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República de Colombia

         

Corte Suprema de Justicia

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

MAGISTRADO PONENTE EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS

Referencia: Expediente No.24743

Acta No. 108

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil cuatro (2.004).

Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado de GILDARDO RUIZ CASTRILLÓN, contra la sentencia de fecha 24 de junio de 2.004 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en el proceso ordinario laboral promovido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I-. ANTECEDENTES

El actor mencionado demandó al citado instituto para que se le condene a cancelarle la pensión de vejez con su correspondiente retroactivo a partir del 5 de noviembre de 2.000 o desde la fecha que el juzgado estime procedente. Al igual que al pago de los intereses moratorios de conformidad con el artículo 141 de la Ley 100 de 1.993.

Como fundamento de sus pretensiones manifestó que nació el 5 de noviembre de 1.940, prestó sus servicios en el sector público con la Lotería de Risaralda, cotizando a Caseris (entidad responsable del Fondo Territorial de Pensiones del Risaralda) y también cotizó al I.S.S. por el riesgo de I.V.M.

Después que cumplió los 60 años de edad solicitó su pensión de vejez al I.S.S. y hasta la fecha no ha recibido respuesta. Igual solicitud hizo ante la Gobernación de Risaralda y se le respondió en forma negativa, con lo que agotó la vía gubernativa. Como cotizó 500 semanas entre los 40 y 60 años de edad, considera que es el I.S.S. a quien le corresponde el reconocimiento y pago de la pensión de vejez y solicitarle el bono pensional al Fondo Territorial de Pensiones.

El instituto demandado en la contestación de la demanda manifestó que al actor no le es aplicable el Acuerdo 049 de 1.990, sino la Ley 71 de 1.988 y en consecuencia no ha cumplido con la densidad mínima de cotizaciones (20 años de servicios o 1.000 semanas) exigidas para hacerse acreedor al  reconocimiento y pago de la pensión de vejez. Se opuso a las pretensiones de la demanda y propuso las excepciones de ausencia de requisitos legales mínimos, indebida interpretación normativa y genérica.

Mediante sentencia del 21 de abril del 2.004 el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira absolvió al Instituto de Seguros Sociales de las pretensiones invocadas por el actor, a quien le impuso las costas.

II-. SENTENCIA DEL TRIBUNAL

Al decidir la apelación interpuesta por el apoderado del demandante el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira, en sentencia del 24 de junio del 2.004, confirmó la sentencia revisada y no impuso costas en la instancia.

Consideró, el Tribunal, con fundamento en las certificaciones que obran en el expediente que las semanas cotizadas por el actor no fueron en exclusividad al I.S.S., sino que se encuentran repartidas entre esa entidad y la de derecho público Caseris, lo que genera una incompatibilidad de aportes que se traduce en la imposibilidad de sumarlas para acceder a la pensión de vejez regulada por el Acuerdo 049 de 1.990. Agrega, que dicho Acuerdo rige para quienes se encuentren afiliados al Instituto de Seguros Sociales, porque los empleados públicos deben regirse por disposiciones especiales. Por lo tanto, el demandante sólo tendría cotizadas por toda su vida laboral al I.S.S. unas 64 semanas.

Precisa, que con asidero en su historia laboral, desde el año de 1.988 (cuando empezó a cotizar a Caseris) hasta el 2.001 (año en que hizo su última cotización al ISS), el resultado es de 10 años, 6 meses y 4 días, tiempo inferior a los 20 años que se requiere para tener derecho a la pensión por aportes regulada por el artículo 7º de la Ley 71 de 1.988.

III-. DEMANDA DE CASACIÓN

Inconforme con la anterior determinación, la parte demandante interpuso el recurso de casación, con el siguiente contenido:

"CAPITULO CUARTO

Alcance de la Impugnación: Se pretende que la H. Corte case en su totalidad la sentencia acusada en cuanto confirmó el fallo absolutorio del a-quo y que una vez tomada la anterior decisión, y al actuar en sede de instancia, revoque el fallo de primer grado y en su lugar despache favorablemente las peticiones de la demanda inicial, en especial las siguientes:

1) La declaración de que el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES es responsable del reconocimiento y pago a la demandante de la pensión de vejez con su correspondiente retroactivo.

2) Como consecuencia de la declaración anterior se condene al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES a pagar a la demandante la pensión de vejez con su correspondiente retroactivo a partir del 05 de noviembre de 2000.

