos:

16 Índice 4 de SAMAI.

17 Modificado por el artículo 50 de la Ley 1739 de 2014.

El requerimiento para declarar y/o corregir fue notificado el 20 de diciembre de 2016 en la dirección «AV CIUDAD DE CALI 15 A 91 OF A 38» de Bogotá18, registrada en el RUT del actor19. El referido acto no fue contestado por el administrado.

La liquidación oficial se notificó en la misma dirección el 26 de julio de 201720.

El 12 de septiembre de 2017, el demandante interpuso recurso de reconsideración contra la liquidación oficial. Al pie de su firma indicó como direcciones la «AV CIUDAD DE CALI No 15 A 91 OF A 38 Bogotá» y el correo «uriela38@outlook.com».

El aviso citatorio para la notificación personal de la resolución que decidió el recurso se remitió a la dirección donde se notificaron los actos previos; sin embargo, el correo fue devuelto el 23 de julio de 2018 bajo la causal «rehusado» y la observación

«recepción no recibe correspondencia que va para oficinas»21.

El 8 de agosto de 2018 la UGPP notificó el citado acto mediante edicto desfijado el día 23 del mismo mes y año22.

El 14 de mayo de 2019, el demandante interpuso acción de tutela contra la entidad, resuelta mediante sentencia del 31 de mayo de 2019 proferida por el Juzgado Sexto Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá23, en la cual concluyó que «como en el presente caso no fue posible llevar a cabo la notificación personal de la Resolución No. RDC-2018-00614 del 16 de julio de 2017, pues no se pudo surtir en debida forma el trámite de citación, surgía la obligación para la entidad accionada de notificar dicho acto administrativo a través de la notificación electrónica […]». En consecuencia, amparó el derecho al debido proceso y le ordenó a la UGPP «notificar en debida forma y en los términos dispuestos en los artículos 564 y 565 del Estatuto Tributario» la resolución que decidió el recurso de reconsideración.

El 10 de junio de 2019, la demandada notificó electrónicamente el referido acto a la dirección «uriela38@outlook.com»24.

El reparo del actor consiste en que, como la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración se entiende surtida en esa última fecha, la misma resulta extemporánea, porque conoció el acto cuando había fenecido el plazo legal conferido para el efecto.

Para resolver, es oportuno precisar que, en criterio de la Sala «cuando el juez de tutela encuentre procedente el amparo de un derecho fundamental, los efectos de la decisión se circunscriben a la precisa medida que dispuso el juzgador constitucional como restitutiva del

18 Según consta en la guía nro. RN685919226CO de la empresa de mensajería Servicios Postales Nacionales S.A. Cfr. índice 2 de SAMAI, archivo: «ED_CDFOLIO7_201615003600591RN6 8(.pdf) NroActua 2».

19 Hecho aceptado por las partes.

20 Como se evidencia en la guía nro. RN793671053CO de la misma empresa de mensajería. Cfr. índice 2 de SAMAI. Carpetas:

«ED_CDFOLIO9_2500023370002019(. zip) NroActua 2», «3. ANEXO 25000233700020190069600», «LIQUIDACION OFICIAL».

Archivo: «201715002156881 RN793671053CO.pdf».

21 Según consta en la guía nro. RN983816200CO de la referida empresa de mensajería. Cfr. índice 2 de SAMAI. Archivo:

«ED_CDFOLIO7_RN983816200CO(.jpg ) NroActua 2».

22 Índice 2 de SAMAI. Carpetas: «ED_CDFOLIO9_2500023370002019(. zip) NroActua 2», «3. ANEXO 25000233700020190069600», «RECURSO DE RECONSIDERACION». Archivo: «0010D3E6.pdf».

23 CD fl.78 c.p. 1. Archivo: «FALLO TUTELA 2019-0122.pdf». El fallo de tutela fue confirmado en sentencia de segunda instancia proferida el 18 de julio de 2019 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”.

24 Índice 2 de SAMAI. Carpetas: «ED_CDFOLIO9_2500023370002019(. zip) NroActua 2», «3. ANEXO 25000233700020190069600», «receiptnotificacinelectrnicardc61416072018exp20161». Archivo: «HtmlReceipt».

goce del derecho que encontró vulnerado, pero el sustento fáctico de la decisión no podría trasladarse como obligatorio a la eventual decisión que deba proferir el juez natural, porque eso implicaría desplazar su competencia»25 de modo que, «las valoraciones fácticas del juez de tutela no tienen carácter obligatorio para el juez natural, ni restringen la competencia de este»26.

