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DOCENTE OFICIAL - Régimen pensional a partir del Acto Legislativo 01 de 2005 / REGIMEN PENSIONAL DE DOCENTE OFICIAL - Efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 / ACTO LEGISLATIVO 01 DE 2005 - Efectos sobre el régimen pensional de docentes oficiales
El régimen pensional aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales necesariamente está llamado a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios, mientras que irán aumentando los docentes que entran al régimen general de pensiones pero conservando el requisito de la edad como elemento determinante de la especialidad de su régimen pensional. El parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son: a) La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho; b) la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio; c) la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003. (…) El régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así: a) El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989; b) el régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.
NOTA DE RELATORIA: Autorizada la publicación con oficio 2009EE54229 de 24 de septiembre de 2009.
CONSEJO DE ESTADO
SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL
Consejero ponente: ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO
Bogotá, D. C., diez (10) de septiembre de dos mil nueve (2009)
Radicación numero: 11001-03-06-000-2007-00084-00(1857)
Actor: MINISTERIO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO Y MINISTERIO DE LA PROTECCION SOCIAL
Referencia: Régimen pensional de los docentes. Efectos del Acto Legislativo 01 de 2005. Aclaración. Reconsideración.
Los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público, doctor Oscar Iván Zuluaga Escobar, de la Protección Social, doctor Diego Palacio Betancourt, y de Educación Nacional, doctora Cecilia María Vélez White, formulan a la Sala una consulta “complementaria y aclaratoria de la contenida en la Radicación No. 1.857, respondida el 22 de noviembre de 2007”, expresada en las siguientes preguntas:
“1. ¿Cuál es el alcance de la disposición que hace la referencia o remisión contenida en el parágrafo transitorio 2º del artículo 1º del Acto Legislativo No 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, cuyo texto expresa: 'Sin perjuicio de […] y lo establecido en los parágrafos del presente artículo […]', en relación con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del mismo Acto Legislativo 01 de 2005?
“2. ¿Los docentes ya vinculados al servicio público educativo en las condiciones contempladas en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, así como quienes lo hicieron a partir de la vigencia de la misma pero antes del 31 de julio de 2010, tienen un régimen de transición pensional de origen constitucional? De ser así, ¿conservan ese régimen luego de la expiración de los regímenes especiales y exceptuados a partir de julio de 2010?
“3. ¿Cuál es el régimen pensional de los maestros vinculados al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cuál el de los vinculados entre esta fecha y el 31 de julio de 2010, y cuál el de aquellos que lo hagan con posterioridad al 31 de julio de 2010?”
La solicitud de aclaración se refiere al concepto emitido por esta Sala el 22 de noviembre de 2007, en el que a la pregunta sobre si la vigencia del régimen exceptuado de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio expiraba el 31 de julio del 2010, esta Sala concluyó que sí respecto de las pensiones que se causaran después de esa fecha, las cuales se regirían por el Sistema General de Pensiones.
El escrito de los señores Ministros plantea la aclaración en torno al alcance de la expresión “y lo establecido en los parágrafos del presente artículo”, contenida en el parágrafo transitorio 2º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 cuando fija la fecha del 31de julio de 2010 como la de expiración de la vigencia de los regímenes pensionales especiales, exceptuados y cualquiera otro distinto al establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones, “sin perjuicio” de los derechos adquiridos, el régimen de la Fuerza Pública, el del Presidente de la República “y lo establecido en los parágrafos…”.
Se destaca en el escrito que algunos de esos parágrafos son permanentes y otros transitorios y entre éstos, unos precisan su vigencia temporal y otros no. Así, mientras el parágrafo transitorio 2º determina los efectos de la fecha “31 de julio de 2010”, los parágrafos transitorios 1º y 5º se refieren respectivamente al régimen pensional de los docentes y al de los miembros del cuerpo de custodia y vigilancia penitenciaria y carcelaria remitiendo a las normas que actualmente los rigen pero sin expresar el alcance temporal de la regla que contienen.
