Providencia del Consejo de Estado, Sección Segunda, expediente 3401 de 2025

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

CONSEJERO PONENTE: JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de febrero de dos mil veinticinco (2025)

Referencia: NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO

Radicación: 47001-23-33-000-2015-00222-01 (3401-2020)

Demandante: Elías Moisés Balcázar Carpintero

Demandadas: Nación - Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-

Tema: Falta de competencia para expedir los actos administrativos demandados. Reintegro de los valores percibidos por concepto de asignación de retiro. REVOCA SENTENCIA.

SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Decide la Sala el recurso de apelación interpuesto por el demandante, contra la sentencia proferida el dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se negaron las pretensiones.

ANTECEDENTES

El señor Elías Moisés Balcázar Carpintero instauró demanda contra la Nación- Ministerio de Defensa Nacional - Policía Nacional y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho consagrado en el artículo 138 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, con el fin que se acceda a las siguientes:

PRETENSIONES

Que se declare la nulidad:

1. De la Resolución No. 11188 del 17 de septiembre de 2012, por medio de la cual el director general de CASUR revocó, en todas sus partes, la Resolución No. 5692 del 21 de octubre de 2004, que reconoció la asignación mensual de retiro al señor Elías Moisés Balcázar Carpintero.
2. De la Resolución No. 8148 del 30 de septiembre de 2013, mediante la cual el director general de CASUR resolvió, en forma negativa, el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo.
3. Del Oficio No. 26719 / GCC SDF del 22 de octubre de 2014, por medio del cual el director general de CASUR solicitó la devolución de los valores ordenados en la Resolución No. 11188 del 17 de septiembre de 2012.
4. De la Resolución No. 1906 del 24 de marzo de 2015, mediante la cual el director general de CASUR reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro al señor Elías Moisés Balcázar Carpintero, a partir del 15 de marzo de 2015; y ordenó el descuento de los valores ordenados en la Resolución No. 11188 del 17 de septiembre de 2012, declarándolo deudor del tesoro.
5. De la Resolución No. 4224 del 11 de junio de 2015, por medio de la cual el director general de CASUR resolvió, en forma negativa, el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo.

A título de restablecimiento del derecho, solicitó que no le descuenten ninguna suma de su asignación de retiro mediante acción coactiva; sumas que recibió, por el mismo concepto, entre el 14 de octubre de 2004 y el 30 de julio de 2012 y que ascienden a un total de $192,826,164.06.

Que se reintegren las sumas de dinero descontadas en forma contraria a derecho, ordenando su indexación.

Que se cancelen los daños morales causados por la retención de la asignación mensual de retiro y una suma mensual de descuento de esta, sin ningún acuerdo previo de pago y sin agotar la vía coactiva.

Que en caso de determinar que sí procede el descuento de sumas dinero, que se ordene a CASUR adelantar el proceso de jurisdicción persuasiva y coactiva, y que se aplique la prescripción del artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.

Que se llame en garantía a la Policía Nacional, con el fin que haga la reparación integral de los perjuicios que llegare a sufrir por la devolución de los dineros.

Que se ordene el pago de una indemnización equivalente a la totalidad de los haberes dejados de percibir (salarios, primas, subsidios y demás emolumentos), por el descuento que en forma contraria a derecho se ha realizado, y que se paguen los daños materiales en que ha incurrido por no percibir, de manera completa, la asignación de retiro.

Que las sumas de dinero que le sean reconocidas se indexen con base en el índice de precios al consumidor.

HECHOS

La demanda se fundamentó en los hechos que se resumen de la siguiente manera:

Que mediante Resolución No. 01619 del 13 de julio de 2004, fue retirado del servicio activo de la Policía Nacional.

Que, por tener el tiempo y los requisitos legales, CASUR reconoció a su favor la asignación mensual de retiro mediante la Resolución No. 5692 del 21 de octubre de 2004.

Que por considerar que le fueron violados sus derechos, demandó el acto de retiro del servicio, el cual se declaró nulo por el Tribunal Administrativo del Magdalena y, mediante Resolución No. 00630 del 1° de marzo de 2012, fue reintegrado a la institución.

Que mediante la Resolución No. 11188 del 17 de septiembre de 2012, el director general de CASUR revocó, en todas sus partes, la Resolución No. 5692 del 21 de octubre de 2004.

Que interpuso recurso de reposición contra la anterior resolución, el cual se resolvió desfavorablemente mediante la Resolución No. 8148 del 30 de septiembre de 2013.

Que mediante Oficio No. 26719 / GCC SDF del 22 de octubre de 2014, le fue solicitada la devolución de los valores ordenados en la Resolución No. 11188 del 17 de septiembre de 2012.

Que CASUR descontó, arbitrariamente, la suma de ciento noventa y dos millones ochocientos veintiséis mil ciento sesenta y cuatro pesos con seis centésimas ($192,826,164.06), cancelados por concepto de asignación mensual de retiro entre el 14 de octubre de 2004 y el 18 de agosto de 2012, cuando dicha suma se correspondía con la indemnización de los perjuicios que le fueron causados con ocasión del retiro ilegal.

Que se retiró del servicio el 15 de diciembre de 2014, por lo que le fue reconocida la asignación mensual de retiro mediante la Resolución No. 1906 del 24 de marzo de 2015.

