Sentencia de Control de Constitucionalidad C-97 de 2026

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

-Sala Plena-

SENTENCIA C-097 DE 2026

Referencia: Expediente D-16929

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 48 (parcial) de la Ley 1438 de 201

Demandantes: Juan Israel Casallas Romero y

José Fernando Rengifo Contreras

Magistrado ponente: Vladimir Fernández Andrade

Bogotá, D. C., veintidós (22) de abril de dos mil veintiséis (2026)

La Sala Plena de la Corte Constitucional en ejercicio de sus competencias constitucionales y, en cumplimiento de los requisitos y trámites establecidos en el Decreto Ley 2067 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

Síntesis de la decisión

La Sala Plena estudió una demanda contra el impuesto social a las municiones y explosivos, por la presunta vulneración del principio de legalidad y certeza tributaria. Según la demanda, la disposición demandada, contenida en el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, desconoce el artículo 338 de la Constitución, al no determinar expresamente el hecho generador del tributo.

Como cuestión previa, la Sala estableció que la Sentencia C-390 de 1996, configura el fenómeno de cosa juzgada aparente. En este sentido, aunque formalmente hay coincidencia de norma, cargo y parámetro de control, esa providencia no identificó cuál era el hecho generador del impuesto a municiones y explosivos, ni explicó por qué la norma lo preveía. En este sentido, aun cuando esa sentencia incluyera consideraciones materiales relevantes sobre el tributo, no evidenció un examen real sobre ese elemento específico de la obligación tributaria sustancial. Respecto de la Sentencia C-608 de 2012, la Sala precisó que esta configura una cosa juzgada relativa, pues en esa oportunidad el examen de constitucionalidad versó sobre la competencia para el recaudo, la liquidación, la determinación, la discusión, la administración y el procedimiento del tributo.

De acuerdo con lo anterior, la Sala procedió con el análisis de fondo con el fin de examinar la presunta indeterminación del hecho generador. Al respecto, recordó que el artículo 338 superior no exige una formulación exhaustiva, sino que el hecho generador sea determinable mediante una interpretación objetiva y razonable. Reiteró que el principio de legalidad tributaria exige que los elementos esenciales del tributo estén determinados o sean determinables, y que la sola presencia de una dificultad interpretativa no torna inconstitucional la norma; solo cuando la oscuridad sea insuperable procede expulsarla del ordenamiento jurídico.

En este contexto, la Sala concluyó la exequibilidad de la norma demandada. En este sentido, consideró que el legislador sí definió el hecho generador teniendo en cuenta el contexto normativo de la disposición acusada, en particular, el régimen jurídico especial de armas, municiones y explosivos. Sobre esa base, indicó que la disposición demandada debe leerse de manera conjunta con el monopolio estatal sobre armas, municiones y explosivos previsto en el artículo 223 de la Constitución; el Decreto Ley 2535 de 1993, norma con fuerza material de ley que regula su circulación y permisos; y las expresiones “ad valorem” y “cobrará” indicadas en el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, que, leídas no de manera aislada, sino dentro de un mismo contexto normativo, presuponen una operación con valor económico o con precio. A partir de esa lectura sistemática, la Sala constató que el hecho generador del tributo es determinable y corresponde a la compra autorizada de municiones y explosivos, acto en el que confluyen razonablemente el acceso legítimo al bien, el respectivo permiso y el valor económico sobre el cual recae el tributo.

ANTECEDENTES

Juan Israel Casallas Romero y José Fernando Rengifo Contreras, en ejercicio de la acción pública prevista en los artículos 40.6, 241 y 242 de la Constitución Política, presentaron una demanda de inconstitucionalidad en contra del artículo 48 (parcial) de la Ley 1438 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

En Auto del 3 de octubre de 202 el magistrado sustanciador admitió la demanda y ordenó (i) correr traslado del expediente al Procurador General de la Nación para que rindiera el concepto de rigo; (ii) fijar en lista el proceso, en aras de permitir la intervención ciudadan; (iii) comunicar del presente proceso al Congreso de la República, al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, al Ministerio de Salud y Protección Social, al Ministerio de Defensa Nacional y a la Dirección de Impuestos y Aduanas (DIAN. Asimismo, dispuso (iv) invitar a varias entidades, asociaciones, universidades, con el fin de que presentaran su opinión sobre la materia objeto de controversi.

Cumplidos los trámites previstos en el artículo 242 de la Constitución y en el Decreto Ley 2067 de 1991, la Sala Plena procede a decidir la demanda de la referencia.

La norma demandada

A continuación, se transcribe el texto demandado. Los apartes acusados por los demandantes están señalados en negrilla y subrayados en el texto:  

“LEY 1438 DE 2011 (enero 19) por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones. El Congreso de Colombia DECRETA: (…) Artículo 48. Impuesto social a las armas y municiones. Modifíquese el artículo 224 de la Ley 100 de 1993, el cual quedará de la siguiente manera: "Artículo 224. Impuesto social a las armas y municiones. A partir del 1° de enero de 1996, créase el impuesto social a las armas de fuego que será pagado por quienes las porten en el territorio nacional, y que será cobrado con la expedición o renovación del respectivo permiso y por el término de este. El recaudo de este impuesto se destinará al fondo de solidaridad previsto en el artículo 221 de esta ley. El impuesto tendrá un monto equivalente al 30% de un salario mínimo mensual. Igualmente, créase el impuesto social a las municiones y explosivos, que se cobrará como un impuesto ad valórem con una tasa del 20%. El gobierno reglamentará los mecanismos de pago y el uso de estos recursos: el Plan de Beneficios, los beneficiarios y los procedimientos necesarios para su operación. Parágrafo. Se exceptúan de este impuesto las armas de fuego y municiones y explosivos que posean las Fuerzas Armadas y de Policía y las entidades de seguridad del Estado.”

La demand

Para los demandantes el aparte acusado vulnera el principio de legalidad en materia tributaria pues, a su juicio, la norma no define el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos. En ese sentido, solicitan que se declare la inexequibilidad de la norma acusada y, subsidiariamente, su exequibilidad condicionada en el entendido de que este elemento se refiere al “porte” como hecho generador.

Para los accionantes el aparte acusado no tiene un definición clara, autónoma e inequívoca sobre el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos. Con base en las sentencias C-891 de 2012, C-550 de 2019 y C-101 de 2022, indican que el principio de legalidad tributaria exige al legislador definir con claridad y precisión los elementos estructurales del tributo -esto es, sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa-. En ese sentido, “si existe una indeterminación normativa que afecte los elementos esenciales del tributo, se vulneran los principios constitucionales que rigen el sistema tributario colombiano”.

En su criterio, la disposición acusada no permite establecer con claridad si el hecho generador del impuesto es la fabricación, venta, importación, y/o posesión de municiones y explosivos; tampoco remite a otra norma para aclarar este punto, ni su redacción permite inferirlo con certeza. Para los demandantes, aunque el hecho generador no necesariamente debe estar contenido explícitamente en la norma que lo crea, este debe poderse inferir de manera implícita.

Al respecto, sostienen que de la lectura de la segunda parte del artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 por medio del cual se consagra el impuesto a las municiones y explosivos, se evidencia que i) no contiene disposición expresa sobre cuál es el hecho generador y ii) si bien no la contiene, tampoco es posible determinarla a partir de un razonamiento inferencial. Agregan que la expresión “igualmente” no aclara si esta implica que, el hecho generador del impuesto a las armas de fuego se extiende al impuesto sobre explosivos y municiones y, que, al delegarse la reglamentación de este impuesto, sin que la ley defina sus elementos esenciales, la norma excede los límites constitucionales (al no definir uno de los elementos esenciales del tributo, esto es, el hecho generador).

Por otro lado, a juicio de los demandantes, las sentencias C-390 de 1996 y C-608 de 2012 no se pronunciaron sobre el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos. En la primera sentencia, explicaron que la Corte efectuó una interpretación sistemática de la norma para indicar que los sujetos pasivos del tributo son los tenedores y que su base gravable corresponde a los elementos que se porten, sin referirse al hecho generador del tributo. Asimismo, en la segunda sentencia, se concluyó que la norma determinaba todos los elementos de la obligación tributaria sin aludir al referido elemento.

 Finalmente, según la demanda, el Consejo de Estado y la DIAN han sostenido interpretaciones contrarias y confusas en relación con el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos. En cuanto a la interpretación del Consejo de Estado mencionan que “el hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos es la venta de los mismos. En otras ocasiones, [esa Corporación] ha dicho que el hecho generador recae sobre la totalidad de la transacción que se realiza sobre los explosivos, incluyendo sus accesorios, el servicio de escolta, y la designación de la persona para su control, en su conjunto”. Por su parte, señalan que la administración de impuestos “ha indicado en su doctrina oficial que el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos corresponde a la tenencia de los mismos”.

Intervenciones

Durante el término procesa se recibieron oportunamente 14 intervencione y otras 2 de manera extemporáne, así:

