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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA SUBSECCION "A"

Consejero Ponente: ALBERTO ARANGO MANTILLA

Bogotá D.C., veinte (20) de enero de dos mil cinco (2005)

Radicación número: 760012331000200100552 01

Número Interno: 0028-2004

Actor: HERNAN SANTIAGO VALENCIA BRAVO

Autoridades Municipales

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, contra la sentencia de mayo 2 de 2003 proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca.

ANTECEDENTES

Mediante apoderado judicial y en ejercicio de la acción consagrada en el artículo 85 del Código Contencioso Administrativo, el señor HERNAN SANTIAGO VALENCIA BRAVO demandó del Tribunal la nulidad de las resoluciones UTH – 2705, UTH – 3058 y DARH – 3462 de agosto 4, septiembre 4 y octubre 3 de 2000 respectivamente, expedidas por el Jefe Unidad de Talento Humano y el Director Administrativo del Recurso Humano del Municipio de Santiago de Cali por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación.

A título de restablecimiento del derecho pidió que se decretara a su favor una pensión mensual de jubilación a partir del 17 de enero de 1999 y en la cuantía ordenada en la ley. Asimismo solicitó la aplicación de los artículos 176 y 178 del Código Contencioso Administrativo.

HECHOS

Relata la demanda que el actor ha venido prestando sus servicios al Estado como servidor público así:

En el Servicio Seccional de Salud de Nariño entre el 5 de mayo y el 31 de diciembre de 1978 en el cargo de Ingeniero Sanitario de la Sección de Saneamiento Básico Urbano y Rural del Servicio Seccional de Salud.

En el Servicio Seccional de Salud del Valle, Unidad Regional de Roldanillo, desde el 1º de enero de 1979 y hasta el 10 de junio de 1981, en el cargo de Ingeniero Sanitario – Profesional Auxiliar.

En la Corporación Autónoma Regional del Cauca – CVC, entre el 22 de febrero de 1982 y el 17 de abril de 1988, en el cargo de Ingeniero Sanitario.

En la Unidad Regional de Salud de Santiago de Cali, entre el 18 de abril de 1988 y el 10 de octubre de 1994. Y a partir del 10 de octubre de 1994 a la fecha. Que el cargo desempeñado actualmente es el de Director Local de Salud.

Mediante oficio D-1242 de junio 27 de 2000, el actor solicitó el reconocimiento de la pensión de jubilación de conformidad con la Ley 6ª de 1945, pero la entidad lo negó mediante los actos acusados.

LA SENTENCIA APELADA

El Tribunal Administrativo negó las pretensiones de la demanda.

Expresó que el actor para la fecha en que solicitó la pensión de jubilación (28 de junio de 2000), si bien reunía el requisito de tiempo de servicio, pues contabilizaba 21 años, no lo es menos que para esa fecha contaba con 52 años de edad, pues nació el 25 de julio de 1947, o sea que no tenía los 55 años  de  edad  que  exige la Ley 33 de 1985 para tener derecho a la pensión; que para el 29 de enero de 1985 fecha en que entró a regir la Ley 33, el demandante no contaba con 15 años de servicios razón por la cual no le es aplicable el régimen de transición.

LA APELACION

Al sustentarse el recurso, la parte actora manifestó, en síntesis, que no se le puede aplicar la Ley 33 de 1985, sino la Ley 6ª de 1945 que es norma de carácter especial y excepcional.

Se decide, previas estas

CONSIDERACIONES

El presente asunto se contrae a establecer la legalidad de las resoluciones  UTH – 2705, UTH – 3058 y DARH – 3462 de agosto 4, septiembre 4 y octubre 3 de 2000 respectivamente, expedidas por el Jefe Unidad de Talento Humano y el Director Administrativo del Recurso Humano del Municipio de Santiago de Cali por medio de las cuales se negó el reconocimiento y pago de una pensión de jubilación a favor del señor HERNAN SANTIAGO VALENCIA BRAVO.

Para desatar la cuestión litigiosa, es necesario que la Sala haga las siguientes precisiones sobre el régimen prestacional de los empleados del orden municipal, calidad que, ostentaba el actor al momento de solicitar el reconocimiento pensional.

ASPECTOS GENERALES

Antes de la vigencia de la Ley 33 de 1985, la norma aplicable para los empleados de los niveles departamentales y municipales era la Ley 6ª de 1945, precepto que establecía como requisito para tener derecho a la pensión, sin distingo de sexo, llegar a la edad de 50 años y haber laborado 20 años de servicio continuo o discontinuo para el Estado.

El requisito de edad para dichos empleados, fue modificado, primero, por la Ley 33 de 1985 que lo fijó en 55 años sin distingo de sexo, luego por la Ley 71 de 1988 que lo señaló en 55 años para las mujeres y 60 años para los hombres, requisito que fue fijado en esos mismos términos en la Ley 100 de 1993 para el régimen solidario de prima media con prestación definida hasta el año 2014, pues a partir del 1º de enero de dicho año, las edades para acceder a la pensión de vejez se reajustarán a 57 años si es mujer y 62 si es hombre.

Ahora bien, el parágrafo 2º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, exceptuó de su aplicación a los empleados oficiales (del orden nacional y territorial) que a la fecha de su promulgación - enero 29 de 1985 - hubieran cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, para los cuales se continuarían aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad.