Que mediante Resolución No. 4224 del 11 de junio de 2015, se resolvió, en forma negativa, el recurso de reposición interpuesto contra el anterior acto administrativo.

Que solo percibe ingresos económicos de su vinculación con la Policía Nacional y que tiene a su cargo 3 hijos.

NORMAS VIOLADAS Y CONCEPTO DE VIOLACIÓN

Se indicaron como normas violadas los artículos 2, 6,13, 29, 47, 53, 83, 216, 218, 220 y 228 de la Constitución Política; la Ley 4ª de 1992; los artículos 102 y 297 del Decreto 1333 de 1986.

En el concepto de violación se indicó que los actos demandados incurrieron en los vicios de desvío de poder y falta de requisitos legales en su formación. Que el dinero proveniente de la asignación mensual de retiro es el único sustento con el que cuenta para sostenerse y sostener a su familia.

Que la demandada incurrió en una vía de hecho porque no podía hacer caso omiso a la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, en la sentencia que declaró nulo el acto administrativo que lo retiró del servicio.

Que CASUR estaba en la obligación de cumplir el fallo que ordenó su reintegro, el cual, por principio de igualdad, no dio lugar a descuento de los valores percibidos por concepto de asignación de retiro.

Que la orden de reconocimiento de los dineros pagados por salarios dejados de percibir por parte de un servidor público desvinculado por un acto ilegal se hace a título de indemnización.

TRÁMITE EN PRIMERA INSTANCIA

El señor Elías Moisés Balcázar Carpintero presentó, en una primera oportunidad, demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones No. 11188 del 17 de septiembre de 2012 y 8148 del 30 de septiembre de 2013 y el Oficio No. 26719 / GCC SDF del 22 de octubre de 2014.

Dicha demanda se radicó, originalmente, ante los Juzgados Administrativos del Circuito de Santa Marta -a la cual se le asignó el Radicado No. 47001-23-33-000- 2015-00222-00-, quienes, por auto del 27 de marzo de 2015, la remitieron al Tribunal Administrativo del Magdalena por falta de competencia. Una vez remitida al Tribunal, se admitió en auto del 23 de julio de 2015¹.

Luego, el accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones No. 1906 del 24 de marzo de 2015 y 4224 del 11 de junio de 2015 -a la cual se le asignó el Radicado No. 47001-23-33-002-2015-00440-00-, la cual se admitió en providencia del 11 de mayo de 2016².

Bajo este radicado, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, tras indicar que lo solicitado por el accionante contraría lo dispuesto en el artículo 128 de la Constitución Política. Que, al haberse efectuado el reintegro, el demandante no tenía derecho a percibir suma alguna por concepto de asignación mensual de retiro, por lo que pretender que no reintegre dichos dineros, constituye una violación al precepto constitucional³.

La Policía Nacional también contestó la demanda oponiéndose a las pretensiones, para lo cual manifestó que había falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que fue CASUR quien expidió los actos cuya nulidad se solicita⁴.

En providencia del 11 de octubre de 2017, se decretó la acumulación de los procesos con Radicados No. 47001-23-33-000-2015-00222-00 y 47001-23-33-002- 2015-00440-00⁵.

¹ Véase a folio 115, del cuaderno principal.

² Véase a folio 194, del cuaderno 2.

³ Véanse los folios 216-219, del cuaderno 2.

⁴ Véanse los folios 220-229, del cuaderno 2.

⁵ Véanse los folios 116-118, del cuaderno principal.

El 9 de octubre de 2018 se celebró audiencia inicial, en la que se fijó el litigio y se decretaron las pruebas⁶. Una vez se corrió traslado para alegar de conclusión, se dictó sentencia, que fue apelada en el plazo oportuno por la parte demandante.

SENTENCIA OBJETO DE IMPUGNACIÓN

El Tribunal Administrativo del Magdalena, mediante sentencia del dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019), negó las pretensiones tras indicar que la Constitución Política, en su artículo 128, prohíbe la doble asignación por parte del Estado, lo cual se plasmó en la Ley 4ª de 1992 que dispuso las excepciones a esta norma.

Que el caso no encuadra en ninguna de esas excepciones, por lo que solicitar la nulidad de los actos demandados no resultaba procedente, por cuanto están revestidos de legalidad, lo cual no fue desvirtuado por el demandante.

Que, si bien la asignación de retiro es un reconocimiento por la labor desempeñada en la institución, ese derecho no es ilimitado, debido a que bajo ninguna circunstancia podía predicarse el derecho a recibir dos asignaciones en el mismo período por parte de las entidades del Estado.

Que, por lo anterior, no podía impedírsele a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional que recupere los dineros que entregó al demandante, porque esos emolumentos, indistintamente de su naturaleza, provienen de una misma génesis financiera.

Que resultaba inviable que la entidad accionada exonerara al accionante del recobro por concepto de la asignación de retiro que le fue cancelada, cuando por sentencia judicial fue reintegrado a la institución, percibiendo el pago de salario y prestaciones sociales por el mismo tiempo en el que recibió la asignación.

Que no existe normativa que permita ostentar, al mismo tiempo, la calidad de uniformado y retirado de la Policía Nacional. Que, al haberse ordenado su reintegro, se restableció su condición inicial, esto es, la que ostentaba antes del acto de retiro, por lo que las sumas que recibió por concepto de restablecimiento del derecho y las que percibió por asignación de retiro, devienen en incompatibles⁷.