En este caso, en el fallo de tutela no se estudió la legalidad o la oportunidad de la notificación de la resolución que decidió el recurso de reconsideración, sino el amparo del derecho fundamental al debido proceso, y se concluyó que, a juicio del juez constitucional, existió una irregularidad en la comunicación del acto que debió subsanarse por medio de la notificación electrónica.

De lo anterior se infiere que el efecto de la sentencia de tutela fue poner en conocimiento del demandante el acto administrativo –que decidió el recurso de reconsideración- para, de ser el caso, poder ser debatido por vía judicial ante el juez natural, pero no el de estudiar la extemporaneidad en su notificación o la pérdida de competencia de la entidad.

Obsérvese que el aportante no discute si la notificación por edicto de la resolución que decidió el recurso de reconsideración estaba ajustada o no a derecho. Por el contrario, en la demanda y en la apelación se indica que la fecha en la que se entiende notificado el referido acto corresponde a la realizada por la UGPP en cumplimiento del fallo de tutela, para sustentar la alegada nulidad por falta de competencia temporal.

De manera que, los argumentos del demandante se fundamentan en una aplicación irrestricta del fallo de tutela, circunstancia que no resulta procedente, según el criterio expuesto. Una interpretación contraria implicaría asumir que la valoración fáctica y la decisión del juez constitucional se transponen al control de legalidad de los actos administrativos enjuiciados.

Con todo, pese a que el a quo analizó la procedencia de la notificación por edicto y que lo dispuesto en el fallo de tutela no ataba la decisión sobre la legalidad de los actos demandados, el actor no planteó argumentos para desvirtuar lo resuelto en la sentencia apelada.

Finalmente, resulta contradictorio que el apelante manifieste que el acto se notificó en debida forma el 10 de junio de 2019 para sustentar la pérdida de competencia temporal de la entidad, pero a su vez, controvierta que esa notificación electrónica es improcedente porque no se remitió a la dirección física registrada en el RUT.

Por lo expuesto, no prospera el cargo de apelación del demandante.

Del IBC para realizar los aportes a salud y pensión a cargo de los trabajadores por cuenta propia y/o independientes no vinculados mediante contrato de prestación de servicios

25 Sentencia del 29 de septiembre de 2022, exp. 26004, C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez.

26 Sentencia del 9 de febrero de 2023, exp. 26878, C.P. Wilson Ramos Girón.

Sobre el IBC para las cotizaciones a salud y pensión de los trabajadores por cuenta propia y/o independientes no vinculados mediante contrato de prestación de servicios se pronunció la Sección en la sentencia del 14 de septiembre de 202327, concluyéndose que sí existía base gravable, como pasa a exponerse a partir del siguiente desarrollo normativo:

Tratándose del subsistema de pensión, los artículos 15 y 19 de la Ley 100 de 1993, modificados por los artículos 3 y 6 de la Ley 797 de 2003, respectivamente, disponen que:

«Artículo 15. Afiliados. Serán afiliados al Sistema General de Pensiones:

En forma obligatoria: Todas aquellas personas vinculadas mediante contrato de trabajo o como servidores públicos. Así mismo, las personas naturales que presten directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado, bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios, o cualquier otra modalidad de servicios que adopten, los trabajadores independientes28 […]

Parágrafo 1. En el caso de los trabajadores independientes se aplicarán los siguientes principios:

a) El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado29. De tal manera que aquellos que posean capacidad económica suficiente, efectúen los aportes de solidaridad previstos en la ley […]

Artículo. 19. Base de cotización de los trabajadores independientes. Los afiliados al sistema que no estén vinculados mediante contrato de trabajo, contrato de prestación de servicios o como servidores públicos, cotizarán sobre los ingresos que declaren ante la entidad a la cual se afilien, guardando correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos. […]» [destaca la Sala].

Nótese que las citadas normas coinciden en señalar que, el ingreso base de cotización de los trabajadores independientes debe guardar «correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos», no obstante, no se ocupan de puntualizar el alcance de la expresión.

Fue el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 510 de 200330, que reglamenta el artículo 3 de la Ley 797 de 2003, que a su vez modificó el artículo 15 de la Ley 100 de 1993 (antes citado), el que establece que «[s]e entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario».