Intervenciones presentadas en el expediente D-16929
Interviniente	Resumen	Solicitud
Administradora de los Recursos del Sistema General de la Seguridad Social en Salud- ADRE	La entidad indicó que la demanda desconoce que es el término “ad valorem” el que permite establecer el hecho generador. En su criterio, esa expresión implica que el impuesto se calcula sobre el valor comercial del bien lo que lleva a que el hecho gravable esté vinculado a una transacción económica como la venta o importación.	Exequibilidad
Industrial Militar de Colombia- INDUMI	La entidad señaló que el impuesto a las municiones y explosivos no vulnera los principios consagrados en el artículo 338 de la Constitución “toda vez que: 1) no existe una omisión que afecte la seguridad jurídica, el debido proceso y la certeza tributaria; 2) el texto precisa que la causa del gravamen es por la venta de municiones o explosivos; 3) no se presenta[n] ambigüedades insuperables en la definición del hecho generador del tributo y 4) los autos de inadmisión de la Corte Constitucional no reconocen la falta de claridad normativa sobre el hecho generador”. Indica que, para entender el cobro del impuesto sobre la venta de explosivos, es necesario remitirse al artículo 32 del Decreto 2535 de 1993 sobre los permisos relacionados con las armas, municiones y explosivos, según el cual se configuran tres situaciones que requieren un permiso: (i) el permiso para el porte de armas; (ii) el permiso para la tenencia de armas y; (iii) el permiso (autorización de cupo) sobre la venta de municiones y explosivos. En ese sentido, la demanda, al no tener en cuenta el referido artículo 32 desconoce que no hay ningún escenario en el que se requiera un permiso para el porte de explosivos. En este contexto, el permiso de porte de armas es diferente al permiso de venta de explosivos por la naturaleza de cada elemento. Mientras los explosivos son bienes fungibles y consumibles y pasan a ser propiedad del cliente una vez se adquieren, las armas no tienen ese derecho a la propiedad, por tanto, su titularidad se encuentra en cabeza del Estado. “[M]ientras que la razón de ser del porte es el permiso de uso sobre el arma al particular de la cual es titular la Nación, un bien no fungible y consumible, el Estado se reserva la titularidad del derecho, mientras que los explosivos sí son titulares de los clientes. Por tal razón no resultaría aplicar el permiso para armas a los explosivos ya que se tratan de asuntos completamente diferentes y con tratos diferentes por razones de peso”. Por otro lado, el denominado impuesto social tiene dos escenarios distintos, el de armas de fuego y el de municiones y explosivos, los cuales exigen que la autoridad competente otorgue el respectivo permiso. Así, dado que no existe el porte de explosivos, el cobro del impuesto, en criterio de la entidad, se concreta en su venta en los términos de los artículos 32 y 51 del Decreto 2535 de 1993, por la naturaleza del elemento gravado. Sobre la inexistencia de ambigüedad en la norma cuestionada, la entidad consideró que, si bien la norma “es compleja, no es ininteligible, y tal interpretación no es un ejercicio especulativo o de creación normativa, todo lo contrario, es integral a la normativa legal y al monopolio constitucional del Estado”. Agregó que según algunos autos inadmisorios (en los expedientes D-16253 de 2024 y D-16433 de 2025) la Corte no reconoce la falta de claridad normativa sobre el hecho generador e incluyó un acápite sobre las implicaciones económicas que tiene el artículo cuestionado para el Sistema de Seguridad Social.	Exequibilidad
Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales- DIA	Para la interviniente en el presente caso se configura el fenómeno de cosa juzgada constitucional pues la norma ya fue analizada en las Sentencias C-390 de 1996 y C-608 de 2012 “con base en el mismo cargo planteado y frente al mismo parámetro de constitucionalidad debatido en relación con el principio de legalidad y certeza tributaria”. Agregó que las mencionadas sentencias no consideraron que el hecho generador del impuesto a municiones y explosivos fuera el porte de estos elementos como entienden los accionantes. En todo caso, precisó que el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 no vulnera el principio de legalidad tributaria debido a que se puede identificar el hecho generador del impuesto social a partir de las expresiones “ad valorem” y “se cobrará” las cuales, conforme al Consejo de Estado, permiten establecer que el hecho generador del impuesto recae sobre una transacción o compraventa de las municiones y explosivos. Así, el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 sí permite identificar el hecho generador, “sin que se configure un hecho insuperable que diera como resultado la violación del principio de certeza tributaria”. En todo caso, indicó que la demanda no cumple el presupuesto de certeza debido a que “ya existen dos pronunciamientos previos de la Corte Constitucional (Sentencias C-390 de 1996 y C-608 de 2012) que han definido los elementos del tributo, así como más de diez (10) decisiones del Consejo de Estado que han aplicado dichos elementos con certeza, en una interpretación razonable y consistente de la norma demandada”.	Estarse a lo resuelto a las Sentencias C-390 de 1996 y C-608 de 2012 o Inhibición o Exequibilidad
Ministerio de Hacienda y Crédito Público -MHCP	En el presente caso debe aplicarse la regla de decisión contenida en la Sentencia C-608 de 2012, “mediante la cual la Corte Constitucional: (i) concluyó que el artículo 48 impugnado “satisfizo los mandatos que se desprenden del principio de reserva de ley en materia tributaria del artículo 338 Superior; y (ii) tuvo en cuenta el precedente sentado en la Sentencia C-390 de 1996”. Precisó que, en el presente caso, es posible establecer que los elementos de la obligación tributaria en cuestión, son determinables. El Consejo de Estado ha entendido que el hecho generador de tributo consiste en “las transacciones de las municiones o explosivos”. Finalmente, remite a la intervención de Indumil en la que se precisó que no existe permiso para el porte de explosivos, pero sí para su venta.	No indica expresamente una solicitud
Universidad de los Ande	La norma acusada es inexequible debido a que no precisa el hecho generador. Aludió a dos expresiones que se encuentran en la norma que, en su criterio, no permiten establecer tal elemento por vía de interpretación. En primer lugar, el hecho generador del impuesto de armas de fuego -porte- no es trasladable al impuesto social de municiones y explosivos, por cuanto “[l]a expresión “igualmente” se limita a introducir un segundo tributo dentro del mismo artículo, pero no traslada al nuevo impuesto los elementos esenciales del primero”. En segundo lugar, si bien el impuesto de municiones y explosivos es “ad valorem”, esa expresión no aporta información sobre el hecho gravable toda vez que este término “alude al sistema de determinación de la base gravable, esto es, al criterio de cuantificación del tributo según el valor de un bien o transacción, y no al supuesto de hecho que da origen a la obligación”. En consecuencia, consideró que “interpretar que la expresión ad valorem equivale a “venta” o “compraventa” de municiones implica introducir un elemento nuevo no previsto por el Legislador”. Finalmente, se refirió a las razones por las cuales en el presente caso no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional, así: (i) la Sentencia C-390 de 1996, al estudiar el impuesto social de armas de fuego, no abordó el análisis del impuesto social a las municiones y explosivos y (ii) la Sentencia C-608 de 2012 valoró aspectos relacionados con la destinación de los recursos y no realizó un análisis concreto sobre la existencia o ausencia del hecho generador.	Inexequibilidad
Universidad Nacional de Colombi	La interpretación sistemática del artículo 224 de la Ley 100 de 1993 (modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011) permite concluir que el legislador sí delimitó los elementos esenciales del tributo. Sobre el hecho generador, consideró que este correspondía a la transacción o compraventa de las municiones y explosivos. Lo anterior con fundamento en la Sentencia -rad. 20001-23-33-000-2013-00300-01- de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en la que determinó que la expresión “ad valorem” permite establecer la modalidad del tributo cuestionado y el hecho generador. En esta línea, atendiendo al principio de conservación del derecho y dado que la norma permite más de una interpretación, no procede la inexequibilidad de la norma, pues la jurisprudencia del Consejo de Estado ha reconocido una lectura constitucionalmente válida de la disposición. Finalmente, a su juicio, en el presente caso, no se configura la cosa juzgada constitucional porque las Sentencias C-390 de 1996 y C-608 de 2012 no se pronunciaron concretamente sobre el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos.	Exequibibilidad
Universidad del Rosari	El hecho generador debe cumplir con los siguientes elementos objetivos, subjetivos, temporales y espaciales para su determinación. En este contexto, para la interviniente, la norma cuestionada no cumple con tales elementos por los siguientes motivos: En primer lugar, sobre los elementos objetivos, la norma presenta una indeterminación que impide: (i) “identificar con suficiencia el acto jurídico, su forma, la materia gravada en sentido operativo y el nexo con la realidad económica reveladora de capacidad contributiva”. Lo anterior, por cuanto no precisa si el hecho gravable es la compraventa, la importación, la tenencia o el consumo; (ii) determinar si el gravamen recae sobre operaciones internas, importaciones o ambos supuestos; (iii) establecer cuál es la operación concreta que genera la obligación y su momento de causación. Si bien se trata de un impuesto ad valorem es posible inferir que existe una “operación con valor” (precio de venta, valor en aduana, valor de transacción), pero [no la] operación concreta [que] genera la obligación, ni el momento de causación” y (iv) concluir cuál es el acto jurídico y su forma. En segundo lugar, la norma no cumple con los elementos subjetivos porque no permite establecer quienes son los titulares del hecho gravable, sino que se limita a establecer el bien y la técnica de determinación del tributo, para luego diferir en el reglamento los mecanismos de pago. Lo anterior sin fijar “si la calidad relevante es la de quien vende, importa, produce y/o distribuye”. En tercer lugar, la norma no satisface el elemento temporal del tributo debido a que no establece el acto imponible; en cuanto al elemento espacial, no es posible determinar el lugar de realización del hecho gravable. Finalmente, indico que, teniendo en cuenta que la ley no define el hecho generador del tributo ni sus elementos esenciales, “la administración está supliendo las veces de legislador”. Además, se ha permitido gravar elementos que “no son necesariamente explosivos”. Por lo anterior, solicitó a la Corte “[e]jercer de manera estricta el control de constitucionalidad sobre el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011”	No indica expresamente una solicitud de exequibilidad o inexequibilidad