RECURSO DE APELACIÓN

La parte demandante interpuso recurso de apelación en el que manifestó que no había que efectuar ningún descuento porque la Constitución, la ley y la jurisprudencia lo impiden.

Que no hay doble erogación por parte del Estado porque el pago que hizo la Policía fue en cumplimiento de una orden judicial, mientras que el que realizó CASUR fue en cumplimiento de una obligación legal.

Que solo tendría que descontarse lo que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía

⁶ Véanse los folios 196-207, del cuaderno principal.

⁷ Véanse los folios 426-440, del cuaderno principal.

Nacional canceló entre el 1° de marzo de 2012 y el 30 de julio de 2012, porque en ese período sí hubo doble erogación del tesoro, correspondiéndose a la suma de doce millones cuatrocientos dos mil setecientos setenta y ocho pesos ($12,402,778).

Que en el evento en que se confirme la presunción de legalidad de los actos acusados, solo pueden descontarse los dineros percibidos desde septiembre de 2009 y hasta septiembre de 2012, en aplicación de la prescripción trienal de la que trata el artículo 43 del Decreto 4433 de 2004.

Que debe declararse la nulidad de los actos demandados, porque fueron expedidos de forma irregular⁸.

Además, realizó una solicitud probatoria en el sentido de oficiar a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional para que certifique, de la suma adeudada, la siguiente información: bajo cuál norma legal no se incluyeron los valores aportados por la entidad a sanidad de la Policía Nacional; a qué se refiere con que el monto adeudado se encuentra en conciliación con sanidad; por qué en la liquidación no se incluyó el valor descontado por concepto de sanidad, que se corresponde con la suma de seis millones seiscientos cuarenta y nueve mil veintidós pesos ($6,649,022). También solicitó la revisión del certificado del mes de agosto de 2012, dado que las sumas, arrojaron valores diferentes a los consignados en esa certificación; y que se oficie a la demandada para que remita constancia de notificación y ejecutoria de la Resolución No. 1906 del 24 de marzo de 2015.

TRÁMITE DE SEGUNDA INSTANCIA

Mediante auto del 3 de diciembre de 2020 se admitió el recurso de apelación⁹, en el que no se hizo pronunciamiento alguno sobre la solicitud probatoria en segunda instancia. En providencia del 12 de abril de 2021, se corrió traslado para alegar de conclusión¹⁰, sin que la parte demandante se pronunciara sobre las pruebas solicitadas, motivo por el cual, la actuación quedó saneada.

La parte demandante alegó de conclusión, reiterando, en general, los argumentos expuestos en el recurso de apelación¹¹.

Las entidades demandadas y el Ministerio Público guardaron silencio. Se resolverá previas las siguientes,

CONSIDERACIONES DE LA SALA

De conformidad con el recurso de apelación interpuesto, el problema jurídico que deberá resolver la Sala consiste en determinar si los actos administrativos demandados, por medio de los cuales se ordenó la devolución de unos dineros pagados al señor Elías Moisés Balcázar Carpintero por concepto de asignación de

⁸ Véanse los folios 466-484, del cuaderno principal.

⁹ Véase a índice 3 de SAMAI.

¹⁰ Véase a índice 9 de SAMAI.

¹¹ Véase a índice 13 de SAMAI.

retiro en el período comprendido entre el 14 de octubre de 2004 y el 30 de julio de 2012, están viciados de nulidad.

De la legalidad de los actos administrativos y el principio de justicia rogada

La presunción de legalidad es un atributo del acto administrativo que implica que mientras este no haya sido anulado en sede judicial, ha de suponerse que fue proferido conforme a derecho, que es obligatorio y puede ejecutarse. En ese sentido, esta figura consagrada legalmente en el artículo 88 del CPACA, conlleva que la carga de la prueba o de la argumentación sobre la ilegalidad del acto recaiga sobre quien la alega, pues como presunción legal admite prueba en contrario.

En esta figura hay una regla que indica al juez que debe denegar la pretensión de nulidad de un acto administrativo cuando quien lo demanda no cumple con la carga de demostrar que está viciado. Por ello, la jurisdicción de lo contencioso administrativo, encargada de juzgar la validez de esa clase de actos, ha sido caracterizada como una “jurisdicción rogada” en lo que tiene que ver con esta particular materia.

En todo caso, la presunción de legalidad de los actos administrativos ha de ser valorada en el contexto constitucional en el que se enmarca y, por ello, deben ser tenidas en cuenta las consideraciones de la Corte Constitucional en la Sentencia C- 197 de 1999 acerca de la exequibilidad condicionada que tuvo en su momento el numeral 4, del artículo 137 del Código Contencioso Administrativo (Decreto 01 de 1984) que, al igual que el CPACA, dispone como requisito de la impugnación judicial de un acto administrativo que se indiquen en la demanda las normas violadas y el concepto de violación.

En línea con lo expuesto, se encuentra que cuando el juez del medio de control de simple nulidad o nulidad y restablecimiento del derecho advierta la vulneración de derechos fundamentales o normas de rango constitucional en los actos administrativos acusados, le corresponde analizar de forma oficiosa preceptos o argumentos distintos a los que se plantearon inicialmente. Es decir, se puede flexibilizar el principio de justicia rogada con el fin de dar protección al ordenamiento superior¹².