Sobre la vigencia de esos dos parágrafos transitorios, 1º y 5º, exponen dos interpretaciones; una indica que por ser parágrafos transitorios el término del 31 de julio de 2010, establecido en el parágrafo 2º del artículo primero del acto legislativo 001 de 2005, es el aplicable para quienes no hubieren adquirido o causado el derecho pensional antes de esa fecha, pues en esa misma fecha expirarían todos los regímenes distintos al general. La otra interpretación, específicamente en cuanto a los docentes, busca darle “efectos reales” al parágrafo transitorio 1º teniendo en cuenta que tanto el parágrafo transitorio 2º como el inciso séptimo del artículo 1º, incluyen la expresión “lo establecido en los parágrafos” cuando relacionan las excepciones al régimen general, y también porque si ese régimen expirara el 31 de julio de 2010, muy pocos docentes adquirirían el derecho a la pensión bajo el artículo 81 de la ley 812, por lo que debería concluirse que las personas que ya ingresaron al régimen de la Ley 812 de 2003 lo conservan aún después del 31 de julio de 2010.
Con el texto de la consulta se allegaron a la Sala en medio magnético los antecedentes del Acto Legislativo 01 de 2005 y en papel las transcripciones de los principales apartes en los que tanto la Cámara de Representantes como el Senado de la República, introdujeron y debatieron el tema específico del régimen pensional del Magisterio; también se adjuntó copia del “ACTA FINAL DE LA COMISION ACCIDENTAL SOBRE VIGENCIA DEL REGIMEN ESPECIAL DE PENSIONES DE EDUCADORES”, de fecha 18 de junio de 2009, suscrita por Senadores, Representantes a la Cámara, el Ministro de Protección Social, la Viceministra de Hacienda, asesores del Ministerio de Educación Nacional y representantes de FECODE, quienes recogieron la historia de la norma y la siguiente conclusión:
“Todas las partes representadas en la Comisión Accidental y cuyos representantes firman esta acta final están de acuerdo que, conforme al artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y a los parágrafos transitorios primero y segundo del artículo primero del Acto Legislativo 01 de 2005, los maestros vinculados antes del 27 de junio de 2003 mantienen el régimen especial de pensiones, aún después del 31 de julio de 2010 y que dicho régimen para los mencionados educadores es un régimen de marchitamiento lento. Que los educadores vinculados a partir del 27 de junio de 2003 perdieron, conforme a las normas ya mencionadas, el régimen especial de pensiones, que ellos pasaron al régimen general de pensiones desde la vigencia de la Ley 812 de 2003, pero que aún dentro de dicho régimen tienen una edad especial de pensiones que es de 57 años.”
Por solicitud de la señora Ministra de Educación Nacional, la Sala celebró audiencias los días 27 de agosto y 3 de septiembre, del año en curso, en las cuales la escuchó a ella, a los asesores de los Ministerios de Educación Nacional y de Protección Social y a las directivas de la Federación Colombiana de Educadores, FECODE.
Los asistentes a las audiencias hicieron el recuento sobre los antecedentes y finalidades del Acto Legislativo 01 de 2005; todos destacaron los acuerdos que a lo largo de los debates parlamentarios fueron hechos entre el Gobierno Nacional, los Congresistas y FECODE, para conservar el régimen especial de los docentes, entendido como el establecido en el artículo 81 de la ley 812 de 2003 que comprende dos grupos de docentes teniendo en cuenta si su fecha de ingreso al servicio educativo oficial es antes o a partir del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 del mismo año; el primer grupo continuaría pensionándose con el régimen establecido en la normatividad vigente al 27 de junio de 2003, y el segundo grupo se pensionaría con el régimen general de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres. Es decir, se entendió que para el primer grupo en realidad se consagraba un régimen de transición, que iría extinguiéndose a medida que ellos se vayan pensionando, y de ahí la “transitoriedad” del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005.
Por su parte FECODE explicó su posición y entregó el documento que recoge principios y reglas sobre la interpretación de la Constitución de 1991 y los criterios gramatical, histórico, sistemático y axiológico, para sustentar la continuidad del régimen pensional adoptado en el artículo 81 de la ley 812 de 2003.