Ahora, debe advertirse que el artículo 1 del Decreto 510 de 2003 reglamenta lo referente al deber de afiliación de «las personas naturales que prestan directamente servicios al Estado o a las entidades o empresas del sector privado bajo la modalidad de contratos de prestación de servicios o cualquier otra modalidad de servicios que adopten», quienes al igual que los trabajadores independientes deben realizar las cotizaciones sobre una base que corresponde a los ingresos efectivamente percibidos, por lo que el

27 Exp. 26001, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

28 Expresión declarada exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-259 de 2009, M.P. Mauricio González Cuervo.

29 Aparte subrayado declarado exequible por la Corte Constitucional en la sentencia C-1089 de 2003, M.P. Álvaro Tafur Galvis,

«en el entendido que las expresiones “El ingreso base de cotización no podrá ser inferior al salario mínimo y deberá guardar correspondencia con los ingresos efectivamente percibidos por el afiliado contenidas en el literal a) del referido parágrafo presuponen la existencia de un ingreso efectivo por parte del trabajador independiente para hacer obligatoria su cotización».

30 «Por medio del cual se reglamentan parcialmente los artículos 3°, 5°, 7°, 8°, 9°, 10° y 14° de la Ley 797 de 2003».

solo hecho de que la definición de este último presupuesto esté delimitada en una norma que no alude a los sujetos pasivos como el aquí demandante, no impide que se tenga en cuenta para efectos de establecer lo que en materia de contribuciones para los trabajadores independientes se entiende por ingresos efectivamente percibidos, pues se trata de la fijación de la base gravable para cumplir con las obligaciones del mismo sistema.

Razonar lo contrario implicaría suponer la necesidad de que el legislador o el Gobierno tuvieran que indicar frente a cada afiliado independiente -género- el alcance de las expresiones, desconociendo que en esta materia es imprescindible interpretar de forma sistemática las normas que regulan los elementos de la obligación.

Al respecto, debe señalarse que la potestad reglamentaria en materia de seguridad social que ejerce el Presidente de la República, como, por ejemplo, al expedir el mencionado Decreto 510 de 2003, «permiten el desarrollo de la ley, siempre que al hacerlo no restrinja o exceda los límites previstos por el legislador».

Como lo ha explicado esta Sección31, el ejercicio de la facultad reglamentaria debe respetar los principios de necesidad y legalidad, el primero se refiere a la obligación de desarrollarse únicamente sobre aspectos de la ley que requieran de precisión para su correcta implementación, por lo tanto, «entre más amplio, general o ambiguo sea el contenido de la ley, más amplia será la facultad reglamentaria. Mientras que, por el contrario, entre más precisa sea la ley menor será el ámbito de la facultad»32. Y el segundo, propende porque no se exceda el alcance de la ley que dice reglamentar, «pues en ese caso no está asegurando su cumplimiento, sino adicionando un contenido normativo lo que no tiene sustento en una norma de rango superior»33.

Es preciso mencionar que esta Sección en sentencia del 12 de agosto de 200634, al referirse al cargo relacionado con la competencia del Gobierno Nacional «para regular los aportes en salud y en pensión, en lo concerniente al ingreso base de cotización para las personas que se vinculan al Estado o empresas particulares, mediante contrato de servicios», advirtió que «la base de cotización al sistema de pensiones, tratándose de trabajadores vinculados por contrato de servicios fue definida directamente por el legislador, luego el Gobierno Nacional puede en ejercicio de su facultad reglamentaria (art. 189 [11] C.P.), expedir los actos que permitan el desarrollo de la ley, siempre que al hacerlo no restrinja o exceda los límites previstos por el legislador en las disposiciones transcritas».

Postura reiterada por esta corporación en la sentencia del 18 de agosto de 202235, que decidió el medio de control de nulidad simple promovido contra el artículo 70 del Decreto 806 de 1998, que regula la «cotización durante la incapacidad laboral, la licencia de maternidad, vacaciones y permisos remunerados», en la que se precisó que la potestad reglamentaria «es necesaria para lograr la materialización de los mandatos legislativos, pero no puede contradecir su texto o espíritu», además que, «el grado de amplitud o detalle con que el legislador haya regulado un asunto determina el margen de actuación del ejecutivo»,

31 Cfr. sentencias del 10 de agosto de 2017, exp. 20464, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto (E), del 6 de diciembre de 2017, exp. 19359, C.P. Milton Chaves García y del 26 de febrero de 2020, exp. 23254, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

32 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 12 de febrero de 2020, exp. 24125, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

33 Ibidem.

34 Consejo de Estado, exp. 15399, C.P. Ligia López Díaz. En esa providencia se resolvió sobre la nulidad parcial del artículo 23 del Decreto 1073 de 2002 (cotización en contratación no laboral), del artículo 3 del Decreto 510 de 2003 (límites mínimo y máximo IBC, etc.) y de la Circular Conjunta 00001 del 6 de diciembre de 2004 (IBC de los contratistas).