De la labor interpretativa del juez y el derecho al debido proceso

Esta facultad fue consagrada en el numeral 5° del artículo 42 del Código General del Proceso y, sobre el particular, la Corte Suprema de Justicia ha señalado que al “[…] encargado de administrar justicia se le atribuye, como misión ineludible interpretar los actos procesales, entre ellos la demanda inicial, a fin de desentrañar el verdadero alcance e intención del demandante al formular sus súplicas, lógicamente sin aislar el petitum de la causa petendi, buscando siempre una afortunada integración y con ello poder precisar el auténtico sentido o aspiración de

¹² Sobre la justicia rogada, se puede revisar: CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de la Sección Segunda. Sentencia del 21 de abril de 2018. Rad. 81001-23-33-000-2014-00012-01(1321-15) CE- SUJ2-010-18.

quien procura una tutela efectiva de sus derechos […]”¹³.

En similar sentido, se ha pronunciado esta Corporación al indicar que dicho deber tiene como finalidad que las autoridades judiciales determinen lo materialmente pretendido por quien demanda y se establezca la vía idónea para tramitar la controversia, esto es que, ante la falta de claridad del escrito inicial, se le dé el sentido y el alcance que se derive de la intención real del demandante, sin desconocer o variar abiertamente sus factores esenciales¹⁴.

Así entonces, considera la Subsección que, en virtud de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procedimental, es dable acudir al deber interpretativo del juez y desentrañar o ahondar en el desarrollo de este derecho fundamental de aplicación inmediata en la actuación administrativa que produjo los actos administrativos demandados, más aún cuando se puede advertir una falta de competencia y la omisión de aplicación del procedimiento administrativo en su expedición.

Del derecho al debido proceso establecido en el artículo 29 Superior se desprenden diferentes garantías para las actuaciones administrativas, entre ellas, el derecho a ser juzgado ante el juez o tribunal competente, que para lo administrativo se traduce en la necesidad de que el sujeto que adelante la actuación y emita el acto, tenga una asignación previa del ordenamiento, y que para su expedición se atienda el procedimiento establecido por el legislador para garantizar el debido proceso del administrado, de allí que, analizar estos requisitos son de relevancia constitucional.

Sin que ello implique trasgresión al principio de congruencia o vulneración del derecho de defensa de la demandada, en la medida en que el presente proceso ha versado sobre la posibilidad o no de que el demandante tenga la obligación de restituir las sumas que devengó por concepto de mesadas pensionales.

El debido proceso administrativo

En el ámbito de las actuaciones administrativas, este derecho fundamental ha sido denominado por la jurisprudencia y la doctrina como debido proceso administrativo, que hace referencia a la aplicación de los procedimientos legalmente establecidos por parte de las entidades del Estado, en el curso de cualquier actuación administrativa, con el propósito de garantizar los derechos de los administrados.

En este sentido, el debido proceso administrativo impone a la administración que en las actuaciones que tengan como finalidad crear, modificar o extinguir situaciones jurídicas, se dé aplicación a los lineamientos previamente consagrados por el legislador, para garantizar a los ciudadanos la protección de sus derechos de contradicción y defensa.

Sin embargo, no toda irregularidad dentro del procedimiento dará lugar a la nulidad de los actos, sino cuando aquella implique el desconocimiento de las garantías fundamentales de quien pueda resultar afectado con su expedición.

¹³ CORTE SUPREMA DE JUSTICIA. Sala de Casación Laboral. Sentencia del 12 de marzo de 2019. Exp. SL 960-2019.

¹⁴ Al respecto, se puede consultar: CONSEJO DE ESTADO. Sección Tercera. Subsección A. Sentencia del 13 de agosto de 2021. Rad. 85001-23-33-000-2014-00159-03 (60078).

La competencia como presupuesto de validez de los actos administrativos

Para que un acto administrativo sea válido se requiere, entre otras condiciones, que al sujeto de quien emana le haya sido atribuida, vía constitucional, legal o reglamentaria, la facultad de tomar dicha decisión. Esto es lo que en la teoría del acto administrativo se conoce como competencia o elemento subjetivo del acto, que se refiere tanto a la institución, entidad u órgano, como al individuo que lo profiere.

La competencia administrativa se determina a partir de la identificación de funciones, deberes, responsabilidades, obligaciones y facultades que le ha asignado el ordenamiento jurídico a los servidores públicos y a los particulares que ejercen funciones públicas, pues no de otra forma se puede delimitar el campo de acción dentro del cual le es dado desenvolverse a una autoridad administrativa.

De esta manera, las normas que deben considerarse a efectos de estudiar la competencia, como presupuesto de validez de los actos administrativos, son aquellas vigentes en el momento de ser emitida la respectiva manifestación unilateral de voluntad tendiente a producir efectos jurídicos¹⁵.

Como puede observarse, la falta de competencia es un vicio externo al acto administrativo, debido a que no se afinca en su contenido o finalidad, sino en el sujeto que lo expide. Ahora, es importante tener en consideración que la asignación de competencias a la administración pública atiende a diferentes factores que pueden identificarse como el funcional o jerárquico¹⁶, el material¹⁷, el territorial¹⁸ y en algunos casos el temporal¹⁹.