En ese orden, para los empleados de los niveles territoriales, gobierna, según el caso, en materia de pensiones de jubilación las siguientes normas, cuyo ámbito de aplicación abarca a los empleados oficiales sin distingo alguno: son ellas: Ley 6ª de 1945 y las normas que la complementan (Ley 24 de 1947, Decreto 2921 de 1948; Ley 171 de 1961), Ley 4ª de 1976, Ley 33 de 1985 y Ley 71 de 1988.

CASO CONCRETO

El actor invoca como fundamento de su pretensión la aplicación de la Ley 6ª de 1945.

De acuerdo con las certificaciones que obran en el expediente, el señor HERNAN SANTIAGO VALENCIA BRAVO, prestó sus servicios así:

Como Ingeniero Sanitario – Profesional Auxiliar en la Unidad Ejecutora de Saneamiento del Departamento del Valle del Cauca (Area Roldanillo) entre el 1º de enero de 1979 y el 1º de junio de 1981 (folio 3).

Como Ingeniero Sanitario en la División Técnica Sección Interventoria de la Corporación Autónoma Regional del Cauca entre el 22 de febrero de 1982 y el 17 de abril de 1988 (folio 4).

Como Ingeniero Operativo en el Municipio de Santiago de Cali entre el 18 de abril de 1988 y, por lo menos, hasta el 31 de mayo de 2000 (fecha de expedición de la certificación) (folio 31).

Y según registro de nacimiento que aparece a folio 34, el actor nació el 25 de julio de 1947.

Ahora bien, hasta antes de la expedición del Decreto 3135 de 1968 el régimen pensional de todos los empleados del Estado se regulaba por la Ley 6ª de 1945, pero a partir de la expedición de aquel, aplicable a los empleados del orden nacional, la ley solo mantuvo su vigencia para los empleados del orden territorial.

Posteriormente se expidió la Ley 33 de enero 29 de 1985, por medio de la cual se dictaron algunas medidas en relación con las cajas de previsión y con las prestaciones sociales del sector público.

En su artículo 1º se determinó:

"El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55), tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio." (Se resalta).

Esta ley exceptuó de su aplicación cuatro supuestos, a saber:

- Los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, y aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones.

- Los empleados oficiales que a la fecha de la presente ley hayan cumplido 15 años continuos o discontinuos de servicio, a quienes se continuarán aplicando las disposiciones sobre edad de jubilación que regían con anterioridad a la ley.

- Quienes con veinte años de labor continua o discontinua como empleados oficiales, actualmente se hallen retirados del servicio, tendrán derecho cuando cumplan los 50 años de edad, si son mujeres, o 55 años si son varones, a una pensión de jubilación que se reconocerá y pagará de acuerdo con las disposiciones que regían al momento de su retiro, y

- Los empleados oficiales que a la fecha de vigencia de la ley hayan cumplido los requisitos para obtener la pensión de jubilación, se continuarán rigiendo por las normas anteriores.

En otras palabras, al haber regulado de manera general la Ley 33 de 1985 el régimen pensional para todos los empleados públicos, excepto los que gozan de un régimen especial, derogó la Ley 6ª de 1945.

Para la Sala, el demandante no se encuentra en ninguna de las hipótesis de la Ley 33 de 1985 para el régimen de transición, señaladas anteriormente, pues al momento  de entrar en vigencia dicha ley no contaba con 15 años de servicio, como dan cuenta las constancias que obran en el expediente, según las cuales el actor laboró desde el 1º de enero de 1979 en el Departamento del Valle del Cauca. Tampoco demostró tener los 55 años exigidos en la preceptiva de la Ley 33 de 1985, pues de acuerdo con lo probado dentro del  plenario a folio 34, el actor nació el 25 de julio de 1947.

Por no cumplir el actor con los presupuestos señalados en el inciso 1º del artículo 1º de la Ley 33 de 1985, esto es 20 años de servicios y 55 de edad, ni hallarse dentro de un régimen de excepción, no es posible reconocer pensión ordinaria de jubilación en los términos solicitados en la demanda.

En consecuencia, la entidad demandada no estaba obligada a reconocer pensión de jubilación al demandante como se pretende en la demanda, pues, como se observó, no le era aplicable la Ley 6ª de 1945.

Además, no tiene cabida la aplicación del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que consagró determinadas situaciones de favorabilidad para quienes se hallaren en las condiciones establecidas en el inciso 2 del artículo 36 de la Ley 100 de 1993: edad y tiempo, las que, como es apenas obvio, son las estipuladas en la ley. Por ello se refiere la norma a quienes se encuentren afiliados al "régimen anterior".

Es preciso señalar igualmente que el inciso 6º del artículo 36 citado se refirió a las situaciones de carácter individual que estuvieran consolidadas. De manera que lo que hizo la norma que se comenta fue respetar las situaciones de carácter individual cuyos requisitos legales estuvieren cumplidos.

Concluye pues la Sala, que el derecho pensional no se consolidó y, por lo tanto, ningún beneficio podía pretender del régimen de transición.

Las anteriores consideraciones son suficientes para que la Sala proceda a confirmar la sentencia de primera instancia que negó las súplicas impetradas.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección "A", administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

FALLA

Confirmase la sentencia proferida el 2 de mayo de 2003 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, dentro del proceso promovido por el señor HERNAN SANTIAGO VALENCIA BRAVO contra el Municipio de Santiago de Cali.

Cópiese, notifíquese y devuélvase el expediente al Tribunal de origen. Cúmplase.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión celebrada en la fecha.

ALBERTO ARANGO MANTILLA        ANA MARGARITA OLAYA FORERO

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad – hoc

Expediente.0028-2004

Actor. Hernán Santiago Valencia Bravo

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