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 República  de Colombia

            

Corte Suprema de Justicia

  

 

 

CORTE SUPREMA DE JUSTICIA

SALA DE CASACIÓN LABORAL

SENTENCIA DE INSTANCIA

Radicación No. 28308

Acta No.  96

Magistrado Ponente: GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

Bogotá, D. C., doce (12) de febrero de dos mil ocho (2008)

Mediante sentencia de casación proferida el  27 de marzo de 2007 dentro del proceso ordinario iniciado por GRACIELA LIZARAZO DE BUITRAGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, se casó parcialmente el fallo de segunda instancia que había confirmado la sentencia de primer grado respecto de la reliquidación de la pensión de jubilación por aportes y, la revocó en cuanto había absuelto de los intereses moratorios, condenando por los mismos en su lugar.

I. ANTECEDENTES

La mencionada señora demandó la reliquidación de su pensión de vejez, solicitando para ello que se tuviera  en cuenta el verdadero salario base de liquidación y el número total de semanas; los intereses moratorios y la indexación.

Adujo que por Resolución No. 018627 del 21 de septiembre de 1999, el Instituto de Seguros Sociales le reconoció una pensión de vejez a partir del 1 de noviembre de 1999, en cuantía de $627.639,oo mensuales, liquidación que no tuvo en cuenta los aportes durante el último año de servicios, es decir, $2'000.000,oo, ni tampoco la totalidad de las semanas cotizadas; que cotizó al Instituto de Seguros Sociales 23 años, 11 meses y 23 días y a otras entidades de previsión social del sector público y, de conformidad con el certificado de “Relación de novedades”, el último ingreso base de cotización fue de $2'000.000,oo cuyo 75% arroja la cantidad de $1'500.000,oo, suma que debió incrementarse en 11% adicional atendiendo la totalidad de semanas cotizadas.

El Juzgado Doce Laboral de Bogotá, mediante sentencia del 22 de octubre de 2004, condenó al Instituto demandado a reajustar la pensión a partir del mes de noviembre de 1999, a la suma de $674.805,oo.

El Tribunal tuvo por establecido que la pensión de jubilación por aportes se consolidó en diciembre de 1995, es decir, en vigencia de la Ley 100 de 1993, aplicándose para su reconocimiento y liquidación la Ley 71 de 1988 y su decreto reglamentario 2709 de 1994, en virtud del régimen de transición, el cual dejó vigente los requisitos de las normas anteriores como la edad y el número de cotizaciones, mas no el salario base de liquidación y el porcentaje de la misma, a los que se aplica el inciso tercero del artículo 36 de la Ley 100 ibídem para tomar el período respecto del cual se debe calcular el promedio de lo devengado, es decir, el ingreso base de liquidación es el establecido en el inciso tercero mencionado, no siendo aplicable al sub lite para esos efectos el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994.

La sentencia de casación casó la del Tribunal por encontrar demostrados los errores fácticos que le endilgó el recurrente, pues a pesar de que el Ad quem estableció  que el ingreso base de liquidación de la pensión no podía obtenerse como lo pretendía la demandante, es decir, promediando los salarios devengados en el último año de servicios como lo prevé el artículo 6 del Decreto 2709 de 1994, sino el promedio de los salarios que devengó la trabajadora durante el tiempo que le hacía falta el 1º de abril de 1994 para reunir los requisitos para su pensión de jubilación por aportes, data en la cual entró en vigencia la susodicha Ley 100, avaló la liquidación errónea del juzgado y de la entidad demandada, que tuvieron en cuenta para estos efectos los salarios base de cotización desde el 21 de noviembre de 1988 hasta el 30 de junio de 1999,  superando de todos modos el lapso de los diez años a que aluden las resoluciones mediante las cuales se reconoció el derecho pensional, pues obtuvo un promedio de $836.852,oo, cuyo 75% corresponde a $627.639,oo, monto por el que fue reconocida la pensión de marras.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