En ese orden, dado que la competencia permite que las decisiones de la administración se encuentren revestidas de legalidad, el acto administrativo estará viciado de nulidad en aquellos casos en los que se profiere por un sujeto que carece de capacidad para actuar, esto es, sin una competencia atribuida por el ordenamiento jurídico. Por ello, el artículo 137 del CPACA (causales aplicables al artículo 138 de la misma disposición) consagra la falta de este elemento como un vicio invalidante de los actos administrativos, el cual, según la jurisprudencia de esta Corporación, es uno de los más graves y, por lo tanto, no puede ser saneado²⁰.

¹⁵ Al respecto, la Corte Constitucional en Sentencia C-014 de 1993 precisó que “[…] la valoración del ejercicio de una competencia, esto es, la definición acerca de si un órgano estatal obró o no de conformidad con las reglas que la fijan, debe hacerse necesariamente mediante el cotejo con los preceptos vigentes al tiempo en que se efectivizó, dado que por constituir éstos su fuente de validez son los que determinan la regularidad de su ejercicio. [...]”.

¹⁶ Se refiere al ejercicio de atribuciones según el grado jerárquico que, dentro de la estructura organizacional de la administración pública, ostenta el servidor público o particular investido de funciones administrativas: Cfr. Luis Enrique Berrocal Guerrero, op. cit., p. 127.

¹⁷ Supone que el acto administrativo proferido sea el desarrollo de una competencia efectivamente asignada a la autoridad que lo expidió. “Es el qué de la competencia”: Ibidem, p. 125.

¹⁸ Parte de reconocer que debe haber una división del territorio que permita delimitar el espacio geográfico en el que la autoridad administrativa se encuentra habilitada para el desempeño de sus funciones: Cfr. ibidem, pp. 124-125.

¹⁹ Es un parámetro que aplica en determinados casos en los que el ordenamiento jurídico impone un límite de tiempo para que la administración pueda ejercer su poder decisorio: Cfr. ibidem, pp. 125- 127.

²⁰ De acuerdo con lo dicho por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo: “Frente a vicios o defectos como la inconstitucionalidad, la ilicitud no saneable o absoluta, la desviación de poder y la

El principio de autotutela administrativa

En virtud de dicho principio, se le concede a la administración una serie de potestades y prerrogativas que le permiten defender directa y unilateralmente los intereses jurídicos que le asisten sin necesidad de acudir a instancias judiciales. Se trata pues de una figura que dentro del Estado de Derecho puede resultar particular debido a que denota claramente una relación de desigualdad entre las entidades públicas y los administrados, a quienes resultan oponibles las decisiones que motu proprio tomen las primeras en aras de hacer efectivos los intereses públicos.

Sin embargo, esta facultad no es irrestricta ya que encuentra límites en el interés general y en las competencias que explícitamente le han sido asignadas a cada autoridad. Así, uno de los postulados esenciales del Estado Social de Derecho es que las autoridades o los particulares que cumplan funciones públicas o administrativas no gozan de plena autonomía ya que toda conducta que deseen desplegar debe estar consagrada en una norma habilitante.

Esta premisa tiene consagración constitucional en los artículos 6, 122, 123 y 209 Superiores, con base en los cuales puede sostenerse que se encuentra proscrita la admisión de facultades implícitas o cuyo alcance no esté bien definido y que sea ajeno a la satisfacción de los intereses generales y los fines esenciales del Estado. De esta manera, la primera de tales normas dispone que los servidores públicos, además de ser responsables por infringir la Constitución y las leyes, lo son también por omisión o extralimitación en el ejercicio de sus funciones, esto es, que están positivamente limitados, de allí que solo pueden hacer lo que les está permitido por la Constitución, las leyes, los reglamentos, etc.

Por su parte, conforme al artículo 122, el contenido funcional de todo empleo público debe encontrarse señalado en la ley, siendo necesario, para que pueda ejercerse el cargo, que el funcionario jure cumplir y defender la Constitución, así como desempeñar los deberes que le incumben. En la misma línea, el artículo 123 de la misma normativa dispone que “[l]os servidores públicos están al servicio del Estado y de la comunidad; ejercerán sus funciones en la forma prevista por la Constitución, la ley y el reglamento […]”.

Por ello, mecanismos de autotutela de la administración como la vía gubernativa, la revocatoria directa de los actos administrativos y la facultad de cobro coactivo de las entidades públicas deben tener una consagración legal expresa que habilita en cada caso su aplicación y las condiciones en que debe ejercerse²¹.

falta de competencia no es posible convalidar o remediar el acto viciado o defectuoso”: CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 15 de junio de 2004. Rad. 11001-03-15-000-1998-0782-01(S-782).

²¹ El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, en sentencia del 15 de marzo de 2018, radicado: 25000-23-25-000-2011-01239-01(3870-14) precisó que según la naturaleza de las prerrogativas que se le concedan a la administración, la autotutela puede ser de tipo declarativa o ejecutiva. “[…] En el primero de los casos, los actores públicos, en ejercicio de las facultades que les otorga la ley, producen actos administrativos a través de los cuales definen una situación jurídica como puede ser la existencia de un derecho y su correlativa obligación. La autotutela ejecutiva o coactiva alude a las operaciones o acciones llevadas a cabo por la administración, tendientes a hacer efectiva una determinada situación jurídica”.

Resolución al caso concreto

La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional expidió la Resolución No. 11188 del 17 de septiembre de 2012, por la cual extinguió la asignación de retiro reconocida al señor Elías Moisés Balcázar Carpintero, por haber sido reintegrado al servicio y ordenó la devolución de la suma de ciento noventa y dos millones ochocientos veintiséis mil ciento sesenta y cuatro pesos con seis centésimas ($192,826,164.06), valor que fue pagado en el período comprendido entre el 14 de octubre de 2004 y el 30 de julio de 2012.