Para responder la Sala CONSIDERA:
En la consulta formulada en octubre de 200 la señora Ministra de Educación Nacional hizo un recuento de la normatividad que desde la ley 6ª de 1945 ha regulado las relaciones laborales y otros aspectos en el sector de Educación; destacó la ley 91 de 1989 sobre el régimen de prestaciones sociales del Magisterio y la creación del Fondo para su atención, así como las interpretaciones jurisprudenciales y doctrinarias sobre la especialidad del régimen pensional, por lo que fueron excluidos de la ley 100 de 1993; y se refirió al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y al Acto Legislativo 01 de 2005. La pregunta que entonces formuló a la Sala, decía:
“2. De acuerdo con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 2 del Acto legislativo No. 01 de 2005, ¿la vigencia del régimen exceptuado de los docentes afiliados al fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio expirará el 31 de julio del año 2010?”
En el concepto emitido el 22 de noviembre de 200 la Sala respondió:
“Sí; de manera que en virtud del Acto Legislativo No. 01 del 2005, son tres los regímenes pensionales aplicables al personal docente afiliado al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio:
a) el de la ley 91 de 1989 y demás leyes vigentes al 27 de junio del 2003, para los docentes vinculados al servicio con antelación al 27 de junio del 2003 (artículo 81 de la ley 812 del 2003 y artículo 160 de la ley 1151 del 2007).
b) el de prima media con prestación definida de las leyes 100 de 1993 y 797 del 2003, pero con edad de 57 años para hombres y mujeres, tratándose de los docentes vinculados al servicio a partir del 27 de junio del 2003 (artículo 81 de la ley 812 del 2003 y artículo 160 de la ley 1151 del 2007);
c) el del Sistema General de Pensiones, para las pensiones que se causen después del 31 de julio del 2010 (parágrafo transitorio segundo del artículo 1º del Acto Legislativo No. 01 del 2005).”
La respuesta transcrita se fundamentó en la fecha de causación del derecho a la pensión, teniendo en cuenta los textos definitivos del Acto Legislativo 01 de 2005 referentes a (i) la prohibición de regímenes especiales ni exceptuados, con las únicas expresas excepciones de los regímenes de la Fuerza Pública y el Presidente de la República, (ii) el régimen de transición consagrado como una fecha límite, el 31 de julio de 2010, para la vigencia de todos los regímenes distintos al “establecido de manera permanente en las leyes del Sistema General de Pensiones”; (iii) el concepto de “derecho adquirido” que el Acto Legislativo 01 de 2005 sujeta a las condiciones de edad, tiempo de servicio, semanas de cotización y demás que establezca la ley, sin cuyo cumplimiento no es factible la causación del derecho.
En esta oportunidad, oídas las explicaciones de los Ministerios consultantes y de los representantes de los destinatarios del parágrafo transitorio 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, y confrontadas con las Gacetas del Congreso que recogieron la iniciativa gubernamental, sus debates y el texto aprobado, procede la Sala a aplicar el criterio histórico para establecer el significado y los efectos de la “transitoriedad” bajo la cual se consagró el régimen pensional de los docentes, y aclarar la respuesta del concepto anterior.
Los antecedentes y el texto definitivo del Acto legislativo 01 de 2005, específicamente sobre el régimen pensional de los docentes:
El Acto legislativo en estudio fue de iniciativa gubernamental contenida en los proyectos radicados en la Cámara de Representantes bajo los números 34 y 127, presentados el 23 de julio y el 19 de agosto de 2004, respectivamente, los que fueron acumulados para su trámit y en su contenido original proponían la eliminación de todos los regímenes especiales y exceptuados, dejando exclusivamente el de la Fuerza Pública y un régimen de transición que terminaría el 31 de diciembre de 2007.
Desde el primer debate en la Comisión Primera Permanente de Cámara, se introdujo el tema de los docentes como parte del “régimen de transición”; y como un parágrafo transitorio fue conservado y ajustado en su texto a lo largo de las dos vueltas requeridas para la aprobación del acto legislativo, remitiendo al artículo 81 de la ley 812 de 2003
Se tiene pues que el legislador, como constituyente derivado, optó por referirse al régimen pensional de los docentes vinculados al servicio educativo estatal en un parágrafo que calificó como “transitorio” bajo dos supuestos: (i) cuando se pensione el último de los docentes vinculados con antelación a la entrada en vigencia de la citada ley 812 se extinguirá el régimen que para ese momento existía; (ii) los docentes vinculados o que se vinculen a partir del 27 de junio de 2003, quedan sujetos el régimen pensional del sistema general
En esta perspectiva, la transitoriedad del régimen es predicable exclusivamente del grupo de docentes que entraron al servicio educativo oficial antes del 27 de junio de 2003. El régimen de los docentes que ingresan al servicio a partir de la vigencia de la ley 812 de 2003 tiene un elemento de diferenciación o especialidad que es la edad, respecto del régimen general, y así se conserva. En ninguno de los dos casos se estableció relación alguna con la fecha finalmente acordada para terminar el régimen de transición respecto de todos los regímenes diferentes al general.