Fundación Universitaria del Área Andina - AREANDINA	“[L]a simple lectura de la norma permite evidenciar que, respecto del impuesto a las municiones y explosivos, el legislador solo se ocupó de definir la base gravable y la tarifa, pero guardó silencio frente al hecho generador”, en tanto que la norma no permite identificar cuál es la acción que da lugar al nacimiento de la obligación tributaria, esto es, si comprende la venta, la enajenación, transporte, destrucción o almacenamiento. En ese sentido, precisó que la norma no permite determinar el hecho generador a partir de las expresiones “igualmente” o “ad valorem”. La primera expresión busca establecer que el impuesto se crea a partir del 1 de enero de 1996, mientras que la segunda se refiere a la base gravable. Finalmente, sobre el hecho generador, aludió a cuatro interpretaciones a saber: (i) el porte -interpretación que surge del único verbo que forma parte de la norma-; (ii) la venta- interpretación que surge del análisis de la operación que en la práctica suele tener el impuesto cuestionado-; (iii) la tenencia- interpretación dada por la DIAN en el oficio 100208221 del 8 de marzo de 2018- y; (iv) una transacción compleja- interpretación que viene “aplicando actualmente Indumil”. Finalmente, precisó que en las Sentencias C-390 de 1996 y C-608 de 2012 la Corte no se ocupó de analizar el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos.	Inexequibilidad
Universidad de San Buenaventur	Para la interviniente la norma omitió la definición del hecho generador. Al respecto, señaló que mientras el artículo cuestionado dispone para las armas de fuego el hecho generador el “porte”, no lo hace sobre el impuesto de municiones y explosivos. Lo anterior, sustentado en la insuficiencia de la expresión “igualmente”. Así, indicó que existe (i) un tratamiento normativo diferenciado; (ii) no existe una definición del concepto de “porte de explosivos” y; (iii) no existe una equivalencia conceptual unívoca que extienda el hecho generador. Finalmente, precisó que la Sentencia C-608 de 2012 no se pronunció de fondo sobre el elemento esencial del tributo para municiones y explosivos.	Inexequibilidad y, en subsidio exequibilidad condicionada de la norma en el entendido de que el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos es el porte legítimo de estos elementos
Instituto Colombiano de Derecho Tributario -ICDT	Para el ICDT el segmento acusado no define qué constituye el hecho generador “toda vez que la disposición se limita a decir que “igualmente se crea” un impuesto ad valorem, sin identificar si el presupuesto imponible es la tenencia, el porte, la compra, la importación”, entre otros. Además, mencionó que la interpretación del Consejo de Estado sobre este elemento “parte de una analogía implícita entre dos tributos autónomos”. En esta línea, es improcedente extender por analogía el régimen de armas al de municiones y explosivos dada la falta de identidad en sus supuestos de hecho. “[P]or un lado, las municiones y los explosivos tienen dinámicas de fabricación, comercio, control estatal y riesgo, diferentes a las de las armas, lo cual impide trasladar automáticamente el porte autorizado como hecho generador del primero al segundo sin previsión legal expresa”. Precisó que en el presente caso no se configura la cosa juzgada constitucional debido a que en la Sentencia C-390 de 1996 la Corte afirmó que “los sujetos pasivos eran “los tenedores de municiones y explosivos” y, que la base gravable se constituía por el valor de los elementos “que se porten” pero en ningún momento definió el hecho generador”. Asimismo, mencionó que la Sentencia C-608 de 2012 tampoco definió el hecho generador, “por el contrario, esta sentencia establece que persisten vacíos en torno a quien es el sujeto activo y pasivo, cuál es el hecho gravable y el monto”. Finalmente, estimó que aun cuando el impuesto tiene una finalidad legítima, no corrige la omisión de definir el hecho generador. Así, el aparte cuestionado no se ajusta a la Constitución porque omite la determinación del hecho generador del tributo, en contravía de lo previsto en el artículo 338 Superior.	Inexequibilidad
Asociación Colombiana de Minería -ACM	La ACM tras considerar que en el presente caso no se configura la cosa juzgada constitucional en relación con las sentencias C-390 de 1996 y C-608 de 2012, debido a que estas decisiones no versaron sobre la definición del hecho generador de municiones y explosivos, aseguró que el impuesto social de municiones y explosivos es inconstitucional porque no establece cuál es el hecho generador el cual debe obedecer a un verbo que establezca una acción concreta.	Inexequibilidad
Federación Nacional de Productores de Carbón FENALCARBÓ-	El Consejo de Estado “ha entendido que el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos es la compraventa o la transacción”. Lo anterior, a partir de las expresiones “ad valorem” y “se cobrará”. Por lo que, más allá de realizar una interpretación de la norma, se crea el hecho generador desconociendo el principio de reserva de ley. En esta línea, estimó que existe un reconocimiento de la duda normativa por cuanto: (i) en los autos proferidos en los expedientes D-16253 y D-16433 se reconoció que no era claro que el verbo “portar” se extendiera al hecho generador de municiones y explosivos, “lo que refuerza la tesis de indeterminación y excluye la cosa juzgada absoluta”; (ii) la indeterminación ha producido posturas divergentes entre el Consejo de Estado y la DIAN, puesto que el primero ha estimado que el hecho generador es la venta y/o transacción y, el segundo, lo plantea desde la tenencia y; (iii) la expresión “ad valorem” se refiere a la base gravable. La equiparación de esa expresión con la venta ignora que numerosos tributos gravan hechos distintos (v.gr. propiedad, importación no onerosa, posesión).	Inexequibilidad o Exequibilidad condicionada en el entendido de que el hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos es el porte
Ana María Barbosa Rodríguez, Margarita Salas Sánchez y Juan Mateo Martínez Rivero	En el presente caso no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional debido a que (i) la Sentencia C-390 de 1996 sólo se refirió a los elementos del impuesto social a las armas y omitió pronunciarse respecto del impuesto social a las municiones y explosivos, “tributo respecto del cuál no definió específicamente el hecho generador” y (ii) la Sentencia C-608 de 2012 no se pronunció sobre el hecho generador del impuesto social de municiones y explosivos. En efecto, la Corte al estudiar la violación a los principios de legalidad, reserva de ley y certeza tributaria “no abordó la [presunta] ausencia del hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos en su análisis sobre la norma demandada, pues entonces se limitó a citar lo expresado por la propia Corte en la Sentencia C-390 de 1996”. En todo caso, los intervinientes indicaron que el argumento de la demanda en ese momento se relacionaba con la competencia para el recaudo y el momento en que debe realizarse. Por otra parte, estimaron que la norma es inexequible pues la literalidad del texto no permite inferir cual es el hecho generador. Tal elemento tampoco es susceptible de inferirse debido a que las expresiones “igualmente” y “ad valorem” “no permiten salvar el vacío irresoluble de la norma demandada”. Respecto a la expresión “igualmente”, se trata de un adverbio que implica agregar una nueva proposición a la inicial, por lo que no es usada para referirse a elementos comunes; si se admitiera lo contrario, el elemento común sería la destinación de ambos impuestos y no el hecho generador. En cuanto al término “ad valorem”, indicaron que se trata de un adverbio usado para “imponer una carga, fiscal o de otro tipo, sobre una mercancía, según [su] valor”. Así, esa expresión constituye más bien una indicación sobre “cómo se cuantifica un gravamen”. De hecho, los impuestos al consumo de licores, vinos, aperitivos y similares, al consumo de cigarrillos y tabaco elaborado; el arancel a las importaciones de cualquier origen de nación más favorecida (NMF), pago de tributos aduaneros, utilizan la expresión “ad valorem” para determinar la base gravable. Así, no es posible determinar a partir de este término la existencia de un hecho generador, siendo la jurisprudencia del Consejo de Estado ambigua y contradictoria al inferir que el hecho gravable es la venta. Por lo demás, tampoco sería posible inferir a partir de la mencionada expresión que el hecho gravable es la transacción pues esto implicaría que la definición de una base gravable permite adjudicar como hecho generador prácticamente cualquier acto jurídico sobre el producto gravado.	Inexequibibilidad y “[q]ue se considere y declare el efecto retroactivo de la decisión de inconstitucionalidad”
Juan Manuel Charr	En la Sentencia C-390 de 1996 la Corte “se limitó a señalar que el hecho generador del Impuesto Social a las Armas lo constituye el porte de armas de fuego”. En relación con el impuesto a los explosivos, “la Corte se refirió solo a su base gravable”. Por otro lado, en la Sentencia C-608 de 2012 la Corte se pronunció sobre el recaudo y no sobre el hecho generador del impuesto a los explosivos. A su juicio, la norma “no contiene el hecho generador ni permite deducirlo con claridad de su texto”. En efecto, coexisten dos interpretaciones contradictorias. Por una parte, el Consejo de Estado ha sostenido que el hecho generador es la compraventa y, por otra parte, los contribuyentes han estimado que el hecho generador es el porte de dichos materiales. Así, indicó que, dada esa ambigüedad, la Corte debe declarar la inexequibilidad de la norma pues “si el legislador hubiera definido el hecho generador, no existirían controversias ni incertidumbre para los contribuyentes”. Agregó que existe una omisión del legislador sobre la definición de explosivos, lo que ha permitido a Indumil clasificar como explosivos sustancias que no lo son. Precisó que esa facultad es ejercida por Indumil en un contexto en el que esa entidad tiene un interés económico directo.	Inexequibilidad
Mariana Henao y Valentina Vergar	Para las intervinientes existe una cosa juzgada constitucional que impide un nuevo pronunciamiento y la Corte debe mantener la interpretación que realizó en la Sentencia C-390 de 1996, “según la cual, el hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos es el porte de estos elementos”. La sentencia estimó que la base gravable del impuesto de explosivos es “el valor de los elementos que se porten” por lo que no es posible concluir que “el hecho generador es la venta o cualquier otra acción o situación distinta del porte”. Además, “conforme a lo establecido por la jurisprudencia de esta Alta Corte, de la lectura de la norma no solo se resalta la existencia de la palabra “igualmente” en el articulado demandado, que debe entenderse que replica con exactitud los elementos del impuesto a las armas” sino que también de la norma “es imposible identificar otro verbo rector distinto”. Por otro lado, el legislador al crear el impuesto social a las armas de fuego buscaba “gravar a [los] actores que contribuyeran a la generación de factores de violencia en el país”. Bajo esa finalidad no es posible concluir “que es asimilable una situación de “porte” –ya sea de un arma de fuego o un explosivo– a la “venta” de los mismos, con respecto a la generación de escenarios de violencia”.	Exequibilidad condicionada en el entendido de que el hecho generador del impuesto cuestionado es el porte
José Alejandro Herrera Carvaja	Indicó que la ausencia de definición del hecho generador no solo afecta el principio de legalidad, sino que ha permitido que “el Gobierno ejerza arbitrariamente competencias que no le corresponden”. Particularmente, consideró que la norma abrió la puerta a Indumil para definir el hecho generador, además de permitir que esa entidad: “(i) modifique discrecionalmente la clasificación de sustancias en sus propios catálogos para extender el monopolio especial que ejerce sobre sustancias que no son explosivos y; (ii) consecuencialmente, desnaturalice el monopolio previsto en el artículo 223 de la Constitución”. Respecto a esto último, hizo referencia a que Indumil ha incluido en el catálogo de explosivos agentes que no lo son. En su criterio “Indumil prevalida y apalancada en la indefinición del hecho generador del Impuesto Social a los Explosivos ha extendido el monopolio al amparo del que opera a la comercialización de sustancias con usos industriales en infraestructura y minería, asunto que nada tiene que ver con [su] objeto misional”.	Inexequibilidad