Contra el anterior acto administrativo, el interesado interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió, de forma negativa, mediante la Resolución No. 8148 del 30 de septiembre de 2013, con base en los siguientes argumentos:

“[…] Que la Caja de sueldos de retiro de la Policía Nacional, no fue parte del proceso en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Policía Nacional y no ha sido condenada a pagar valor alguno y en consecuencia no existe mérito para dejar de cobrar los valores cancelados por concepto de asignación mensual de retiro, máxime que en virtud del fallo que condenó a la Policía Nacional a reintegrar al servicio activo al señor SP (r), sin solución de continuidad, es decir que nunca perdió la calidad de SP en servicio activo.

Que al haberse ordenado el reintegro al servicio activo al señor SP sin solución de continuidad para efectos de los pagos salariales y prestacionales, queda sin ningún fundamento los pagos efectuados por esta Caja por concepto de asignación mensual de retiro, toda vez que no se puede dar la misma condición laboral al mismo tiempo en la misma persona, es decir, devengar salario como miembro de activo de la Policía y simultáneamente cobrar asignación mensual de retiro por el mismo tiempo, lo que se configura una flagrante violación al Artículo 128 de la Carta Política. […]” (negrillas y subrayas originales).

Luego, mediante Resolución No. 1906 del 24 de marzo de 2015, el director general de CASUR reconoció y ordenó el pago de la asignación mensual de retiro al demandante, a partir del 15 de marzo de 2015; y ordenó el descuento de los valores ordenados en la Resolución No. 11188 del 17 de septiembre de 2012, declarándolo deudor del tesoro.

Contra el anterior acto administrativo, el interesado interpuso recurso de reposición, el cual se resolvió, de forma negativa, mediante la Resolución No. 4224 del 11 de junio de 2015, conforme con lo siguiente:

“[…] con resolución 1906 del 24/03/2015, esta Entidad ordenó el reconocimiento y pago de la asignación mensual de retiro y ordeno reintegrar valores con destino al presupuesto de la Entidad de la suma de CIENTO NOVENTA Y DOS MILLONES OCHOCIENTOS VEINTISÉIS MIL CIENTO SESENTA Y CUATRO PESOS CON 06/100 ($192.826.164,069) MONEDA

CORRIENTE, por concepto de asignación mensual de retiro cancelada, en el lapso comprendido entre el 14/10/2004 al 30/07/2012, incluidos los descuentos de ley, “(…) caso contrario será el mencionado Sargento Mayor

(r) quien deberá efectuar el reintegro al presupuesto de esta Caja, de dichos valores o en su lugar, esta Caja se reserva el derecho a descontar en proporciones de ley, los valores de la asignación mensual de retiro que devengue o llegare a devengar el mencionado Sargento Mayor (r), (…)” por cuanto el mencionado policial fue reintegrado al servicio activo de la Policía

Nacional, sin solución de continuidad, en cumplimiento a la sentencia del Juzgado Sexto Administrativo del Circuito de Santa Marta, modificada por el Tribunal Administrativo del Magdalena, […], acto administrativo, que se encuentra debidamente notificado, ejecutoriado y gozando de la presunción de legalidad” (mayúsculas y subrayas originales).

Establecido lo anterior, lo primero que puede concluirse es que CASUR, al expedir los actos administrativos demandados, actuó en procura de sus intereses jurídicos, lo que impone la necesidad de establecer si gozaba de una competencia normativa que le permitiera adoptar tales medidas de autotutela.

Así las cosas, conforme con el artículo 199 del Decreto 1212 de 1990, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional realiza el reconocimiento de las asignaciones de retiro y de las pensiones a sus beneficiarios, conforme a la hoja de servicios adoptada por el Ministerio de Defensa y a los procedimientos y requisitos que establezca la citada Caja, mediante resolución del director general, contra la cual procede el recurso de reposición ante el mismo funcionario.

El numeral 3.10, del artículo 3° de la Ley 923 de 2004 dispuso que la “[…] Caja de Retiro de las Fuerzas Militares y la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional serán las entidades responsables de las labores de administración de aportes, reconocimiento y pago de asignaciones de retiro y de sus sustituciones, así como de la inversión, manejo y control de los recursos correspondientes”.

Por su parte, el Acuerdo 8 de 2001 -por el cual se adoptaron los estatutos internos de CASUR- estableció las siguientes funciones del director general:

“[…] 19. Reconocer y pagar, conforme a la ley, las asignaciones de retiro, pensiones y demás prestaciones a que está obligada la Caja, para lo cual podrá exigir las pruebas legales y complementarias que estime necesarias.

20. Autorizar descuentos de las asignaciones o pensiones de los afiliados y beneficiarios de la entidad, por obligaciones contraídas con el Ministerio de Defensa Nacional y Organismos Adscritos o Vinculados al mismo o por errores evidentes en la liquidación de las citadas asignaciones y pensiones, previo procedimiento establecido en la ley y aquellos dispuestos por mandato judicial o con arreglo a las disposiciones legales”.