Corresponde a la Corte, como tribunal de instancia, pronunciarse sobre las pretensiones de la demandante, no sin antes advertir que no existe discusión sobre los siguientes aspectos:

1. La demandante nació el 14 de diciembre de 1940 (Folios 8 y 9, 89 y 81, 91, 92, 110 y 111).

2.  Cotizó al Instituto de Seguros Sociales hasta el 30 de agosto de 1999, para un total de 23 años 11 meses y 23 días, sumado el tiempo servido a otras entidades de derecho público (Folios  8, 9, 63 a 65, 80, 81 y, 107 a 111).

3. Es beneficiaria del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993.

4. Conforme al artículo 7 de la Ley 71 de 1988, en armonía con el 36 de la Ley ibídem, adquirió el derecho a la pensión de jubilación por aportes el 14 de diciembre de 1995.

5.  A primero (1º.) de abril de 1994, fecha de entrada en vigencia el sistema general de pensiones de la Ley 100 de 1993, a la demandante le hacía falta para adquirir el derecho a su pensión 1, año, 8 meses y 13 días.

No obstante lo anterior, observa la Sala que a pesar de que la demandante solicitó al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes, ese organismo se sustrajo de reconocerla por considerar que su liquidación resultaba menos favorable que la de vejez, habiendo, por tanto, reconocido esta última mediante Resolución No. 018627 de 21 de septiembre de 1999 (Folios 16, 17, 80, 81, 110 y 111), confirmada a través de la Resolución No. 000136 de enero 29 de 2002 (Folios 18, 19, 53 y 54).

Además, conforme a la demanda inicial del proceso, la parte accionante demandó la “RELIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN POR VEJEZ…teniendo en cuenta el verdadero salario base de liquidación y el número total de semanas cotizadas”, pretensión que fundamentó, entre otros hechos, en que la demandada debió liquidar la pensión tomando como último salario base de cotización la suma de $2'000.000,oo, cuyo 75% arroja $1'500.000,oo, que correspondería al monto inicial de la mesada pensional, incrementado por el mayor número de semanas  cotizadas (1289) previstas en la Ley 100 de 1993, equivalente a un 11% sobre la base de liquidación. (Folios 32 y 33).

Desde esta perspectiva, y no obstante que en las decisiones de instancia se estudió la reliquidación pensional teniendo en cuenta las disposiciones que regulan a la pensión de jubilación por aportes, la Sala abordará el estudio de las pretensiones según lo pedido, esto es, la reliquidación de la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales a través del acto administrativo referido.

En conformidad con la Resolución 018627 de 21 de septiembre de 1999, el Instituto de Seguros Sociales una vez desestimó la posibilidad de acceder al reconocimiento de la pensión de jubilación por aportes solicitada en principio por la demandante y acudiendo al principio de favorabilidad, le reconoció una pensión           por vejez tomando en cuenta un total de 1041                semanas cotizadas a ese Instituto,  promediando  el  salario

base de cotización de lo últimos 10 años, por estimar que la mayor parte del tiempo cotizó con base en el salario mínimo legal y sólo faltando dos años para solicitar la pensión, se produjo un cambio brusco en el monto del salario base de cotización.

Esta última circunstancia, es decir, el cambio brusco de salario, no fue objeto de estudio por el juez de primer grado, ni tampoco del recurso de apelación formulado por la parte demandante (Folios 197 a 199), siendo ello razón por la que en aras de garantizar la observancia de principios como el de la consonancia, la Sala se abstendrá de pronunciarse sobre el particular, pues la controversia estriba respecto de la forma como se llevó a cabo la liquidación de la pensión por vejez.   

  Delimitada así la competencia de la Corte como Tribunal de instancia, se tiene que tal y como quedó visto, no fue objeto de discusión que la demandante es beneficiaria del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993 y que para la fecha de entrada en vigencia de esta norma (1 de abril de 1994), le faltaba para cumplir los requisitos para la pensión de vejez 1 año, 8 meses y 13 días.