Concepto del Procurador General de la Nación

El Procurador General de la Nación solicitó a la Corte estarse a lo resuelto en la Sentencia C-390 de 1996 por existir cosa juzgada constitucional y, subsidiariamente declarar la exequibilidad de las expresiones acusadas.

En el presente caso existe cosa juzgada constitucional respecto a la Sentencia C-390 de 1996 por cuatro razones. En primer lugar, esa sentencia se pronunció sobre la constitucionalidad del artículo 224 de la Ley 100 de 1993, el cual, en esencia, corresponde al artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 pues “el cambio que introdujo la norma posterior [fue] únicamente respecto de la tarifa, pues pasó del 5% al 20%”. En segundo lugar, señaló que existe una identidad entre los cargos propuestos y el análisis que se realizó en esa sentencia. En tercer lugar, indicó que la Corte ya se pronunció sobre el hecho generador y concluyó que la disposición “sí prevé todos los elementos del impuesto social a las municiones y explosivos”. Específicamente, señaló que el hecho generador recae sobre “quienes porten municiones y explosivos” y que se parte del supuesto que el portador obtendrá el permiso de la autoridad, “pues el cobro del impuesto se concreta al expedirlo o renovarlo”. Finalmente, precisó que el parámetro de control no ha sido modificado.

En caso de que se desestime la configuración de la cosa juzgada constitucional, el procurador reconoció la posibilidad de determinar los elementos del tributo en cuestión, así: (i) el sujeto activo del impuesto es la Nación; (ii) los sujetos pasivos son los tenedores, distintos de los expresamente exceptuados; (iii) la base gravable se define a partir de las características de impuesto “ad valorem”; (iv) el hecho generador se determina igualmente a partir de la naturaleza del impuesto “ad valorem” y del verbo “cobrará”, los cuales permiten establecer que el hecho generador corresponde a la transacción y; (v) la tarifa es el 20% sobre la base gravable.

En relación con el hecho generador, explicó que este se determina a partir de dos consideraciones. En primer lugar, la naturaleza de los objetos gravados, los cuales no pueden ser importados, fabricados, ni vendidos de forma libre, en razón al monopolio estatal del uso de la fuerza. Por otro lado, la condición del impuesto “ad valorem”, permite establecer el referido elemento “en la medida que, si las municiones y explosivos en general, solamente se pueden adquirir mediante autorización del Estado, y no existe, en estricto sentido, permiso de porte o tenencia (...), la mencionada tarifa del 20% se ha de aplicar sobre el valor de los productos que de forma concreta se están adquiriendo para su utilización”.

CONSIDERACIONES

Competencia

De conformidad con lo dispuesto en el numeral 4 del artículo 241 de la Constitución Política, la Corte Constitucional es competente para conocer y decidir definitivamente sobre las demandas de inconstitucionalidad que presenten los ciudadanos contra las leyes, tanto por su contenido material como por vicios de procedimiento en su formación.

Cuestión previa

Antes de abordar el debate constitucional, la Sala se referirá a las Sentencias C-390 de 1996 y C-608 de 2012 las cuales se pronunciaron sobre la exequibilidad del impuesto social de municiones y explosivos. En consecuencia, verificará si en el presente caso se configura el fenómeno de cosa juzgada constitucional.

Sobre el alcance de la cosa juzgada constitucional. La cosa juzgada constitucional es una institución jurídico-procesal que se encuentra consagrada en los artículos 243 de la Constitución, 21 del Decreto Ley 2067 de 1991 y 46 de la Ley 270 de 1996. En virtud de ella, se otorga a las “decisiones plasmadas en una sentencia de constitucionalidad el carácter de inmutable, vinculante y definitiva.

En esta línea, la cosa juzgada constitucional tiene por efecto, en principio, impedir que el juez constitucional vuelva a conocer o decidir sobre un aspecto ya decidido. Lo anterior con la finalidad de proteger la seguridad jurídica respecto de las reglas que rigen la actuación de las autoridades y ciudadanos, salvaguardar la buena fe en punto a la consistencia de las decisiones de la Corte y garantizar la autonomía judicial de forma que se impida que luego de estudiado un asunto por el juez competente y siguiendo las reglas vigentes este sea nuevamente decidid.

Ahora bien, la cosa juzgada constitucional se determina a partir de tres elementos, a saber: (i) identidad de objeto, es decir la acusación se propone sobre el mismo contenido normativo que ya fue estudiado en una sentencia anterior; (ii) identidad de cargos, esto es, que el análisis propuesto sea por las mimas razones o cuestionamientos analizados en la decisión antecedente y; (iii) identidad en el parámetro de control constituciona.

Respecto al primer elemento (identidad de objeto), la cosa juzgada constitucional puede ser forma o materia. La primera se configura cuando una norma estudiada es la misma que es llevada a un estudio posterior. La segunda, por su parte, se da cuando el pronunciamiento de la Corte se dio respecto de otra norma equivalente a la demandada, pero reconocida en un texto o enunciado normativo diferente.

El segundo elemento (identidad de cargos), permite clasificar la cosa juzgada en absoluta o relativa. En el caso de la cosa juzgada absoluta, la Corte, por regla general, no puede volver a pronunciarse sobre la disposición, ya sea porque el examen de constitucionalidad se efectuó de manera integral respecto de todo el texto constituciona o porque la norma específica fue declarada inconstituciona.

La cosa juzgada relativa, por su parte, se configura cuando la Corte limita el alcance del estudio de constitucionalidad, ya sea de forma explícit o implícit. Esta tipología se configura, por ejemplo, cuando la sentencia únicamente se pronuncia sobre aspectos formales, caso en el cual la cosa juzgada operará respecto de ese ámbito, permaneciendo abierta la posibilidad de presentar y examinar nuevas demandas de inconstitucionalidad por su contenido material. Asimismo, se presenta cuando la Corte declara la exequibilidad de una norma con base en un análisis parcial o específico de la Constitució. Así, la cosa juzgada relativa permite que la Corte vuelva a pronunciarse sobre una disposición, siempre que el nuevo cargo planteado sea distinto al previamente analizad.

El tercer elemento (identidad del parámetro de control constituciona), permite determinar si es necesario o no realizar un nuevo pronunciamiento debido a la modificación del parámetro, cambio del significado material o bien sea porque ha variado el contexto normativo. Este presupuesto parte de lo que la jurisprudencia de la Corte ha denominado derecho viviente, según el cual las disposiciones deben ser analizadas a la luz de los cambios económicos, sociales, políticos, ideológicos y culturales de una comunida.

En este orden de ideas, la cosa juzgada constitucional impide, como regla general, que la Corte vuelva a pronunciarse sobre un asunto previamente decidido. Para verificar su existencia, es necesario establecer la identidad de objeto, cargo y parámetro de control entre la sentencia anterior y el caso objeto de estudio. En términos generales, si la identidad en alguno de estos elementos no se acredita, la Corte se encuentra habilitada para emitir un nuevo pronunciamiento, en caso contrario, deberá estarse a lo resuelto en la sentencia previa.

Las Sentencias C-390 de 1996 y C-608 de 2012 y las razones por las cuales no se configura el fenómeno de la cosa juzgada constitucional en el presente caso. La Sentencia C-390 de 1996 estudió una demanda contra el artículo 224 de la Ley 100 de 1993 en su versión original y determinó su exequibilidad. El actor alegó la presunta violación del artículo 338 porque la ley no habría fijado de manera clara y directa los elementos esenciales del tributo. La referida sentencia concluyó, sin referir el hecho generador, que el artículo demandado fija de manera suficiente los elementos esenciales de los dos impuestos, tanto del impuesto social a las armas de fuego como del impuesto social a las municiones y explosivos. En este sentido, resolvió declarar “exequible el artículo 224 de la Ley 100 de 1993”.

En la misma línea, la Sentencia C-608 de 2012, estudió una demanda en contra del artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, que modificó el artículo 224 de la Ley 100 de 1993 y aumentó la tarifa del impuesto a las armas y municiones. Dentro de los cargos alegados, la demanda se refirió a los artículos 1, 6, 29, 121, 150 numerales 12 y 23, 154 inciso 4, 189 numeral 11, 359 y 363 de la Constitución. En particular, se refirió a la violación de los principios de legalidad, reserva de ley y certeza, pues en su criterio el legislador no había definido quién recauda, liquida, determina, discute y administra el impuesto a las municiones y explosivos, ni el procedimiento de recaudo, delegando estos asuntos al reglamento.

 En esa oportunidad, la Corte concluyó la exequibilidad del artículo 48 porque, aunque reconoció que no existía cosa juzgada constitucional, pues se plantearon cargos diferentes (centrados en la administración y recaudo a partir del reparto entre la ley y el reglamento), la sentencia C-390 de 1996 sí era un precedente según el cual el referido impuesto sí definía sus elementos esenciales. A partir de ello, indicó que aspectos como el recaudo, administración, liquidación y procedimiento del tributo, pueden ser válidamente desarrollados por el reglamento sin desconocer la Constitución. En consecuencia, resolvió “declarar exequible el artículo 48 de la Ley 1438 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”.

Así pues, en el presente caso, estas dos sentencias se han referido o están relacionadas con la norma demandada en esta ocasión. No obstante, pese a su cercanía, la Sala constata que, respecto de estas dos decisiones, en el presente caso no se configura en estricto sentido el fenómeno de la cosa juzgada constitucional y, por ende, procede un estudio de fondo, por las siguientes razones:

En primer lugar, en la Sentencia C-390 de 1996 la Corte resolvió una demanda de inconstitucionalidad formulada contra el artículo 224 de la Ley 100 de 199. En aquella oportunidad el estudio de constitucionalidad tuvo dos alcances, uno por presunta afectación al principio de unidad de materi y otro, relevante para el presente estudio, por posible violación del principio de legalidad- art. 338 Superior- debido a la ausencia de determinación de los elementos esenciales de tributo dispuestos en la mencionada norma.

Respecto de la posible violación al principio de legalidad por parte del artículo 224, la demanda planteó la vulneración al artículo 338 de la Constitución porque, en criterio del demandante, el referido artículo: (i) no contemplaba el hecho generador ni el sujeto activo del impuesto social a las armas y (ii) no determinaba ninguno de los elementos de la obligación tributaria, salvo la tarifa. Ante lo anterior, la Corte estimó que la norma no vulneraba el principio de legalidad por cuanto las dos modalidades de “impuestos sociales” sí determinaban los elementos esenciales del tributo.

 En concreto, sobre el primer impuesto que regula la norma, esto es, el impuesto social a las armas, la Sala consideró que los elementos esenciales del tributo eran determinables así: (i) el sujeto activo: la Nación; (ii) el sujeto pasivo: las personas que porten armas de fuego; (iii) hecho gravable: el porte de las armas y; (iv) base gravable: el 10% de un salario mínimo mensual. Por otro lado, en cuanto al impuesto social de municiones y explosivos, refirió estos elementos así: (i) el sujeto activo era la Nación; (ii) el sujeto pasivo los tenedores de municiones y explosivos distintos a los exceptuados; (iii) la base gravable se encontraba constituida por el 5% del valor económico de la cantidad de elementos gravados que se porte puesto que se trata de un impuesto “ad valorem”. Adicionalmente, adujo que “al igual que en el gravamen ya examinado, se parte del supuesto de que el portador de las municiones y los explosivos obtendrá el permiso de la autoridad competente, pues el cobro del impuesto se concreta al expedirlo o renovarlo.”

Ahora bien, en la demanda objeto de estudio, se plantea un único cargo de constitucionalidad sobre la presunta afectación del artículo 338 de la Constitución específicamente porque, en criterio del demandante, el impuesto social de municiones y explosivos contenido en el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 no determina cuál es su hecho generador.