3) La cancelación de los intereses legales y moratorias por el no pago de las mesadas pensionales a cargo del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES demandado (Art. 141 Ley 100/934).

En cuanto a las costas de las instancias provea como es de rigor.

CAPITULO QUINTO

Motivos de Casación: Se acusa la sentencia impugnada por la primera causal de casación establecida en el Artículo 87 del C.P.T.S.S modificado por los Artículos 60 del Decreto Ley 528 de 1.964 y 7 de la Ley 16 de 1969.

Único cargo: La sentencia acusada violó directamente la Ley sustancial en la modalidad de interpretación errónea del Artículo 36 de la Ley 100 de 1993 en relación con los artículos 12 y 13 del acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año y en concordancia con los artículos 16 del C.S.T., artículos 13 literal f), 141,.272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 5, 13, 48, 53, 58, de la Constitución Nacional vigente, 141, 272, 288 y 289 de la Ley 100 de 1993 y los artículos 5, 13, 23, 48, 53, 58 y 209, de la Constitución Nacional vigente y sentencia T-951/03 referencia: expediente T-64780 del 17 de octubre de 2003 M. P. Dr. Alvaro Tafur Galvis.

Demostración del Cargo: Cuando entró en vigencia la Ley 100 de 1993 se encontraba el demandante afiliado al I.S.S. y reunió los requisitos de las semanas y la edad contemplados en el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 articulo 12.

La interpretación de¡ H. Tribunal es evidentemente errónea, porque el artículo 12 del Decreto 758 de 1990 que aprobó el Acuerdo 049 de 1990 reza:

Requisitos de la pensión por vejez.

Tendrán derecho a la pensión de vejez las personas que reúnan los siguientes requisitos:

a) Sesenta (60) o más años de edad si se es varón o cincuenta y cinco (55) o más años de edad, sí se es mujer, y

b) Un mínimo de quinientas (500) semanas de cotización, pagadas durantes los últimos veinte(20) años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas, o haber acreditado un número de un mil (1000) semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

El mencionado artículo no especifica que las quinientas (500) semanas tienen que ser cotizadas al I.S.S. pues estamos en un estado social de Derecho y si no sujeta que estas cotizaciones tienen que ser al I.S.S. es porque se puede interpretar ampliamente. Dice el Honorable Tribunal de Risaralda que el decreto fue expedido para el Seguro Social, lo que se interpreta erróneamente a nuestro humilde criterio, simplemente fue expedido por el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social y el emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios, entendiéndose que nos encontramos en un país en el cual todos tenemos IGUALDAD DE DERECHOS, al hablarse de Seguros Sociales Obligatorios se refiere a todos los asociados de nuestro país, puesto que empleados públicos o privados tienen derecho a estar protegidos por normas que regulen los Seguros Sociales Obligatorios.

La sentencia de segunda instancia desconoce que el artículo 16 del C.S.T.S.S, se refiere a normas sobre trabajo,, que por ser de orden público producen efecto general inmediato, por lo cual se aplican también a los contratos de trabajo que estén vigentes o en curso en el momento en que dichas normas empiecen a regir, pero, pero no tienen efecto retroactivo, esto es, no afectan situaciones definidas o consumadas conforme a las leyes anteriores. Cuando una ley nueva establezca una prestación ya reconocida espontáneamente o por convención o fallo arbitrario (sic) por el patrono se pagará la más favorable al trabajador concordante con el art. 14 C.S.T.S.S. y 53 de la C. N. Ninguna norma o que haya sido expedida con anterioridad a la Constitución Nacional vigente de 1991 puede estar por encima de la Constitución, tampoco puede violar los derechos fundamentales,, los argumentos del ad-quen son pobres si tenemos en cuenta que en los anexos de la demanda el Fondo territorial de Pensiones del Departamento de Risaralda citó el artículo 13 de la Ley 100 de 1993 señalando al I.S.S. como el ente que debía pagar y reconocer la prestación por vejez al demandante, también aclaramos en la supradicha demanda que el I.S.S. repetiría ante el Departamento para que este cancelara su cuota parte de bono pensional como ya es su costumbre cuando ha sido condenado a pagar el bono pensional por casos análogos como el de CARLOS ABEL GALLEGO GALLEGO contra el I.S.S. del Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Pereira- Risaralda sentencia del veintiséis (26) de 2002.

Se violó directamente el artículo 13 del literal f) el cual reza:

El sistema general de pensiones tendrá las siguientes características:

........

f) Para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicios.