Visto lo anterior, para la Sala es claro que la entidad demandada no tiene competencia para ordenarle al demandante que reintegre los dineros pagados por concepto de asignación de retiro pues, como ya se mencionó, para ejercer cualquier potestad administrativa debe existir habilitación expresa y, en el caso bajo estudio, se advierte que las normas que previeron las funciones de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, la facultaron, inicialmente, para reconocer y pagar dicha prestación económica, pero no la habilitaron para ordenar reintegros de haberes pagados por concepto de dicha prestación.

Ante la ausencia de una norma que establezca la competencia, la autoridad administrativa está imposibilitada para actuar, es decir, las facultades de autotutela declarativa y ejecutiva de la Administración dependen, igualmente, de la existencia de normas expresas de autorización y de mandato, en correspondencia con el principio de legalidad.

En estos términos, la Sala concluye que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, no tiene competencia para ordenar, por sí misma, el reintegro de los dineros recibidos por el señor Elías Moisés Balcázar Carpintero por concepto de mesadas de asignación de retiro, razón por la que los actos administrativos demandados se expidieron sin competencia y en clara extralimitación de funciones. Si la entidad pretendía una devolución de sumas que, en su consideración, son incompatibles con el artículo 128 de la Constitución Política, debió reclamar el “pago de lo no debido”, contemplado en el artículo 2313 del Código Civil.

En igual sentido, se pronunció el Consejo de Estado en un asunto con identidad fáctica al aquí expuesto, en el que se analizó la improcedencia de la orden de devolución de unos dineros pagados de más por una entidad pública, sin que hubieran agotado los mecanismos administrativos o judiciales previstos por el ordenamiento jurídico, a saber:

“[…] Sin embargo y a pesar de esto, la administración expidió las Resoluciones 1227 y 1541 de agosto 21 y noviembre 6 de 2002 respectivamente, que sin ser nominadas como revocatoria directa de las Resoluciones 942 de 22 de mayo de 1998, que ordena el reintegro; 858 de diciembre 14 de 1998; 888 de noviembre 30 de 1998, que da cumplimiento al fallo proferido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, ordenando los pagos correspondientes tanto al actor como a la Caja de Previsión del Distrito; 231 de abril 16 de 1999, que reconoce y paga unos intereses; 233 de abril 16 de 1999, que reconoce una diferencia en el subsidio familiar; 622 de septiembre 21 de 1999, que establece el pago de una cuenta; desconocen la legalidad, la vigencia y firmeza de las mismas, y ordena que se reintegre al Distrito Capital, unos dineros pagados de más por la entidad, argumentando que se presentó un error en la liquidación.

Al decretar el reintegro de estos dineros está emitiendo una decisión que solo podía ser fruto de la revocatoria directa, pues el resultado inmediato y útil de las citadas resoluciones es dejar sin efecto tácitamente las decisiones que efectuaron ese pago, lo cual no podía hacerse en virtud del principio de legalidad de los actos y de la presunción que existe sobre los mismos, cosa diferente, es que hubiese existido ilicitud en su expedición o en su trámite, o que el error haya sido inducido por el interesado, vale decir, que hubiese actuado con temeridad, pero aún en este evento, la entidad debía garantizar el debido proceso con un procedimiento sumario, antes de tomar una decisión de esta naturaleza.

[…]

El ordenamiento jurídico resguarda la confianza entre las partes y la administración no tiene otro remedio más que protegerla, no puede destejer como Penélope, creando situaciones desleales, que van en contravía del concepto ético del derecho.

“Si bien es cierto la administración está obligada a recuperar los emolumentos cancelados sin justa causa, como lo afirma la Alcaldía Mayor de Bogotá en los mismos actos demandados, debe entenderse que esto no lo habilita para actuar contra legis, sino mediante el uso de los mecanismos y herramientas legales con los que cuenta; respetando en todo momento los procedimientos que el legislador ha desarrollado para tal fin, lo que no significa nada distinto a respetar el debido proceso”. […]”²² (negrillas fuera de texto).

²² CONSEJO DE ESTADO. Sección Segunda. Subsección A. Sentencia del 11 de noviembre de 2009. Exp. 1127-07.

Bajo esa óptica, es claro que la administración debe utilizar los mecanismos judiciales o administrativos establecidos para recobrar o buscar el reintegro de sumas de dinero que considera indebida o injustamente pagadas, por lo que no es dable que adelante una actuación administrativa tendiente a crear una nueva decisión que preste mérito ejecutivo, como ocurrió en el presente caso.

Ante la evidente ilegalidad de los actos administrativos acusados, se encuentra que la actuación de CASUR transgredió el ordenamiento jurídico y comportó un abuso del derecho al trasladar al administrado cargas que no tiene por qué asumir, pues se reitera, la facultad de autotutela es reglada y si no está expresamente consagrada u otorgada por la Constitución o la ley, su ejercicio se constituye en una arbitrariedad.

Por consiguiente, la Sala revocará la sentencia proferida el dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se negaron las pretensiones para, en su lugar, concederlas parcialmente, al haberse desvirtuado la presunción de legalidad: del artículo 2° de la parte resolutiva de la Resolución No. 11188 del 17 de septiembre de 2012; de la Resolución No. 8148 del 30 de septiembre de 2013; del Oficio No. 26719 / GCC SDF del 22 de octubre de 2014; de los artículos 2° y 3° de la parte resolutiva de la Resolución No. 1906 del 24 de marzo de 2015; y de la Resolución No. 4224 del 11 de junio de 2015.