35 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, exp. 11001-03-25-000-2015-00232- 00 (0434-2015), C.P. Rafael Francisco Suárez Vargas.

por ende, ««ante menos cantidad de materia regulada en la ley, existe un mayor campo de acción para el ejercicio de la potestad reglamentaria, y viceversa. De hecho, el alcance de la potestad reglamentaria depende de la valoración política que el Legislador haga de la materia que desarrolla pues puede regular íntegramente una materia sin dejar margen alguna a la reglamentación, o abstenerse de reglar algunos aspectos, que el Presidente la reglamente para su debida aplicación».

En el caso particular, se tiene que la base de cotización al subsistema pensional de los trabajadores por cuenta propia y/o independientes no vinculados mediante contrato de prestación de servicios fue establecida directamente por el legislador, al disponer que serían los «ingresos efectivamente percibidos», situación diferente es que, el Gobierno Nacional en ejercicio de su facultad reglamentaria definió mediante decreto el alcance de esa expresión con el propósito de su debida aplicación, frente a todos los trabajadores independientes, expresión que conforme a la sentencia C-578 de 200936 incluye a todas las personas económicamente activas.

De otra parte, en lo que se refiere al IBC para el subsistema de salud, el parágrafo 2 del artículo 204 de la Ley 100 de 1993, prevé:

«Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones […]

Parágrafo 2. Para efectos del cálculo de la base de cotización de los trabajadores independientes, el Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunciones de ingreso con base en información sobre el nivel de educación, la experiencia laboral, las actividades económicas, la región de operación y el patrimonio de los individuos. Así mismo, la periodicidad de la cotización para estos trabajadores podrá variar dependiendo de la estabilidad y periodicidad de sus ingresos […]».

Se advierte que en el inciso segundo del artículo 4 del Decreto 1070 de 1995, el Gobierno Nacional estableció que «[l]a Superintendencia Nacional de Salud establecerá el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes, el cual deberá ser utilizado por las Entidades Promotoras de Salud para determinar la base de cotización».

En cumplimiento del anterior mandato, la Superintendencia Nacional de Salud profirió la Resolución 9 de 199637, en cuyos artículos primero y segundo, dispuso:

«Artículo primero. Adoptar el diseño conceptual de la aplicación del sistema de presunción de ingresos, basado en el modelo de capital humano para los trabajadores independientes, el cual hace parte integrante de esta Resolución y no podrá ser modificado o adicionado en ningún caso.

Se consideran trabajadores independientes a las personas que se ajustan a la definición indicada en la parte motiva de esta Resolución.

Artículo segundo. Establecer el sistema de presunción de ingresos para los trabajadores independientes con base en el diseño adoptado en el artículo anterior, el cual deberá ser utilizado en la programación o desarrollo de las aplicaciones computacionales por parte de las entidades promotoras de salud, las cuales deberán estar disponibles a partir del 1 de febrero de 1996».

Posteriormente, el artículo 66 del Decreto 806 de 199838 reafirmó cuál sería la base de cotización para los trabajadores independientes, en los siguientes términos:

36 M.P. Juan Carlos Henao Pérez.

37 «Por medio de la cual se establece el Sistema de Presunción de Ingresos para los trabajadores independientes».

38 «Por el cual se reglamenta la afiliación al Régimen de Seguridad Social en Salud y la prestación de los beneficios del servicio público esencial de Seguridad Social en Salud y como servicio de interés general, en todo el territorio nacional».

«Artículo 66. Base de cotización de los trabajadores independientes. La base de cotización para los trabajadores independientes será determinada sobre los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia Nacional de Salud […]».

Por su parte, el artículo 25 del Decreto 1406 de 199939 también se refirió al IBC de los trabajadores independientes en relación con el sistema de salud, así:

«Artículo 25. Ingreso Base de Cotización para trabajadores independientes afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud – SGSSS. Las entidades promotoras de salud

– EPS deberán, al momento de la afiliación, aplicar con suma diligencia a los trabajadores independientes los cuestionarios que, con el fin de determinar las bases presuntas mínimas de los aportes que dichos trabajadores deben efectuar al SGSSS, han establecido los órganos de control o aquellos que sean establecidos en el futuro.