Lo anterior significa que de conformidad con los presupuestos fácticos mencionados y en armonía con la jurisprudencia de esta Corte, la obtención del ingreso base de liquidación debe hacerse de acuerdo con las previsiones del inciso tercero del artículo 36 ibídem, es decir, tomando en cuenta el promedio de lo devengado en el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho para cuando entró en vigencia el sistema pensional, esto es, 1 año, 8 meses y 13 días, como ya quedó dicho.

Así se ha dicho por la jurisprudencia de esta Sala y en sentencia de 31 de agosto de 2005, radicación No. 24278, se precisó:  

“No es cierto que el punto de partida para obtener el ingreso base de liquidación de la pensión, sea únicamente la fecha de cumplimiento de la edad, sino como bien lo dijo el Tribunal, el del cumplimiento de los requisitos, sea que se trate de edad, tiempo de servicio o semanas de cotización. Es por ello, que resulta equivocada la comprensión del recurrente, en cuanto al sentido dado a la jurisprudencia de la Corte.

“En efecto, obsérvese lo asentado por esta Sala de Casación en la sentencia del 18 de septiembre de 2003, radicada 20130, que en este caso ajusta como "anillo al dedo", y que fue citada por el Tribunal para dirimir el conflicto; en la cual expresamente se habla de "la fecha de cumplimiento de los requisitos", no como lo afirma el recurrente, de cumplimiento de la edad:

"Por otra parte, debe  precisarse que de conformidad con el aludido precepto, en tratándose del ingreso base para liquidar la pensión de quienes les hiciere falta menos de 10 años para adquirir el derecho, existen dos opciones para obtener ese ingreso: De una parte, el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para cumplir los requisitos para pensionarse; o de otro lado, el promedio de todo el tiempo cotizado, si este promedio fuere superior. Pero en ambos eventos, para la Corte es claro que el promedio respectivo deberá ser actualizado anualmente con la variación del índice de precios al consumidor certificada por el DANE, pues de no entenderse el precepto de esa manera, y se considerase que la actualización sólo procede cuando se toma el promedio de todo el tiempo cotizado, se incurriría en una discriminación que significaría un inexplicable detrimento del ingreso base para liquidar la pensión de los beneficiarios del régimen de transición, que daría al traste con el objetivo de la Ley 100 de 1993 de otorgar prestaciones que permitan obtener calidad de vida acorde con la dignidad humana.

“Por esa razón, precisó en la sentencia del 29 de noviembre de 2001 (Radicado 15921).

"El punto objeto de controversia, tiene que ver con el alcance de la expresión "el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciera falta para ello", esto es, para adquirir el derecho pensional, contenido en el inciso tercero del artículo 36 ibídem. Para el Tribunal es el discurrido entre la fecha de entrada de vigencia de la ley y la de retiro de servicio o reconocimiento efectivo del derecho; para el recurrente, el lapso faltante para la adquisición del derecho, esto es, los últimos 18 meses.

"Considera la Corte que no es correcto el entendimiento que el ad quem le otorga al señalado precepto, pues si el legislador en él estableció un espacio temporal (el tiempo que les hiciera falta para ello) para efectos de liquidar la pensión a ciertos beneficiarios del régimen de transición, con ello quiso significar que la fecha de cumplimiento de los requisitos debía ser un hito o punto de referencia obligatorio en este aspecto, directriz desconocida por el fallo impugnado al hacer caso omiso de la misma y optar por computar todo el período cotizado con posterioridad a la entrada en vigencia del régimen de seguridad social integral, rebasando así la fecha de reunión de los presupuestos para la pensión.