En ese sentido, podría alegarse la existencia de una cosa juzgada constitucional por cuanto: (i) el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 es normativamente equivalente al artículo 224 de la Ley 100 de 1993. En efecto, el artículo 48 actualmente cuestionado mantuvo los dos impuestos sociales creados por la Ley 100 en la medida que la modificación posterior solo aumentó el porcentaje de la tarifa; (ii) la demanda estudiada en la Sentencia C-390 de 1996 cuestionó la constitucionalidad del impuesto social de municiones y explosivos, entre otras razones, porque en su opinión el tributo no dispuso el hecho generador.

Pese a lo anterior, aun cuando el cargo propuesto en esa oportunidad es similar al que hoy presentan los demandantes, en el estudio de constitucionalidad que la Sala realizó en 1996 no se precisaron las razones por las cuales se consideró que la norma sí definía el hecho generador. En efecto, la Corte sustentó la constitucionalidad del impuesto social de municiones y explosivos, así:

“2) En cuanto al 'impuesto social a las municiones y explosivos', puede procederse a la verificación de los requisitos constitucionales mediante un análisis de la norma legal en su conjunto, cuyo claro sentido no deja dudas. | Como ya se dijo, este tributo tiene en común con el establecido sobre las armas el sujeto activo -que, a todas luces, es la Nación- y la destinación, que 'igualmente', como reza el texto, es la del Fondo de Solidaridad. |Los sujetos pasivos del impuesto son, al tenor de la norma, los tenedores de municiones y explosivos, distintos de los expresamente exceptuados, que lo son las Fuerzas Armadas y de policía y las entidades de seguridad del Estado. |Puesto que se trata de un impuesto “ad valorem”, la base gravable está constituida por el valor económico de la cantidad de elementos gravados que se porten, es decir, las municiones y explosivos en poder del contribuyente, a quien le corresponderá pagar como tarifa una tasa del 5% sobre la indicada base. | Desde luego, al igual que en el gravamen ya examinado, se parte del supuesto de que el portador de las municiones y los explosivos obtendrá el permiso de la autoridad competente, pues el cobro del impuesto se concreta al expedirlo o renovarlo. |Al respecto, no se olvide que, de conformidad con el monopolio establecido por el artículo 223 de la Carta Política, sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos y 'nadie podrá portarlos sin permiso de la autoridad competente', el cual, en todo caso, 'no podrá extenderse a los casos de concurrencia a reuniones políticas, a elecciones o a sesiones de corporaciones públicas o asambleas, ya sea para actuar en ellas o para presenciarlas”

Como puede observarse, la Sentencia C-390 de 1996 declaró exequible el artículo 224 de la Ley 100 de 1993 (modificado por la norma sub examine), frente a un cargo por presunta vulneración del principio de legalidad tributaria, fundado en que la disposición no preveía el hecho generador del impuesto. Así, en apariencia existiría identidad de norma, cargo y parámetro de constitucionalidad entre dicha decisión y el presente caso. Sin embargo, al examinarse la Sentencia de 1996 se advierte que esa providencia no identificó de manera expresa y clara cuál era el hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos, ni explicó las razones por las cuales la disposición demandada sí lo preveía. Esta ausencia de motivación, en relación con el referido elemento de la obligación tributaria, permite concluir que en este caso se configura un evento de cosa juzgada aparente.

En relación con la sentencia C-608 de 2012 la Corte analizó la constitucionalidad del artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, por medio del cual se modificó el artículo 224 de la Ley 100 de 199

. En esa oportunidad el estudio de constitucionalidad tuvo dos alcances. Por un lado, sobre el presunto desconocimiento del inciso 4 del artículo 154 de la Constitució–– y por otro lado, relevante para la presente decisión, sobre la presunta vulneración a los principios de legalidad, reserva de ley de los elementos de la obligación tributaria, certeza y debido proceso por cuanto, en criterio del accionante, el impuesto social a las municiones y explosivos no definió asuntos como: (i) la competencia para el recaudo, liquidación, determinación, discusión y administración del impuesto, (ii) el momento en el que debe recaudarse, y (iii) el procedimiento para el efecto. A juicio del demandante, estos otros elementos tienen reserva legal –por ser indispensables para la eficacia del tributo y para garantizar el debido proceso-, de modo que su determinación no puede delegarse al reglamento, como lo hizo el Legislador.

Al respecto, la Corte concluyó que los principios de legalidad, reserva de ley y certeza tributaria, no se veían vulnerados porque la Constitución no impone al legislador “la obligación de prever directamente los elementos que echa de menos el demandante para la efectividad del tributo: (i) la competencia para el recaudo, liquidación, determinación, discusión y administración del impuesto, (ii) el momento en el que debe recaudarse y (iii) el procedimiento para tal efecto”.

En ese sentido, a partir de la Sentencia C-608 de 2012, es posible concluir que no se configura el fenómeno de cosa juzgada constitucional, en la medida en que no se cumplen los requisitos de identidad en el alcance del estudio de constitucionalidad ni de identidad de parámetro de control. En primer lugar, no existe identidad en el estudio de constitucionalidad, pues en la Sentencia C-680 de 2012 el demandante reprochó que la norma “no asigna la competencia del recaudo, liquidación, determinación, discusión y administración del tributo, ni fija el momento en el que se debe hacer el recaudo”, mientras que en el caso sub examine los demandantes reprochan la ausencia de una identificación expresa del hecho generador del impuesto y no cuestionan aspectos relacionados con la competencia o el recaudo del referido tributo. Tampoco existe identidad de parámetro de control; mientras en la referida providencia el demandante invocó como vulnerados los numerales 12 y 23 del artículo 150 de la Constitución, en el presente caso se invocó la presunta transgresión del artículo 338 Superior.

Con fundamento en lo anterior, aunque las sentencias C-390 de 1996 y C-608 de 2012 guardan proximidad con el asunto que corresponde abordar a la Sala de conformidad con la demanda, ninguna de estas decisiones resolvió de manera específica y concreta el cuestionamiento de los ciudadanos relativo a la falta de determinación del hecho generador del impuesto sobre municiones y explosivos. De esta manera no es posible afirmar la concurrencia de identidad plena entre objeto, cargo y parámetro de control entre los problemas jurídicos resueltos en esas decisiones y el que ahora corresponde a la Sala, que permita declarar la existencia de cosa juzgada constitucional en el presente caso.

En este orden de ideas, la Sala se encuentra habilitada para emitir un pronunciamiento de fondo, toda vez que las decisiones previas no agotaron el examen constitucional sobre la determinación del hecho generador del impuesto sobre municiones y explosivos, por ende, sobre este particular, no se configura el aludido fenómeno procesal.

Problema jurídico y metodología de la decisión

De conformidad con el análisis expuesto, en esta ocasión le corresponde a la Sala Plena resolver el siguiente problema jurídico ¿el impuesto social de municiones y explosivos contemplado en el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 desconoce el principio de legalidad previsto en el artículo 338 de la Constitución al no determinar el hecho generador del tributo?

Para responder a este interrogante la Sala (i) reiterará la jurisprudencia sobre el principio de legalidad en materia tributaria y su proyección en el principio certeza tributaria; (ii) se referirá al hecho generador como elemento esencial de la obligación tributaria sustancial y (iii) resolverá el caso en concreto.

El principio de legalidad y su proyección en el principio de certeza en materia tributaria. Reiteración de jurisprudencia

Sobre el principio de legalidad. El principio de legalidad tributaria fundado en el aforismo “no taxation without representation” (no hay tributo sin representación), exige que para la creación de tributos exista un procedimiento democrático y participativo. En ese sentido, este principio, cuyo objetivo se explica en el fortalecimiento de la seguridad jurídica y evitar abusos impositivos por parte de los gobernantes, se erige como elemento fundamental para la creación de los tributo.

En este sentido, el artículo 150.12 de la Constitución otorga al Legislativo la función de establecer las contribuciones fiscales y excepcionalmente las de carácter parafiscal. En la misma línea, el artículo 338 precisa las reglas que gobiernan el principio de legalidad tributaria, así: (i) salvo en los casos en que concurran estados de excepción, solamente el Congreso, las asambleas departamentales y los concejos distritales y municipales podrán imponer contribuciones fiscales o parafiscales; (ii) la ley, las ordenanzas y los acuerdos deben fijar los elementos esenciales del tributo. En otras palabras, tienen que establecer los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores y las bases gravables, al igual que la tarifa de los tributos; (iii) sólo en el caso de las tasas y contribuciones es posible permitir que las autoridades gubernamentales fijen la tarifa, siempre que el sistema y el método para su determinación se encuentre previamente fijado por la ley, ordenanza y/o acuerdo; y (iv) las normas que determinen contribuciones fiscales, sobre la base de hechos ocurridos durante un periodo determinado, no pueden aplicarse sino a partir del periodo que comience después de iniciar la vigencia de la respectiva ley, ordenanza o acuerdo.

 La Corte ha realizado una compilación de las reglas constitucionales sobre el principio de legalidad tributaria y, en dicha labor ha decantado la relación de este principio con el de certeza tributari. Al respecto, es relevante destacar cuatro premisas: Primero, la referida relación materializa el principio de predeterminación, según el cual las corporaciones de elección popular deben definir mediante normas previas y ciertas los elementos esenciales de la obligación tributaria, sin perjuicio de que las autoridades gubernamentales fijen las tarifas de las tasas y contribuciones especiales con base en el método definido por el legislador. Segundo, el referido vínculo incide en la seguridad jurídica, debido a que la determinación con suficiente claridad y precisión de los elementos del tributo, permite a los ciudadanos conocer de antemano el contenido de sus obligaciones tributarias y garantiza el derecho al debido proceso de los contribuyentes.

 Tercero, permite garantizar el principio de unidad económica, con el fin de coordinar de manera clara competencias concurrentes entre el nivel central y loca. Cuarto, “[d]ependiendo de si el tributo es un ingreso de orden nacional o territorial, se exige un nivel distinto de determinación por parte del Legislador. Así, en el caso de los ingresos nacionales los elementos esenciales del tributo deben ser definidos de forma clara e inequívoca por el Legislador, mientras que, en el caso de los tributos territoriales, se concede un margen de acción más amplio a los órganos territoriales competentes, de elección popular, para concretar los aspectos generales prefigurados por el Legislador.