En todo caso, cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulten de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales. Para tal efecto, los trabajadores independientes que deseen afiliarse al SGSSS deberán presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS, de manera anticipada, el Ingreso Base de Cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.

Cuando el trabajador independiente no presente su declaración de Ingreso Base de Cotización dentro de los plazos previstos en el presente decreto, se presumirá que el Ingreso Base de Cotización para el período será el declarado en el año inmediatamente anterior, aumentando en un porcentaje igual el reajuste del salario mínimo legal vigente. En todo caso, dicho Ingreso Base de Cotización no será inferior a la base mínima legal que corresponda […]». [Subraya de la Sala].

Con la Ley 1438 de 201140, el legislador en el artículo 33 estableció la presunción de capacidad de pago y de ingresos, así:

«Artículo 33. Presunción de capacidad de pago y de ingresos. Se presume con capacidad de pago y, en consecuencia, están obligados a afiliarse al Régimen Contributivo o podrán ser afiliados oficiosamente:

Las personas naturales declarantes del impuesto de renta y complementarios, impuesto a las ventas e impuesto de industria y comercio.

Quienes tengan certificados de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso establecido para pertenecer al Régimen Contributivo.

Quienes cumplan con otros indicadores que establezca el Gobierno Nacional.

Lo anterior, sin perjuicio de poder ser clasificado como elegible al subsidio por medio del Sisbén, de acuerdo con las normas sobre la materia.

El Gobierno Nacional reglamentará un sistema de presunción de ingresos con base en la información sobre las actividades económicas. En caso de existir diferencias entre los valores declarados ante la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales (DIAN) y los aportes al sistema estos últimos deberán ser ajustados».

Del recuento normativo pueden extraerse las siguientes conclusiones:

39 «Por el cual se adoptan unas disposiciones reglamentarias de la Ley 100 de 1993, se reglamenta parcialmente el artículo 91 de la Ley 488 de diciembre 24 de 1998, se dictan disposiciones para la puesta en operación del Registro Único de Aportantes al Sistema de Seguridad Social Integral, se establece el régimen de recaudación de aportes que financian dicho sistema y se dictan otras disposiciones».

40 «Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones».

  1. Por disposición legal, el cálculo del IBC para liquidar los aportes a salud quedó a cargo del Gobierno Nacional mediante reglamentación de un sistema de presunción de ingresos, que a su vez el ejecutivo le asignó a la Superintendencia Nacional de Salud;
  2. El citado órgano de vigilancia y control por medio de acto administrativo adoptó y estableció el diseño conceptual del sistema de presunción de ingresos;
  3. La aplicación del mencionado sistema estaba sujeto a la afiliación voluntaria al sistema por parte del trabajador independiente, en cuyo caso, las entidades promotoras de salud debían procurar el diligenciamiento de los cuestionarios que permitieran establecer la base presunta mínima;
  4. Cuando los ingresos reales del trabajador independiente superaban los que resultaban de la aplicación de las presunciones sobre bases mínimas, los aportes debían hacerse a partir de los ingresos reales;
  5. Las personas naturales declarantes de renta, IVA e ICA, y quienes tienen certificado de ingresos y retenciones que reflejen el ingreso mínimo para pertenecer al régimen contributivo, se presumen con capacidad de pago, y deben afiliarse, so pena de ser inscritos oficiosamente;
  6. El último inciso del artículo 33 de la Ley 1438 de 2011, encargó al Gobierno Nacional de la reglamentación de un sistema de presunción de ingresos. Pero también estableció que, si existían diferencias entre los valores declarados ante la DIAN y los aportes al sistema, estos últimos debían ajustarse.

De lo anterior, resulta claro para la Sala que la presunción de ingresos para efectos de determinar la base de los aportes al subsistema de salud aplica siempre y cuando el afiliado no se encuentre en alguno de los supuestos previstos en el artículo 33 de la Ley 1438 de 2011 -personas naturales declarantes de renta, IVA e ICA, y quienes tienen certificado de ingresos y retenciones-, pues en esos eventos no hay duda de que se cuenta con un indicador de ingreso que desplaza dicha presunción, cuestión que deberá ser analizada en cada caso.