Ahora bien, en su texto definitivo el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 prohibió, a partir de su vigencia, la existencia de regímenes especiales y exceptuados, y excluyó de manera expresa el régimen de la Fuerza Pública, el del Presidente de la República y “lo establecido en los parágrafos del presente artículo”.
El “presente artículo”, o sea, el artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, trae dos parágrafos que no están calificados de “transitorios”, por lo que se asumen como de vigencia indefinida, y en todo caso no interesan al tema que ahora se estudia.
Los demás parágrafos son 6, todos calificados como “transitorios”; de éstos, el primero y el segundo son los que recogen las dificultades de interpretación que corresponde a la Sala dilucidar.
El parágrafo transitorio 1º adopta el régimen pensional de los docentes teniendo en cuenta su fecha de vinculación al servicio “en los términos del artículo 81 de la ley 812 de 2003”.
El parágrafo transitorio 2º establece un régimen de transición en relación con la prohibición de la existencia de regímenes pensionales exceptuados y especiales, cuando al repetir esta prohibición señala el 31 de julio de 2010 como la fecha de expiración de todos los regímenes distintos al del Sistema General de Pensiones; y guardando coherencia con las excepciones establecidas en el inciso correspondiente del artículo 1º, también excluye “el régimen aplicable a los miembros de la Fuerza Pública y al Presidente de la República, y lo establecido en los parágrafos del presente artículo”; esto es, también remite a los dos parágrafos permanentes y a los 6 transitorios, el primero de los cuales es el que trata del régimen de los docentes.
Entonces, mientras que el inciso séptimo del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 determina la fecha a partir de la cual quedan prohibidos los regímenes pensionales distintos del general, el parágrafo transitorio 2º fija la fecha de terminación definitiva de esos mismos regímenes, y ambas normas exceptúan de sus mandatos los regímenes distintos del general que continúan permitidos y que por lo mismo tampoco se extinguen el 31 de julio de 2010.
En el tenor literal de sus textos, ninguna discusión cabe respecto de la permanencia de los regímenes pensionales especiales de la Fuerza Pública y el Presidente de la República. ¿Por qué es susceptible de interpretaciones el tratamiento especial del régimen pensional de los docentes al servicio del Estado?
En criterio de la Sala, las dificultades surgen de estar consagrado en una norma denominada “transitoria” y de su redacción en cuanto no se hizo explícita su continuidad más allá del 31 de julio de 2010, pues tal continuidad se consagra mediante la remisión al artículo 81 de la ley 812 de 2003 por el cual se había reformado el régimen establecido desde la ley 91 de 1989.
Recuérdese brevemente que la ley 812 de 2003 aprobatoria del “Plan Nacional de Desarrollo 2003-2006, hacia un Estado comunitario, en la Sección Siete, Sector de Educación Nacional, artículo 81, se refirió al “régimen prestacional de los docentes oficiales”, para establecer que el de los nacionales, nacionalizados y territoriale
continuaría siendo el anterior a la vigencia de la ley 812, y el pensional de los docentes que ingresaran al servicio a partir de la vigencia de esta misma ley 812 sería el de las leyes 100 de 1993 y 797 de 2003 “con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.”
Vale decir, que a partir del 27 de junio de 2003, fecha en la cual entró a regir la ley 812 del mismo año, hablar del “régimen pensional de los docentes” hace referencia, en realidad a dos regímenes cuya aplicación se determina por la fecha de ingreso del respectivo docente al servicio público educativo.
Esta circunstancia tiene como consecuencia que el régimen pensional aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales necesariamente está llamado a extinguirse en el tiempo a medida que decrece el número de sus destinatarios, mientras que irán aumentando los docentes que entran al régimen general de pensiones pero conservando el requisito de la edad como elemento determinante de la especialidad de su régimen pensional.