Aunque exista el principio de la seguridad jurídica en materia de normas a aplicar en determinados casos concretos para el que nos ocupa está muy claro que se encontraba bajo el amparo de la Ley 100 de 1993, puesto que repetimos que el artículo 12 del Decreto 758/90 en comento no dice que estas 500 semanas tienen que ser cotizadas en el I.S.S. y si aplicamos el literal f) del artículo 13 en su debida forma nos quiere decir que podemos sumar las semanas cotizadas a CASERIS y al I.S.S.

No toca el ad-quen principios tan importantes del orden Constitucional y que están impresos en el artículo 272 de la Ley 100 de 1993 el cual dice que el Sistema general de Seguridad Social establecido en la presente ley, no tendrá, en ningún caso, aplicación cuando menoscabe la libertad, la dignidad humana o los derechos de los trabajadores. Y que en tal sentido, los principios mínimos fundamentales consagrados en el artículo 53 de la Constitución Política tendrán plena validez y eficacia. El sentenciador no tenía si quiera que apartarse de la Ley 100 de 1993 vigente para la época en la cual el demandante cumplió sesenta (60) años de edad y no es que se estuviera pidiendo que aplicaran al demandante dos normas diferentes ya que en principio se ha pregonado que si una norma se va a aplicar debe ser en su totalidad que efectivamente es lo que se ha pretendido desde el comienzo porque en el mencionado artículo 272 de la Ley 100 de 1993 como en los citados en este se ha podido razonar respecto al complemento de lo que le hizo falta al régimen de transición como fue exponer claramente que esas 500 semanas podrían reunirse si se hubiere cotizado en las cajas y el I.S.S. Y continuando con normas violadas encontramos que el artículo 288 de la misma Ley en comento dice que todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley, también el articulo 289 dice que la Ley 100 de 1993 rige a partir de la fecha de su publicación salvaguarda los derechos adquiridos y deroga todas las disposiciones que le sean contrarias..... En la sana lógica no existe una norma que diga que no se puede reunir las 500 semanas entre cajas de previsión social, municipal o territoriales y el I.S.S. como tampoco dice la norma que las 500 semanas de cotización tienen que ser cotizadas solo al I.S.S.

Remontándonos a nuestra Carta Política que es norma de normas el Honorable Tribunal del Distrito de Risaralda no tiene en cuenta el artículo 5° siendo el estado a través de sus Jueces y Magistrados entre otros quienes deben reconocer sin discriminación alguna la primacía de los derechos inalienables de la persona, en su artículo 13 consagra que todas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación; Estos postulados Constitucionales abarcan todo lo que se ha querido exponer y demostrar; toda vez que si todos los Colombianos nacen libres e iguales ante la ley y recibirán la misma protección y trato, negarle al demandante el derecho a la pensión por haber cotizado en una caja y el I.S.S. amparado por la Ley 100 de 1993 vigente es lo mismo que aceptar que la Constitución no existe que sus postulados no son importantes, el demandante cotizó 500 semanas y no está disfrutando de su pensión de vejez y otros Colombianos cotizaron 500 semanas y están disfrutando de su pensión de vejez, solo que estos tuvieron la suerte de encontrarse laborando en el sector privado y el demandante encontró trabajo por un tiempo en el sector público y otro tiempo en el sector privado esta negativa del derecho a la pensión de vejez es la muestra más clara de que el artículo 13 de la Constitución Nacional está puesto solo para que lo leamos pero no para hacerlo cumplir.

Otra norma violada es el artículo 48 dice que La Seguridad social es un servicio público de carácter obligatorio que se prestará bajo la dirección, coordinación y control del Estado, en sujeción a los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad,, en los términos que establezca la ley. Se garantiza a todos los habitantes el derecho irrenunciable a la seguridad social. El estado con la participación de los particulares ampliará progresivamente la cobertura de la seguridad social que comprenderá la prestación de los servicios en la forma que determine la ley. La seguridad social podrá ser prestada por entidades públicas o privadas, de conformidad con la ley. No se podrá destinar los recursos de las instituciones de la seguridad social para fines diferentes a ella. La ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante.