Así las cosas, no le asiste razón al demandante al afirmar que para la vigencia fiscalizada no existía base gravable para liquidar los aportes al sistema de seguridad social integral pues, como quedó señalado, en este caso dicha base estaba conformada por los ingresos reales establecidos siguiendo la metodología prevista en el parágrafo 1 del artículo 1 del Decreto 510 de 2003, según el cual, «[s]e entiende por ingresos efectivamente percibidos por el afiliado aquellos que él mismo recibe para su beneficio personal. Para este efecto, podrán deducirse las sumas que el afiliado recibe y que debe erogar para desarrollar su actividad lucrativa en las mismas condiciones previstas por el artículo 107 del Estatuto Tributario».

En cuanto al argumento del apelante de que la UGPP no está facultada para revisar la declaración de renta ni desvirtuar su presunción de veracidad, se precisa que el artículo 156 de la Ley 1151 de 2007 (ord. ii.) dispone que la referida entidad tendrá a su cargo la «determinación de la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la Protección Social. Para este efecto, la UGPP […] podrá

solicitar […] la información que estime conveniente para establecer la ocurrencia de los hechos generadores de las obligaciones definidas por la ley […]».

A su vez, el artículo 21 del Decreto 575 de 201341 (num. 9) faculta a la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la entidad para «[e]fectuar cruces de información con las autoridades tributarias, las entidades bancarias y otras entidades que administren información pertinente para verificar la liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social».

De manera que, la UGPP está facultada para determinar la liquidación y pago de las contribuciones al sistema de seguridad social integral, para lo cual podrá valorar la información contenida en el denuncio rentístico como un indicador de la capacidad de pago del afiliado y para la estimación del IBC de las contribuciones, sin que ello conlleve la revisión o desconocimiento de su contenido para efectos del impuesto sobre la renta.

De otra parte, si bien el a quo accedió parcialmente al cargo de nulidad relacionado con el reconocimiento de costos y gastos para depurar el IBC, en la apelación el demandante reiteró que la entidad no tuvo en cuenta los soportes de las erogaciones en que incurrió para desarrollar su actividad económica, por lo que carece de sentido que en esta instancia se emita pronunciamiento frente a una decisión favorable a quien apela y que, por demás, no manifestó un reparo concreto frente a la liquidación efectuada por el tribunal.

Por los motivos anteriores, no prospera el recurso de apelación del demandante.

Oportunidad probatoria en vía judicial. Reiteración jurisprudencial42

Sobre la oportunidad de aportar pruebas, es criterio reiterado de la Sección la admisibilidad en el proceso judicial, de aquellas no presentadas en sede administrativa. Esto es así, en virtud del principio de libertad probatoria y el consecuente derecho que le asiste a las partes de aportar los medios de prueba necesarios para acreditar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen (art. 167 del CGP).

Se advierte que, en el medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho el administrado puede desvirtuar la presunción de legalidad del acto demandado con nuevas o mejores pruebas que las aportadas en sede administrativa, pues legalmente no existe impedimento alguno para que se aprecien pruebas diferentes a las valoradas por la administración, siempre que se alleguen en las oportunidades previstas en el artículo 212 del CPACA.

En el recurso de apelación, la UGPP sostuvo que el demandante no allegó en sede administrativa las pruebas que aportó en vía judicial para acreditar los meses en los que percibió sus ingresos anuales y las erogaciones en las que incurrió para desarrollar su actividad económica, documentos cuya valoración por parte del tribunal dio lugar a

41 «Por el cual se modifica la estructura de la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y se determinan las funciones de sus dependencias».

42 Sentencia del 6 de agosto de 2015, exp. 20130, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Criterio reiterado, entre otras, en las sentencias del 4 de octubre de 2018, exp. 19778, del 25 de julio de 2019, exp. 21683, del 17 de febrero de 2022, exp. 24604, y del 3 de noviembre de 2022, exp. 26416, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto, del 24 de febrero de 2022, exp. 25328, C.P. Milton Chaves García y del 19 de mayo de 2022, exp. 25124, C.P. Myriam Stella Gutiérrez Argüello.

que se determinara un IBC de los aportes al sistema de seguridad social diferente al que calculó la entidad para los períodos de abril, mayo, julio y septiembre de 2014.

Se aclara que no se cuestiona la valoración que realizó el a quo respecto de los medios de prueba ni de los montos que conformaron el IBC por cada período fiscalizado.