En conclusión, como se señaló al finalizar el punto anterior, el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 remite al artículo 81 de la ley 812 de 2003 y los efectos de esta remisión son:
La fecha de ingreso al servicio educativo oficial de cada docente es el factor que fija el régimen pensional que le será aplicable, y no la fecha de causación del derecho;
la continuidad del régimen pensional especial aplicable a los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, en el entendido de que está llamado a extinguirse junto con sus destinatarios, circunstancia que permite calificar ese régimen como transitorio;
la conservación de un régimen especial, en atención a la edad, para una población de docentes que empieza a aumentar, porque son todos los que se vinculen al servicio público educativo a partir del 27 de junio de 2003.
Sobre el régimen pensional de los docentes según la fecha de su vinculación al servicio estatal:
La última de las preguntas formuladas por los señores Ministros permite concretar el régimen de los docentes, atendiendo a su fecha de vinculación al servicio público docente, a los efectos del Acto Legislativo 01 de 2005 y al régimen de transición consagrado en particular para ellos, así:
El régimen pensional de los docentes vinculados al servicio estatal antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es el contenido en la ley 91 de 1989;
El régimen pensional de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres.
Atendiendo los antecedentes del parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005, el 31 de julio de 2010 no es aplicable como fecha de expiración de ninguno de los regímenes pensionales establecidos para los docentes al servicio oficial.
Con base en las premisas anteriores, la Sala RESPONDE:
“1.¿Cuál es el alcance de la disposición que hace la referencia o remisión contenida en el parágrafo transitorio 2º del artículo 1º del Acto Legislativo No 1 de 2005, que adicionó el artículo 48 de la Constitución Política, cuyo texto expresa: 'Sin perjuicio de […] y lo establecido en los parágrafos del presente artículo […]', en relación con lo dispuesto en el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del mismo Acto Legislativo 01 de 2005?
La referencia o remisión que el parágrafo transitorio 2º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 hace a “lo establecido en los parágrafos” del mismo artículo 1º del Acto Legislativo en cita, respecto del parágrafo transitorio 1º significa que los docentes al servicio del Estado, se pensionan con el régimen que les corresponda según se hayan vinculado al servicio público educativo antes o a partir de la entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, esto es, el 27 de junio de 2003.
“2. ¿Los docentes ya vinculados al servicio público educativo en las condiciones contempladas en el artículo 81 de la Ley 812 de 2003, así como quienes lo hicieron a partir de la vigencia de la misma pero antes del 31 de julio de 2010, tienen un régimen de transición pensional de origen constitucional? De ser así, ¿conservan ese régimen luego de la expiración de los regímenes especiales y exceptuados a partir de julio de 2010?
La remisión que el parágrafo transitorio 1º del artículo 1º del Acto Legislativo 01 de 2005 hace al artículo 81 de la ley 812 de 2003, tiene como efecto que, en virtud del mandato constitucional, el régimen pensional de los docentes se determina, para cada uno de ellos, de acuerdo con su fecha de ingreso al servicio oficial y no se extingue el 31 de julio de 2010.
“3. ¿Cuál es el régimen pensional de los maestros vinculados al servicio público educativo antes del 27 de junio de 2003, fecha de la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, cuál el de los vinculados entre esta fecha y el 31 de julio de 2010, y cuál el de aquellos que lo hagan con posterioridad al 31 de julio de 2010?”
En la actualidad hay dos situaciones:
La de los docentes oficiales vinculados antes del 27 de junio de 2003, fecha de entrada en vigencia de la ley 812 de 2003, es la establecida en las disposiciones legales vigentes hasta esa fecha, sin que termine el 31 de Julio de 2010.
La de los docentes oficiales vinculados a partir del 27 de junio de 2003 es el régimen general de las leyes 100 de 1993, 797 de 2003 y las demás que lo regulen en el futuro, pero con el requisito de la edad unificado en 57 años para hombres y mujeres, sin que termine el 31 de Julio de 2010.
Transcríbase a los señores Ministros de Hacienda y Crédito Público, de la Protección Social y de Educación Nacional y a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.
WILLIAM ZAMBRANO CETINA GUSTAVO E. APONTE SANTOS
Presidente de la Sala
ENRIQUE JOSE ARBOLEDA PERDOMO LUIS FERNANDO ALVAREZ JARAMILLO
JENNY GALINDO HUERTAS
Secretaria de la Sala