Los artículos 53, 58, de la Constitución Nacional vigente; como son La condición más favorable, los derechos adquiridos, son aplicables al demandante y al aplicarse el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de 1990 artículo 12 no habría razón en pensarse en que no habría seguridad jurídica porque en ningún momento la norma como lo hemos repetido desde el comienzo lo está prohibiendo o condicionando, simplemente se predica sobre la CONDICION MÁS FAVORABLE Y LOS DERECHOS ADQUIRIDOS, contemplados en nuestra Constitución para proteger los derechos de sus asociados, también con ello garantizar una vida digna y el mínimo vital.

Las anteriores consideraciones, muestran con absoluta claridad que el Tribunal Superior de Pereira incurrió en los citados errores de hecho endilgados en el cargo, capaces de quebrar el fallo recurrido y proceder de conformidad con el alcance de la impugnación. Importante traer a nuestro momento de demostración del cargo a sentencia T-951 referencia expediente T-647580 M.P. Dr. Alvaro Tafur Galvis del 17 de octubre de 2003."(Folios 10 a 15 del cuaderno de la Corte).

No hubo escrito de oposición.

IV-. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

El fundamento central del ataque consiste en sostener que las exigencias del Acuerdo 049 de 1.990 aprobado por el Decreto 758 de 1.990, en especial la cotización de 500 semanas, se pueden cumplir mediante el aporte a otras entidades de seguridad social distintas al Instituto de los Seguros Sociales.

Para contradecir lo anterior, basta señalar que los Acuerdos expedidos por el Instituto de Seguros Sociales,  se aplican, lógicamente a sus afiliados, y en consecuencia se debe cumplir con todos los requisitos en ellos establecidos para tener derecho a las prestaciones que otorga dicho instituto, sin perjuicio de las que corresponden al régimen de transición. En el caso presente no se trata de dicho régimen, sino que la norma aplicable sería la Ley 71 de 1988 en atención a que se hicieron aportes a dos entidades de seguridad social.

El hecho que los mencionados acuerdos sean aprobados posteriormente mediante decretos, no significa que su aplicación sea de carácter general.

En el presente caso está demostrado que el actor no cotizó el número mínimo de semanas exigidas por la reglamentación del ISS para tener derecho a la pensión de vejez, y en consecuencia el Tribunal interpretó de manera adecuada dichas normas.

Además, tampoco se cumple con los requisitos de la pensión por aportes, es decir aquella que permite sumar la cotizaciones realizadas a varias entidades de seguridad social, pues el actor laboró solamente 10 años, 6 meses y 4 días, y se exige 20 años mínimo.

Como se hace referencia también al artículo 36 de la Ley 100 de 1.993, es oportuno reiterar lo dicho recientemente por esta Corporación:

"El parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, es del siguiente tenor:

"Para efectos del reconocimiento de la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º) del presente artículo se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales, a las cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos cualquiera sea el número de semanas cotizadas o tiempo de servicio"

Aún cuando por hallarse ubicado en la norma legal que establece el régimen de transición pensional, podría pensarse en principio que el citado parágrafo alude a las pensiones que surjan de la aplicación de ese régimen, para la Corte es claro que ese entendimiento no se corresponde con el genuino sentido de la norma, porque en realidad hace referencia a "la pensión de vejez de que trata el inciso primero (1º ) del presente artículo" y esa pensión no es otra que la consagrada en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que exige al afiliado como requisitos para acceder a tal prestación el cumplimiento de 55 años de edad, si es mujer o 60 si es hombre y haber cotizado un mínimo de mil (1000) semanas en cualquier tiempo.

Y ello es así porque el citado inciso 1º comienza señalando que la "edad para acceder a la pensión de vejez continuará", con lo cual no cabe duda que se refiere en concreto a la pensión de vejez en los términos en que quedó concebida por la Ley 100 se 1993, pues para las pensiones del régimen de transición, la edad para acceder a la pensión correspondiente será la del régimen anterior al cual se encontrara afiliado el beneficiario de la transición. Por tal razón, en el inciso en comento se precisó que la edad para acceder a la prestación continuaría siendo la misma que la establecida en el régimen anterior, porque a partir del 2014 se incrementaría en 2 años, según la redacción del original artículo 36.

Así las cosas, lo que señala el parágrafo en comento, viene a ser una reiteración de lo que con antelación se establece en el parágrafo 1º del artículo 33, que dispuso que para efectos del cómputo de las semanas a que se refiere tal artículo se tendría en cuenta  el número de semanas cotizadas en cualquiera de los dos regímenes del sistema general de pensiones, el tiempo de servicio como servidores públicos remunerados o como trabajadores al servicio de empleadores que tienen a su cargo el reconocimiento y pago de pensiones y el número de semanas cotizadas a cajas provisionales del sector privado.