Para resolver, se advierte que la interposición de la demanda es uno de los momentos procesales para aportar pruebas diferentes a las entregadas en la vía administrativa, con el objeto de desvirtuar la legalidad del acto, por lo que el juez no está vedado para ejercer la valoración probatoria que aquellas ameriten.

Las pruebas que el a quo valoró en conjunto fueron las aportadas en sede judicial, dando lugar al recálculo de la base gravable para liquidar las contribuciones al sistema de seguridad social, mediante las cuales se desvirtuó la mensualización de los ingresos anuales declarados en renta y se comprobaron las sumas efectivamente percibidas dado el reconocimiento de los costos y gastos en que incurrió el actor para el año 2014, determinación frente a la cual no se presentó reparo alguno.

Para la Sala, en este caso particular, el juez de primera instancia estaba facultado para apreciar las pruebas aportadas al expediente con la demanda, pues no se encuentra razón que le impidiera hacerlo, motivo por la cual, no prospera el cargo de apelación de la entidad.

Desconocimiento del artículo 781 del ET

El artículo 781 del ET, invocado por la entidad apelante, dispone que «[e]l contribuyente que no presente sus libros, comprobantes y demás documentos de contabilidad cuando la administración lo exija, no podrán invocarlos posteriormente como prueba en su favor y tal hecho se tendrá como indicio en su contra. En tales casos se desconocerán los correspondientes costos, deducciones, descuentos y pasivos, salvo que el contribuyente los acredite plenamente […]».

Como lo ha considerado la Sección43, «para que el indicio descrito [se refiere al previsto en el artículo 781 del ET] tenga ocurrencia se requiere que la Administración haya exigido la presentación de libros, comprobantes y demás documentos de contabilidad en relación con costos, deducciones, descuentos o pasivos que se estén investigando y que el contribuyente no los hubiera presentado. La consecuencia es el desconocimiento de los conceptos correspondientes. Sin embargo, la norma establece que no se desconocerán si el contribuyente los acredita plenamente».

En ese contexto, los documentos que no se pueden hacerse valer con posterioridad, por no entregarse a la administración cuando los requirió, son aquellos de naturaleza contable, que estén relacionados con aspectos negativos del tributo, omisión que constituye indicio en contra del administrado y trae como consecuencia el desconocimiento del costo, deducción, descuento y pasivo al que se refiere la prueba. Precisándose que, en todo caso, no hay lugar a su desconocimiento si se acreditan debidamente.

43 Sentencia del 10 de marzo de 2011, exp. 16966, C.P. Martha Teresa Briceño de Valencia. Reiterada en la sentencia del 3 de noviembre de 2022, exp. 26416, C.P. Stella Jeannette Carvajal Basto.

En el presente asunto se concluye que no se desconoció el artículo 781 del ET, comoquiera que los elementos probatorios que se allegaron en la vía judicial para probar los hechos objeto de discusión corresponden a pruebas documentales como facturas de venta o documentos equivalentes, y si bien en el expediente se aportó copia de los libros de contabilidad del actor, lo cierto es que el a quo determinó los ingresos y costos de conformidad con los referidos documentos, que acreditaban en debida forma la realidad económica del demandante.

En todo caso, se destaca que la UGPP conoció oportunamente las pruebas aportadas en sede jurisdiccional, sin que se hubiese opuesto a ellas en la contestación de la demanda.

Por las anteriores razones, no prospera el recurso de apelación de la entidad.

Dado que los recursos de apelación interpuestos por las partes no prosperaron, lo procedente es confirmar la sentencia de primera instancia.

Finalmente, de conformidad con lo previsto en los artículos 188 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo y 365 del Código General del Proceso, no se condenará en costas (gastos del proceso y agencias en derecho) en ambas instancias, comoquiera que no se encuentran probadas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

CONFIRMAR la sentencia del 10 de marzo de 2022, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Cuarta, Subsección “B”.

Sin condena en costas.

Notifíquese y comuníquese. Devuélvase al tribunal de origen. Cúmplase. La presente providencia se aprobó en la sesión de la fecha.

(Firmado electrónicamente)
MYRIAM STELLA GUTIÉRREZ ARGÜELLO
Presidenta Aclara el voto
(Firmado electrónicamente)
STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

(Firmado electrónicamente)
MILTON CHAVES GARCÍA
Salva el voto

(Firmado electrónicamente)
WILSON RAMOS GIRÓN
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