Igualmente, se declarará probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva de la Policía Nacional, dado que fue la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional quien suscribió los actos demandados y, por ende, entre el demandante y la Policía Nacional no existe una relación de identidad respecto a la existencia de un deber correlativo de satisfacer el derecho objeto de litigio.

Del restablecimiento del derecho

El accionante solicitó, a título de restablecimiento del derecho, que se declare que no tiene que devolver suma alguna por concepto de mesadas pensionales devengadas entre el 14 de octubre de 2004 y el 30 de julio de 2012, por lo que se dará la orden a CASUR para que proceda de conformidad, teniendo en cuenta que ello es así hasta tanto la entidad demandada ejerza las acciones legales correspondientes.

En el evento en que la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional haya descontado suma alguna, se ordena su reintegro a favor del demandante. Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se transcribe a continuación:

R= Rh x Índice final

Índice inicial

En la que el valor presente (R) se determina multiplicando el valor histórico (R.H.), que es la cantidad por pagar, por el guarismo que resulte de dividir el índice final de

precios al consumidor certificado por el DANE, vigente en la fecha de ejecutoria de esta providencia, por el índice vigente en la fecha en que se causó el derecho.

Sobre la pretensión de reconocimiento de daños morales, así como de otros daños materiales, esta Sala considera que de las pruebas allegadas al plenario no se logró acreditar, con suficiencia, la aflicción, el dolor o padecimiento sufrido por el señor Elías Moisés Balcázar Carpintero con motivo de la retención de la asignación mensual de retiro, así como la merma económica, puesto que su esfuerzo probatorio se orientó a demostrar asuntos relativos al trámite administrativo y a las actuaciones surtidas ante la demandada.

La Sala concluye que, si bien es cierto que los actos administrativos son nulos por haberse expedido con falta de competencia, no podría decirse que toda actuación irregular de la Administración conlleva la materialización de perjuicios materiales y morales. En ese orden de ideas, para que procediera el reconocimiento de los perjuicios reclamados, era indispensable que el actor los demostrara, pues se trata de una carga probatoria al tenor de lo establecido en artículo 167 del Código General del Proceso.

De la condena en costas en ambas instancias

Sobre este punto, es importante aclarar que teniendo en cuenta el cambio introducido por el legislador en el artículo 47 de la Ley 2080 de 2021²³ en el que se indica que dicha declaración es viable, siempre y cuando se acredite que la parte vencida obró con manifiesta carencia de fundamento legal, la Subsección A considera que, en el presente caso, pese a que se está revocando la decisión apelada, en consideración al numeral 4.° del artículo 365 del CGP²⁴, y observando los argumentos esbozados por la parte demandada en sus distintas intervenciones, no se presenta tal supuesto en ninguna de las instancias, por el contrario, manifestó argumentos razonables en defensa jurídica de sus intereses.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección A, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por la autoridad de la ley,

FALLA

Primero. REVOCAR la sentencia proferida el dos (2) de octubre de dos mil diecinueve (2019) por el Tribunal Administrativo del Magdalena, por medio de la cual se negaron las pretensiones, la cual quedará así:

Segundo. DECLARAR PROBADA la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva respecto de la Policía Nacional.

ARTÍCULO 47. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 188 de la Ley 1437 de 2011: En todo caso, la sentencia dispondrá sobre la condena en costas cuando se establezca que se presentó la demanda con manifiesta carencia de fundamento legal.

Cuando la sentencia de segunda instancia revoque totalmente la del inferior, la parte vencida será condenada a pagar las costas de ambas instancias.

Tercero. DECLARAR la nulidad del artículo 2° de la parte resolutiva de la Resolución No. 11188 del 17 de septiembre de 2012; de la Resolución No. 8148 del 30 de septiembre de 2013; del Oficio No. 26719 / GCC SDF del 22 de octubre de 2014; de los artículos 2° y 3° de la parte resolutiva de la Resolución No. 1906 del 24 de marzo de 2015; y de la Resolución No. 4224 del 11 de junio de 2015.

Cuarto. Como restablecimiento del derecho, se DECLARA que el señor Elías Moisés Balcázar Carpintero no tiene la obligación de reintegrar la suma correspondiente a ciento noventa y dos millones ochocientos veintiséis mil ciento sesenta y cuatro pesos con seis centésimas ($192,826,164.06), valor que fue pagado en el período comprendido entre el 14 de octubre de 2004 y el 30 de julio de 2012, hasta tanto la entidad demandada ejerza las acciones legales correspondientes. No obstante, en caso de que CASUR haya descontado dicha suma de dinero, se ORDENA su reintegro a favor del demandante.

Las sumas cuyo reconocimiento se ordena serán ajustadas de conformidad con la fórmula que se indicó en la parte motiva.

Quinto. NIÉGUENSE las demás pretensiones.

Sexto. Sin condena en costas en ambas instancias.

Séptimo. Devolver el expediente al tribunal de origen y realizar las anotaciones pertinentes en el aplicativo SAMAI.

La anterior providencia fue discutida y aprobada por la Sala en la presente sesión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

JORGE IVÁN DUQUE GUTIÉRREZ

Firmado electrónicamente

LUIS EDUARDO MESA NIEVES

Firmado electrónicamente

JUAN CAMILO MORALES TRUJILLO

Firmado electrónicamente