"Ahora, la exégesis que por su parte propone el atacante implica en casos como el presente en que no hay coincidencia entre el momento de reunión de los requisitos y el retiro del servicio, que la fecha de entrada en vigencia del sistema sirve en principio para establecer el período faltante para adquirir el derecho, vale decir, es una simple medida de tiempo, ya que la contabilización de los aportes para liquidar la prestación debe hacerse desde la fecha a partir de la cual se hace efectivo el reconocimiento hacia atrás hasta completar el lapso inicialmente determinado.

"Dicho en otros términos, es preciso realizar dos operaciones: primero establecer cuántos días, contados desde el 1 de abril de 1994, faltaban al trabajador para reunir los requisitos y, segundo, trasponer luego esa medida o número de días a la fecha del retiro y empezar a contar hacía atrás las sumas devengadas hasta agotar dicho lapso, cuyo promedio actualizado constituiría el IBL para liquidar la pensión. (....)”

Así las cosas, y de acuerdo con la prueba documental que reposa a folio 63 a 65, entre el 17 de diciembre de 1997 y el 30 de agosto de 1999, lapso en el que transcurrió 1 año, 8 meses y 23 días, la accionante tuvo un salario base de cotización promedio indexado de $2'133.391,41.

Se toma desde la última cotización realizada y se traspone hacia atrás, hasta completar el tiempo que le hacía falta para adquirir el derecho cuando entró a regir el sistema general de pensiones, esto es, 1 año, 8 meses y 13 días, pues tal y como se explicó por esta Corte en la sentencia cuyos apartes pertinentes se reprodujeron, las cotizaciones efectuadas en esas circunstancias son válidas para la obtención del ingreso base de liquidación.

En sentencia de 7 de septiembre de 2004, radicación 22630, sobre el particular se dijo:

“Si bien es cierto en otros asuntos de similares características a éste, se ha advertido que cuando el afiliado ha continuado aportando al sistema general de pensiones una vez satisfechos los presupuestos legales para obtener la pensión, acorde con los fines de la seguridad social, es deber reconocer hasta la última cotización, tal y como se dijo en la sentencia que rememora el recurrente de noviembre 29 de 2001, radicación 15921, reiterada en la del 22 de julio de 2003, radicación 19794, tal criterio hermenéutico ha de ser entendido y por ende aplicable, única y exclusivamente para aquellas eventualidades en donde su no inclusión conlleva una desmejora en los intereses del aportante frente al monto final de su mesada pensional.

“Del anterior modo, si al afiliado le resulta más beneficioso que el ingreso base de liquidación se obtenga tomando sólo el promedio de lo devengado entre la fecha en que entró en vigencia la Ley 100 de 1993 y el momento en que cumpla los requisitos para la pensión, haciendo abstracción de los aportes realizados con posterioridad a dicha calenda, como sucede en el sub judice, donde las cotizaciones efectuadas se llevaron a cabo con un salario significativamente inferior que le reduciría ostensiblemente su ingreso base,  así debe procederse.                

“Se argumenta lo precedente, porque si el fin de las cotizaciones efectuadas al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, después de superado el tope mínimo exigido para acceder al derecho pensional reclamado y del cumplimiento de la edad, es el de incrementar el monto de la mesada, (parágrafo 3, Artículo 33 Ley 100 / 93, vigente para la época de los hechos) mal puede obrarse contrariando tal propósito y castigar a un afiliado, menguándole su base salarial para la tasación de la aludida pensión, por haber contribuido al sistema con un número mayor de aportes que supera tal límite para la tasación del crédito social pretendido.

“Lo anterior se evidencia porque en el presente caso, la actora alcanzó a cotizar 1735 semanas, conforme se desprende del documento emanado de la misma demandada (Folio 7 a 10), esto es, hizo aportes en un número mayor a las 1250 semanas que le daban el derecho a un porcentaje máximo del 90% del ingreso base de liquidación conforme a los parámetros del artículo 20 aparte II, parágrafo 2° del Acuerdo 049 de 1990, expedido por el I.S.S., en concordancia con el Artículo 23 Ibídem.”