Previsión que, como surge de su texto, se halla en concordancia con el literal f) del artículo 13 de la Ley 100, que igualmente ha sido desarrollado por el parágrafo del artículo 36 de esa ley. Como es sabido, en dicho literal se precisa que "para el reconocimiento de las pensiones y prestaciones contempladas en los dos regímenes, se tendrán en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de la presente ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier caja, fondo o entidad del sector público o privado, o el tiempo de servicio como servidores públicos, cualquiera sea el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio".

Cumple advertir que el precedentemente citado literal  del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 alude con claridad a las pensiones contempladas "en los dos regímenes", lo que indica que no tiene aplicación respecto de pensiones que no correspondan a cualquiera de esos dos regímenes, como lo sería la pensión por aportes a la que en realidad tiene vocación el actor, dada la forma como ha efectuado sus cotizaciones y los servicios que ha prestado.

Importa precisar, por otro lado, que el citado parágrafo del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 no puede ser interpretado de manera aislada del resto de este artículo. Y de ese modo, resulta que para un beneficiario del sistema de transición allí consagrado, el número de semanas cotizadas será el establecido en el régimen anterior al cual se encontrare afiliado, de tal suerte que ese requisito deberá regularse en su integridad por las normas que gobernaban lo pertinente en el régimen pensional que al beneficiario le resultaba aplicable. Régimen que, para un trabajador afiliado al Seguro Social, corresponde al regulado por el Acuerdo 049 de 1990, que, en lo pertinente, en su artículo 12 exige para tener derecho a la pensión de vejez un mínimo de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de las edades mínimas o un número de 1000 semanas de cotización, sufragadas en cualquier tiempo.

Pero dichas cotizaciones se entiende que deben ser efectuadas al Seguro Social, por cuanto en el referido Acuerdo no existe una disposición que permita incluir en la suma de las semanas de cotización pertinentes las sufragadas a cajas, fondos o entidades de seguridad social del sector público o privado o el tiempo trabajado como servidores públicos, como sí acontece a partir de la Ley 100 de 1993 para las pensiones que se rijan en su integridad por ella. Y si bien antes de la precitada norma se produjo una regulación normativa que permite la posibilidad de acumular los aportes sufragados a entidades de previsión social oficiales y los efectuados al Seguro Social, a través de lo que se ha dado en denominar pensión de jubilación por aportes, que ya se dijo es a la que en realidad aspira el actor, ello corresponde a una situación jurídica distinta de la planteada por el recurrente que, en todo caso, se halla regida por normas distintas al aludido Acuerdo 049 de 1990.

  

Para la Corte, el entendimiento sugerido por el recurrente, que dice apoyar en los principios que orientan la seguridad social en Colombia, resulta contraria al texto explícito del citado artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y supondría una excepción no contemplada en esa disposición, que fraccionaría la aplicación, en materia de semanas de cotización, del régimen anterior al cual se hallaba afiliado al beneficiario, pues supondría que para efectos de establecer el número de semanas cotizadas se aplicaría dicho régimen, pero para contabilizarlas se tomaría en cuenta lo establecido por la señalada ley 100, lo cual no resulta congruente.

Por lo anterior, cabe decir que no incurrió el Tribunal en la interpretación errónea que se le endilga, en relación con los efectos del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, por cuanto la hermenéutica adoptada consulta en un todo el sentido de esa disposición denunciada."(Rad. 23611 – 4 de noviembre de 2.004).

Finalmente, en cuanto a la referencia a las normas constitucionales, es pertinente recordar que estas a pesar de su innegable importancia no consagran derechos sustanciales y en consecuencia no es procedente sustentar en ellas un ataque en casación, al igual que en las sentencias de tutela proferidas por la Corte Constitucional.

Por lo dicho, el cargo no prospera.

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,  NO CASA la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pereira el 24 de junio de 2.004, en el proceso seguido por GILDARDO RUIZ CASTRILLÓN contra el  INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

Sin costas en el recurso extraordinario, por cuanto no hubo oposición.

 Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al tribunal.

Eduardo  López Villegas

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA    CARLOS ISAAC NADER

Luis Javier Osorio López FRANCISCO  JAVIER RICAURTE  GÓMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO        ISAURA VARGAS DÍAZ

marÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA

Secretaria

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