En este orden de ideas, el principio de certeza tributaria, como proyección del principio de legalidad, implica que las corporaciones de representación popular no solo tienen el deber de crear el tributo, sino también deben definir de manera razonable, clara y precisa sus elementos esenciales –sujeto activo, sujeto pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa. En consecuencia, ha reiterado la Corte, cuando una norma establece una obligación tributaria sin definir dichos elementos, o cuando estos no son determinables, no puede entenderse válidamente configurado el tribut.

Sobre las características del principio de certeza tributaria, de acuerdo con la jurisprudencia, este tiene dos rasgos principales. En primer lugar, no es un principio absoluto, pues su alcance no exige que los elementos del tributo se definan con una precisión que desconozca las dificultades propias del lenguaje ordinario, ni que imponga a los órganos colegiados un estándar irrealizabl. En segundo lugar, tiene un carácter relativo, de manera que el estándar de precisión en los elementos del tributo tiene “niveles diferenciados”, dependiendo del tipo de tributo y el elemento esencial de la obligación tributaria de que se trat.

La ausencia de definición expresa de un elemento esencial de la obligación tributaria o una formulación amplia, no implica por sí misma una vulneración del artículo 338 de la Constitución. De hecho, la jurisprudencia constitucional ha permitido que en casos donde exista una posible oscuridad de la norma se pueda acudir a los mecanismos usuales de interpretación por parte de los operadores, a fin de establecer si tal situación hermenéutica es insuperabl.

En estos casos, cuando existe una aparente falta de claridad sobre uno de los elementos del tributo, es preciso establecer: (i) si la norma identifica todos los elementos del tributo y, (ii) si alguno de los elementos del tributo resulta poco claro o ambiguo. De ser así, se debe analizar si tal dificultad es superable a través de las reglas generales de interpretación jurídic y, sólo si dicha falta de claridad es insuperable la Corte debe declarar la inconstitucionalidad de la norm––.

En punto a la forma de superar la falta de claridad en la determinación de un elemento esencial del tributo, la Corte ha hecho uso de diferentes herramientas para definir el alcance de una norma, as: (i) la interpretación gramatical de la le; (ii) la utilización que de una expresión se hace en otros cuerpos normativos- por remisión expresa o porque se asumió el significado''''; (iii) contexto sistemático de una regulació; (iv) los antecedentes legislativo y; (v) el entendimiento dominante de una expresión en la comunidad jurídic.

En síntesis, el principio de legalidad tributaria, fundado en la exigencia de representación democrática en la creación de los tributos, además de atribuir la competencia a los órganos de elección popular para imponer contribuciones fiscales y parafiscales, exige predeterminar de manera razonable los elementos esenciales de la obligación tributaria sustancial. A partir de ello, el principio de certeza tributaria, exige que la configuración válida del tributo determine o permita determinar sus elementos estructurales (sujeto activo, pasivo, hecho generador, base gravable y tarifa), sin que posibles debilidades en su determinación conduzcan inmediatamente a un resultado contrario a la Constitución.

En estos casos, de acuerdo con jurisprudencia reiterada de la Corte, corresponde verificar (a partir de los métodos ordinarios de interpretación jurídica -gramatical, sistemático, contextual, histórico y conforme al entendimiento dominante en la comunidad jurídica-) si la dificultad identificada resulta superable, de forma que solo cuando esa indeterminación resulte insalvable se concluya la vulneración al artículo 338 de la Constitución.

El hecho generador como elemento esencial de la obligación tributaria sustancial

De acuerdo con los artículos 150.12, 154 y 338 de la Constitución el legislador cuenta con un amplio margen de configuración normativa en materia tributaria, por ende, puede crear, modificar y eliminar impuestos, tasas y contribuciones; regular el tiempo de vigencia, determinar los sujetos activos y pasivos de obligaciones tributarias, los hechos generadores y las bases gravables, tarifas, forma de cobro y recaudo, prever exenciones, entre otros. De igual forma, puede determinar el diseño y regulación de los procedimientos administrativos tributarios.

En este sentido las obligaciones tributarias se definen como el vínculo jurídico entre el Estado y las personas, en virtud del cual estas deben cumplir, frente a aquel una prestació. En ese sentido, estas obligaciones son de dos tipos. Las obligaciones tributarias sustanciales, es decir, las que tienen por objeto el pago del tributo cuando el sujeto cumple con los presupuestos fácticos y jurídicos previstos en la ley como hechos generadores y se fundamentan, principalmente en el artículo 95.9 de la Constitució. Por su parte, las obligaciones formales que apuntan a asegurar el cumplimiento de la obligación tributaria sustancial, entre otras, con el fin de evitar la evasión del pag.

En relación con las obligaciones sustanciales, es importante destacar que estas se componen por lo que se ha denominado como los elementos esenciales del tributo, a saber: (i) sujeto activ; (ii) sujeto pasiv; (iii) base gravabl; (iv) tarif y; (v) hecho generador. Por su relevancia para la presente decisión, este último elemento (el hecho generador), alude en términos generales a la situación fáctica que la ley establece en abstracto y cuya ocurrencia determina el origen de la obligació. En términos de análisis el hecho generador está conformado, a su vez, por un elemento objetivo y otro subjetiv.

El elemento objetivo corresponde al hecho en sí mismo y se determina a partir de cuatro aspectos, a saber: el primero corresponde al aspecto material, que consiste en la descripción abstracta del hecho, el cual puede ser un acto, un negocio jurídico, un estado o una situación de una persona. El segundo es el aspecto espacial, que alude al vínculo entre un ámbito territorial específico y la ocurrencia del hecho gravable. El tercer aspecto es el temporal, que indica el momento en el que ocurre el hecho gravable y, por tanto, cuándo nace la obligación y cuándo resulta exigible. El cuarto es el aspecto cuantitativo, que corresponde a la magnitud del hecho generador. Por su parte, el elemento subjetivo, se refiere a la conexidad del hecho con el sujeto.

El conjunto de estos elementos permite establecer el nacimiento de la obligación tributaria a partir del concepto de “hecho generador”. No obstante, ello no implica que deban estar siempre determinados de manera expresa en la norm. En efecto, de acuerdo con lo explicado en el capítulo anterior, lo relevante para efectos del presente análisis, es que la norma permita definir los hechos o circunstancias que dan origen al tributo, así como las referencias objetivas que permiten acreditar la capacidad contributiva de los potenciales obligados, ya sea a partir de su tenor literal o mediante el uso de las referidas herramientas hermenéutica.

En síntesis, el hecho generador responde al supuesto fáctico previsto en abstracto por la ley cuya realización da nacimiento a la obligación tributaria sustancial y está conformado por dos elementos uno objetivo y otro subjetivo. La validez constitucional del tributo no depende de que cada uno de esos aspectos aparezca siempre formulado de manera expresa en la ley, sino que sea posible establecer las circunstancias objetivas que originan la obligación tributaria, sea a partir de su tenor literal y expreso o mediante las herramientas ordinarias de interpretación jurídica.

El hecho generador del impuesto social a las municiones y explosivos es determinable

De acuerdo con lo expuesto, corresponde a la Sala Plena analizar si el impuesto social de municiones y explosivos cumple con la determinación del hecho generador en los términos que ha previsto la jurisprudencia constitucional. De acuerdo con la demanda y las diferentes intervenciones presentadas durante el proceso de constitucionalidad, existen tres posiciones sobre este punto: (i) algunos intervinientes y el procurador consideran que la norma es constitucional. En su criterio, la disposición si bien no establece de forma expresa el hecho generador, este es determinable y se concreta en la compra de municiones y explosivos. Lo anterior con fundamento en el monopolio estatal de armas, municiones y explosivos, la jurisprudencia del Consejo de Estado y el uso de las expresiones “ad valorem” y “cobrará” contenidas en el artículo demandado; (ii) los demandantes como pretensión principal y otra parte de los intervinientes afirman que la norma debe ser declarada inexequible por no establecer el referido elemento esencial. Además, consideran que no se puede determinar el hecho generador debido a que la expresión “ad valorem” sirve para determinar la base gravable pero no el referido elemento y; (iii) los demandantes como pretensión subsidiaria y otros intervinientes estiman que el hecho generador es el porte de municiones y explosivos al sostener que la Sentencia C-390 de 1996 estableció que este elemento corresponde al “porte”.

En este contexto, la Sala Plena considera que la norma es exequible debido a que el hecho generador del impuesto social de municiones y explosivos (art. 48 de la Ley 1438 de 2011) es determinable a partir de una interpretación sistemátic. Para arribar a esta conclusión, aludirá a la relación existente entre el monopolio constitucional sobre las armas, municiones de guerra y explosivos, el Decreto Ley 2535 de 1993 y las expresiones “ad valorem” y “cobrará” contenidas en la disposición acusada. Elementos que, interpretados de forma conjunta, permiten determinar que el tributo cuestionado nace cuando se realiza la compra autorizada de municiones y explosivos.

 El monopolio constitucional de armas, municiones de guerra y explosivos. El artículo 223 de la Constitución estableció el monopolio estatal de armas, municiones de guerra y explosivos. En ese sentido, dispuso expresamente que “sólo el Gobierno puede introducir y fabricar armas, municiones de guerra y explosivos. Nadie podrá poseerlos ni portarlos sin permiso de la autoridad competente”. En atención a ese monopolio, el legislador expidió la Ley 61 de 1993 que facultó al presidente de la República para regular los aspectos relacionados con las armas, municiones y los explosivos, entre ellos, la importación, la exportación y la comercialización de esos elementos.

Esta facultad se justificó, entre otros motivos, porque: (i) “la realidad fáctica del país evidenciaba la necesidad de regular diversos aspectos relacionados con el uso y la tenencia de explosivos como una medida para avanzar hacia el logro de la paz, en tanto permitía contrarrestar los hechos de terrorismo frecuentes en esa época; y (ii) el Congreso destacó que la regulación de armas, municiones y explosivos constituía un asunto especializado y complejo, que requería conocimientos técnicos y específicos de los cuales no disponía. En efecto, en el trámite legislativo de la Ley 61 de 1993 el legislador indicó que “lamentablemente el Congreso no dispone de asesores o funcionarios preparados (…) que puedan dar orientaciones precisas sobre el manejo y la estructura de armas, municiones y explosivos”. En todo caso, el Senado de la República y la Cámara de Representantes designaron tres de sus miembros para integrar la comisión asesora encargada de acompañar el ejercicio de las facultades legislativas extraordinaria.