El siguiente cuadro muestra de manera gráfica las operaciones matemáticas que informan el resultado anterior:

Ahora bien, y por cuanto se trata de una pensión que se beneficia del régimen de transición establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, ello significa que su monto se gobierna por las normas anteriores a ésta, es decir, por el parágrafo segundo del artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990 y, por consiguiente, la cuantía inicial de la pensión de vejez será el resultado de tomar el ingreso base de liquidación, esto es, $2'133.391,41 y aplicarle el 75%, operación que arroja una cuantía igual a $1'600.043,oo, que sería en principio el monto de la mesada inicial.

Sin embargo, y en atención a que el juez de segundo grado carece de facultades ultra petita, la condena relacionada con la cuantía inicial de la pensión de vejez se reducirá a $1'500.000,oo, pues fue ese el monto solicitado por la parte accionante en el petitum inicial de la demanda y en el recurso de apelación.

Como quiera que la pretensión relacionada con la reliquidación de la pensión de vejez, comprende “el mayor valor de la reconocida a la demandante mediante Resolución No. 018627 del 21 de septiembre de 1.999, teniendo en cuenta el verdadero salario base de liquidación y el número total de semanas cotizadas” (Folio 32) y por cuanto dicho acto administrativo reconoció la pensión aludida a partir del 1 de noviembre de 1999, es a partir de esta fecha que se reconocerá el mayor valor dejado de pagar por la entidad demandada, junto con la indexación correspondiente.

En este orden de ideas y llevadas a cabo las operaciones de rigor, se condenará al Instituto demandado a reconocer y a pagar a favor de la demandante las siguientes sumas de dinero: $135.099.748,72, correspondiente al mayor valor de la mesada pensional causada entre el 1 de noviembre de 1999 y el 31 de agosto de 2007, más $29.744.595,19, a título de indexación generada por el pago insoluto del anterior concepto.     

El siguiente cuadro registra mes a mes el movimiento de las condenas anteriores:

Así las cosas, se modificará la condena impuesta por el juzgado en tanto condenó a reajustar la mesada inicial de la pensión de jubilación por aportes a la suma de $674.805,00 y, en su lugar, se condenará a reajustarla a la cantidad de $1'500.000.,oo, así como también al pago de las sumas dejadas de pagar, resultante de la diferencia en la mesada inicial.

De igual manera se revocará en aquella parte que absolvió de la indexación de los pagos insolutos de la pensión de jubilación, los que resultan del mayor valor no reconocido y, en cambio, se condenará a su reconocimiento y pago por la suma de $29.744.595,19.

Las costas de ambas instancias se confirman.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, actuando como tribunal de instancia en el proceso promovido por GRACIELA LIZARAZO DE BUITRAGO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, modifica la sentencia del juez del conocimiento que fijó la mesada inicial de la pensión de jubilación por aportes en $674.805,00 y, en su lugar, se condena al Instituto demandado a reajustar dicha prestación a la cantidad de $1'500.000,oo, mensuales a partir del 1 de noviembre de 1999.

Como consecuencia de lo anterior, también procede la  condena por el retroactivo resultante de las diferencias dejadas de pagar entre el 1 de noviembre de 1999 y el 30 de noviembre de 2007, cuya cuantía asciende a $135.099.748,72.

Se revoca la sentencia de primer grado en cuanto absolvió de la indexación de los valores dejados de pagar resultantes de la reliquidación de la pensión por vejez y, a cambio, se condena a su reconocimiento y pago por la suma de $29.744.595,19, causada hasta el 30 de noviembre de 2007.

Las costas de ambas instancias se confirman.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVUÉLVASE EL EXPEDIENTE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN                                EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                                            

LUIS JAVIER OSORIO LÓPEZ                                 FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO                                                        ISAURA VARGAS DÍAZ

MARÍA ISMENIA GARCÍA MENDOZA

Secretaria

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