Así, el presidente de la República, en atención a la facultad otorgada en la Ley 61 de 199, expidió el Decreto Ley 2535 de 1993, por medio del cual fijó el concepto de armas, municiones y explosivos. Asimismo, reguló los requisitos para su uso, así:

Monopolio del Estado en el uso de armas, municiones y explosivos
Elemento	Concepto	Permiso de uso
Armas	“son todos aquellos instrumentos fabricados con el propósito de producir amenaza, lesión o muerte a una person”. En ese sentido, este elemento se puede clasificar en tres tipos generales: (i) armas de guerra o de uso de la fuerza pública, (ii) armas de uso restringido y; (iii) armas de uso civi.	La interpretación sistemática del Decreto Ley 2535 de 1993 permite establecer que, cuando se hace referencia a las armas, su uso se restringe a dos situaciones concretas: la tenencia y el porte. En efecto, conforme a dicho decreto, el uso de estos elementos se encuentra supeditado a la expedición de alguno de los permisos previstos en la norma. En primer lugar, el permiso de tenencia autoriza al titular a mantener el arma en el inmueble declarad. En segundo término, el permiso de porte faculta al titular para llevar consigo el arm. Finalmente, el permiso especial se expide para la tenencia o el porte de armas destinadas a la protección de misiones diplomáticas o de funcionarios extranjero.
Municiones	“[s]e entiende por munición, la carga de armas de fuego necesarias para su funcionamiento (…)	En cuanto al uso de las municiones y de los explosivos, la interpretación sistemática del Decreto Ley 2535 de 1993 permite establecer que su utilización está precedida por su adquisición. En efecto, el artículo 32 de dicho decreto dispone que “son competentes para la expedición y revalidación de permisos para la tenencia y el porte de armas, así como para la venta de municiones y explosivos, en los lugares que determine el Ministerio de Defensa Nacional, las siguientes autoridades militares”. En la misma línea, el artículo 48 señala que “las autoridades militares de que trata el presente Decreto podrán vender municiones a los titulares de los permisos correspondientes”. Adicionalmente, el Capítulo II del Título IV regula los requisitos para la venta de explosivos y, en su artículo 52, establece que “toda persona natural o jurídica que adquiera explosivos responde por su correcta y exclusiva utilización para los fines detallados en la solicitud de compra”, y que el comprador será acreedor a las sanciones legales a que haya lugar por el uso indebido o por una destinación distinta, cuando ello obedezca a dolo, negligencia o descuido en las medidas de control establecidas.
Explosivos	“[s]e entiende por explosivo, todo cuerpo o mezcla que en determinadas condiciones puede producir rápidamente una gran cantidad de gases con violentos efectos mecánicos o térmicos

Tabla 1. Tomado del Decreto Ley 2535 de 1993

Por otra parte, en el mismo año que se expidió la Ley 61 de 1993 y el Decreto Ley 2535 de 1993, el Congreso de la República expidió la Ley 100 de 1993, la cual en su artículo 224 creó un impuesto que tuvo por objeto gravar el uso de tres objetos distintos: (i) armas; (ii) municiones y (iii) explosivo. Respecto de las armas, la mencionada ley estableció que el hecho generador era el porte de estos elementos. Por otro lado, en cuanto a las municiones y explosivos estableció que estos serían cobrados como un impuesto “ad valórem”. Posteriormente, en el año 2011 el Congreso de la República mediante el artículo 48 de la Ley 1438 modificó las tarifas de los mencionados impuesto.

En esa línea, el monopolio estatal de armas, municiones y explosivos permite establecer que el uso de estos tres elementos se encuentra sujeto al cumplimiento de un requisito específico, consistente en la obtención de un “permiso”, circunstancia relevante para la determinación del hecho generador. En efecto, la Corte, en la Sentencia C-390 de 1996, cuyas reglas constituyen un precedente para esta decisión, indicó que este gravamen parte del supuesto de que “el portador de las municiones y los explosivos obtendrá el permiso de la autoridad competente”. Así, dado que el Decreto Ley 2535 de 1993, norma con fuerza material de ley, solo permite la compra de municiones y explosivos, puede colegirse que el nacimiento de la obligación tributaria se genera cuando se realiza la compra de los mencionados elementos.

Dado que la adquisición de municiones y explosivos se encuentra supeditada a la obtención de un permiso y que dicha autorización está delimitada por un régimen específico, las expresiones “ad valorem” y “cobrará” contenidas en la norma acusada no pueden interpretarse de manera amplia –como sugieren algunos intervinientes–. En efecto, la primera expresión se entiende como “según el precio de la mercancía” y la segunda alude a la recepción de dinero como pago. Estas expresiones, interpretadas de forma sistemática y conjunta con el monopolio constitucional previsto en el artículo 223 Superior y con el régimen de permisos del Decreto Ley 2535 de 1993, permiten concluir que el hecho generador del impuesto corresponde a la compra de estos elementos por parte de la persona autorizada. En otras palabras, la Sala no desconoce que la expresión “ad valorem”, considerada de manera aislada, se relaciona principalmente con la base gravable del tributo. Sin embargo, es el contexto normativo en el que se inserta dicha expresión el que permite establecer que, en el presente caso, esta permite precisar el hecho generador.

De esta forma, la Sala comparte lo dicho por el procurador y algunos interviniente, en punto a que el hecho generador del impuesto social de municiones y explosivos es determinable, en la medida que corresponde a la compra autorizada de estos elemento–––––.

En conclusión, las dificultades hermenéuticas advertidas por los demandantes y algunos intervinientes en este proceso de constitucionalidad, en relación con la presunta falta de determinación del hecho generador, no permiten demostrar que dicha dificultad no pueda ser superada. Ello se explica porque el legislador asoció el hecho generador con la expedición y renovación de un permiso – requisito previsto por mandato constitucional–, por ende, no incurrió en una ausencia absoluta de definición, sino en una falta de precisión que puede ser subsanada al interpretar la disposición acusada dentro del contexto normativo en el que se inserta. En efecto, una interpretación sistemática de la norma, fundada en el monopolio estatal sobre municiones y explosivos, en el Decreto Ley 2535 de 1993 y en la lectura conjunta de las expresiones “ad valorem” y “cobrará”, contenidas en la disposición acusada, permiten determinar el hecho generador en la compra autorizada.

Ahora bien, es preciso aclarar que la anterior conclusión sobre la falta de precisión de la norma, no implica que el legislador delegó en el ejecutivo la determinación del hecho generador del tributo sobre municiones y explosivo. Esta conclusión se fundamenta en tres razones principales: (i) el Decreto Ley 2535 de 1993 se expidió con fundamento en una ley previa al impuesto social sobre municiones y explosivos, que facultó al Ejecutivo para regular el régimen de armas, municiones y explosivos –y no el tributo en cuestión–, debido al alto nivel de tecnicismo de la materia; (ii) el Decreto Ley 2535 de 1993 entró en vigencia de forma previa al artículo 224 de la Ley 100 de 1993, que reguló inicialmente el impuesto social sobre municiones y explosivos, y el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 -artículo sub examine-; (iii) ni el Decreto Ley 2535 de 1993 ni el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011 contienen alguna cláusula que faculte al presidente de la República u otra autoridad administrativa para reglamentar el hecho generador del impuesto social sobre municiones y explosivos; y (iv) en atención al monopolio estatal sobre municiones y explosivos, el legislador, entendió supeditado el uso de estos elementos a la obtención de un permiso, previsto en el artículo 223 de la Constitución.

Por lo demás, la Sala estima necesario, a partir de las distintas intervenciones, precisar las razones por las cuales el hecho generador, en el presente caso, se circunscribe a la compra autorizada de municiones y explosivos y no a otros actos como el port o transacciones tales como la fabricación, importación, posesión o donació. Asimismo, corresponde precisar los motivos por los cuales la norma no resulta inexequibl.

Respecto del primer punto, esto es, la posibilidad de que el hecho generador se predique de actos distintos a la compra autorizada de municiones y explosivos, la Sala descarta tal alternativa por varias razones. En particular, el hecho generador no puede corresponder al “porte” de estos elementos por tres motivos. En primer lugar, la Sentencia C-390 de 1996 precisó que el legislador creó dos tributos distintos, que solo comparten como elementos comunes el sujeto activo y la destinación de los recursos. En segundo lugar, el uso de municiones y explosivos se encuentra supeditado a su compra autorizada, en los términos previstos en el Decreto Ley 2535 de 1993. Finalmente, conforme a las intervenciones, la naturaleza de estos elementos –municiones y explosivos– impide asumir que el hecho generador corresponda al “porte”, pues se trata de bienes fungibles y consumibles que, una vez utilizados, no pueden ser retornados al Estado.

En segundo lugar, no es posible predicar el hecho generador de otras transacciones como la fabricación, la importación, la tenencia y la donación debido a que: (i) en virtud del monopolio del uso de la fuerza, solo el Estado está autorizado para fabricar e importar municiones y explosivos, lo que descarta que un particular (como sujeto pasivo) pudiera encontrarse en la posición de fabricante o importador y por ende causar el impuesto; (ii) de acuerdo con Indumil, no existe un permiso para el porte o tenencia de municiones y explosivos, sino para su compra, de manera que el porte o la tenencia no podrían dar lugar a la causación del impuesto y (iii) las expresiones “ad valorem” y “cobrará”, contenidas en la norma en estudio, exigen necesariamente la existencia de una transacción con valor o en la que se pague un precio, lo cual, necesariamente, descarta las donaciones.

Por su parte, en lo que corresponde al segundo aspecto, esto es, la pretensión de inexequibilidad de la norma por la supuesta indeterminación del hecho generador, esta tampoco resulta procedente. Como se indicó en la parte motiva de esta decisión, cuando el hecho generador es determinable mediante el uso de las herramientas de hermenéutica jurídica, no procede declarar la inexequibilidad de la norma. En efecto, como lo precisó la Sentencia C-390 de 1996, la exigencia prevista en el artículo 338 de la Constitución se satisface cuando los elementos esenciales del tributo son objetivamente determinables a partir de una interpretación sistemática, integral y razonable de la disposición. En esa medida, la sola existencia de una dificultad hermenéutica no conduce, por sí misma, a la inconstitucionalidad de la norma, siempre que dicha dificultad pueda ser superada.

En el presente caso, la Sala encontró que el régimen especial que gobierna la circulación de municiones y explosivos, así como las expresiones “ad valorem” y “cobrará”, entendidas dentro de dicho régimen, ofrecen bases suficientes para precisar el alcance de la disposición acusada, por lo que no es posible concluir que la norma sea inconstitucional. Además, los demandantes y algunos intervinientes si bien señalaron divergencias interpretativas entre parte de la doctrina de la DIAN y la jurisprudencia del Consejo de Estado, ello no conduce a que la norma acusada sea necesariamente inconstitucional, toda vez que una misma disposición puede dar lugar a interpretaciones diversas sin que, por ese solo hecho, deba concluirse que se infringe el principio de certeza tributaria.

Finalmente, teniendo en cuenta que algunos interviniente aludieron a la transacción cómo el hecho generador del impuesto social sobre municiones y explosivos. Al respecto, debe destacarse que transigihttps://dle.rae.es/transigir no es lo mismo que comprahttps://dle.rae.es/comprar, en la medida en que se trata de dos acciones distintas que pueden dar lugar a supuestos diferentes. En este sentido y a la luz del presente caso, el hecho generador corresponde a la compra de los insumos señalados en el tributo, a partir de una lectura sistemática de la norma cuestionada con el Decreto Ley 2535 de 1993 que se refiere exclusivamente al permiso de compra.

 En este orden de ideas, la disposición demandada es exequible, pues el hecho generador del tributo es determinable y corresponde a la compra autorizada de municiones y explosivos. Por lo tanto, la aparente falta de claridad advertida por el demandante no configura una indeterminación real del elemento esencial de la obligación tributaria, sino una dificultad superable dentro del marco constitucional. En consecuencia, al no demostrarse una infracción del artículo 338 superior, la Sala procederá a declarar la exequibilidad de la norma acusada.

DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Sala Plena de la Corte Constitucional, administrando justicia, en nombre del pueblo y por mandato de la Constitución,

RESUELVE

ÚNICO. Declarar EXEQUIBLE el artículo 48 (parcial) de la Ley 1438 de 2011 “por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, por el cargo analizado.

Notifíquese, comuníquese y cúmplase,

PAOLA ANDREA MENESES MOSQUERA

Presidenta

NATALIA ÁNGEL CABO

Magistrada

CARLOS CAMARGO ASSIS

Magistrado

HECTOR ALFONSO CARVAJAL LONDOÑO

Magistrado

JUAN CARLOS CORTÉS GONZÁLEZ

Magistrado

LINA MARCELA ESCOBAR MARTÍNEZ

Magistrada

VLADIMIR FERNÁNDEZ ANDRADE

Magistrado

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Magistrado

Con salvamento de voto

MIGUEL POLO ROSERO

Magistrado

Salvamento de voto

ANDREA LILIANA ROMERO LOPEZ

Secretaria General

SALVAMENTO DE VOTO DEL MAGISTRADO

 MIGUEL POLO ROSERO

A LA SENTENCIA C-097/26

Expediente: D-16929

Asunto: Demanda de inconstitucionalidad contra el artículo 48 (parcial) de la Ley 1438 de 2011

Magistrado ponente: Vladimir Fernández Andrade

1. Con el respeto acostumbrado por las decisiones adoptadas por la mayoría, el suscrito magistrado presenta salvamento de voto frente a la sentencia C-097 de 2026. Sin perjuicio de la discusión en torno a si en este caso se presentaba o no la figura de la cosa juzgada aparente, dado que existían algunas consideraciones de la sentencia C-390 de 1996, que sugerían la construcción de una referencia, al menos indirecta, sobre el hecho generador, lo que demandaba de esta Corte una argumentación especial para descartar lo resuelto previamente por parte de este Tribunal, lo cierto es que, al haber concluido en esta nueva decisión, que no existía cosa juzgada, se imponía llegar a una conclusión distinta a la adoptada, consistente en que la regulación sobre el impuesto social a las municiones y explosivos desconoció el principio de legalidad, en la manifestación conocida como principio de certeza tributaria.
2. En efecto, el citado principio prescribe que las disposiciones que creen gravámenes deben también determinarlos con suficiente claridad y precisión. Es necesario que en la ley se fijen los sujetos activos y pasivos, los hechos generadores, las bases gravables y las tarifas de las obligaciones tributarias, para que puedan estimarse ajustadas a la Constitució. En ningún caso, el Congreso está excluido del deber de delimitar los ingredientes que permiten imponer cargas fiscales, salvo en el supuesto específico de la fijación de la tarifa de las tasas y las contribuciones, como lo dispone el inciso 2 del artículo 338 de la Carta.
3. En este contexto, prima facie, se menoscaba el principio de legalidad de los tributos si el Congreso no establece con exactitud todos los elementos que los estructuran, lo que incluye, en el caso de los impuestos, la tarifa. Así, se ha considerado que la imprecisión de las expresiones que se utilicen en la definición de dichos elementos puede conducir a la declaración de inconstitucionalidad de los preceptos respectivos, incluso del tributo en sí mismo considerado, cuando tal indeterminación sea insuperable, es decir, si no es posible establecer el sentido de las disposiciones que los consagran, de conformidad con las pautas y cánones generales de interpretación jurídica. Bajo esta regla, el problema constitucional se presenta en aquellos supuestos en los cuales la indeterminación sobre el alcance de los elementos esenciales se torna por completo irresoluble.
4. En el asunto bajo examen, la solución que incorpora la sentencia frente al problema planteado es realmente compleja, por cuanto señala que el hecho generador del impuesto a las municiones y explosivos corresponde a la “compra” autorizada de tales elementos. Esta interpretación, que se deriva básicamente del Decreto Ley 2535 de 1993, es cuestionable por tres razones fundamentales.
5. Primero, la ley no señala a la compraventa autorizada como hecho generador. El artículo 224 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 48 de la Ley 1438 de 2011, no grava negocios jurídicos, ni transacciones económicas, tan solo refiere al verbo rector “portar”, y al cobro vinculado con la expedición o renovación del respectivo permiso para ello, dentro del impuesto social a las armas de fuego, el cual fue avalado por la Corte en la sentencia C-390 de 1996. De ahí que, en la norma demandada, simplemente se advierte la referencia a situaciones administrativas que se vinculan con permisos, y no a contratos de compraventa, ni a una operación jurídica determinada con valor económico.
6. Segundo, la tesis de la compraventa proviene de una hermenéutica que ha sido acogida por la DIAN, pero que no se encuentra prevista por el legislador. Para llegar a ella, la sentencia se refiere al monopolio constitucional de las armas, al Decreto Ley 2535 de 1993 y a la lectura conjunta de las expresiones “ad valorem” y “cobrará” contenidas en la disposición demandada. Nótese que (i) el artículo 223 de la Carta, que consagra el monopolio en mención, no incorpora ningún mandato de carácter fiscal que pueda servir de base para la determinación de un impuesto, y allí ni siquiera aparece la figura de la compraventa; y (ii) las expresiones reseñadas tienen un rol distinto, la primera, al referir al precio de un bien (ad valorem), se relaciona con la base gravable, y la segunda, al determinar la exigibilidad del cobro, simplemente reitera el carácter obligatorio de los tributos.
7. En este orden de ideas, (iii) la sentencia realmente asume a la compraventa, a partir de la regulación exclusiva del Decreto Ley 2535 de 1993, como la base para señalar que, acudiendo a las pautas generales de interpretación sistemática, es posible identificar el hecho gravable del impuesto social a las municiones y explosivos. Sin embargo, el citado decreto no solo no consagra a la citada figura jurídica, como única alternativa que podría llegar a realizarse sobre dichos elementos, sino que en él también se regulan los permisos de fabricación, venta, transporte, almacenamiento y uso, e incluso, se establece la posibilidad de provocar su importación (artículos 48, 49, 50, 51, 52, 55, 56 y 57). 
8. Resulta entonces un verdadero contrasentido afirmar que el hecho generador es “determinable”, cuando no puede inferirse razonablemente del texto de la ley, y solo puede reconstruirse a partir de una norma distinta y de desarrollo de figuras de naturaleza administrativa, las cuales no solo refieren a la compraventa, sino a una multiplicidad de actos que descartan la existencia de una única interpretación.
9. Desde la perspectiva constitucional, el ejercicio interpretativo realizado en el fallo no llena el vacío que se demanda, sino que confirma su existencia. En efecto, el principio de legalidad tributaria exige que los elementos esenciales del tributo se encuentren definidos o sean determinables a partir de la ley misma, sin que sea posible desplazar esa carga normativa con el uso de otros instrumentos que, lejos de servir para brindar claridad y certeza sobre el tributo, lo que hacen es resaltar la existencia de un vacío insuperable.  
10. Tercero, la solución adoptada tiene una complejidad adicional vinculada con el tipo de acto al que se recurre para definir el hecho generador, pues, como se mencionó, el sustento lo es el Decreto Ley 2535 de 1993. Tal solución pone a la Corte en un claro escenario de infracción o violación constitucional, que no generó reparo en la mayoría de la Sala, por cuanto existe prohibición constitucional expresa en el artículo 150, numeral 10, de la Carta, para “decretar impuestos” por vía de decretos expedidos al amparo de facultades extraordinarias, como ocurre con el decreto en menció; de ahí que, incluso contrariando un claro y directo mandato de la Carta, se decidió recurrir a esa fuente para inferir de ahí, sin poder hacerlo, el hecho generador de un tributo. Recuérdese que la jurisprudencia de este Tribunal le ha dado una lectura amplia a la citada prohibición, en el sentido de que “[e]s evidente que la Constitución de 1991 prohibió al Congreso conferir facultades en materia tributaria, no solamente en cuanto a la creación de impuestos sino en punto de su modificación, los aumentos y disminuciones, la supresión y la sustitución de los mismos, ya que reservó a la Rama Legislativa la atribución de adoptar decisiones al respecto”. (sentencia C-246 de 1995). 
11. El principio de certeza tributaria no se satisface porque sea posible construir, mediante un elaborado ejercicio hermenéutico, una interpretación que permita dotar de contenido a una disposición legal. Su finalidad consiste, precisamente, en que sea el propio legislador quien establezca, de manera clara y previa, los elementos esenciales del tributo, de forma que tanto los contribuyentes como la administración puedan conocer con certeza el alcance de la obligación fiscal. Cuando ese contenido solo puede obtenerse a partir de una reconstrucción íntegramente judicial, deja de tratarse de un problema de interpretación, y pasa a evidenciarse un déficit legislativo que la jurisdicción constitucional no está llamada a subsanar, sobre todo cuando para ello se recurre a una fórmula que desconoce una clara prohibición constitucional, dada la imposibilidad de fijar los tributos y sus elementos esenciales, a través de decretos leyes proferidos al amparo de facultades extraordinarias.
12. En conclusión, para el suscrito magistrado, no solo era irresoluble el problema de la identificación del hecho generador, sino que, además, la fórmula acogida es patente de una clara infracción constitucional. En los términos expuestos presento mi postura, a fin de salvar mi voto en la providencia de la referencia.  

Fecha ut supra.

MIGUEL POLO ROSERO

Magistrado