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Republica de Colombia
Corte suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
MAGISTRADO PONENTE JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
Referencia: Expediente No. 40226
Acta N° 15
Bogotá D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil once (2011).
Resuelve la Corte el recurso de casación interpuesto por el apoderado judicial de ALDEMAR BRAVO LIZCANO contra la sentencia proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 14 de noviembre de 2008, en el proceso seguido por el recurrente contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
I.- ANTECEDENTES.-
1.- ALDEMAR BRAVO LIZCANO convocó a proceso al Instituto de Seguros Sociales, con el fin de que se declarara que el régimen aplicable a su pensión como beneficiario del régimen de transición era el de la Ley 33 de 1985 que concede el derecho a los 55 años, y no el de la pensión de jubilación por aportes que exige 60 años de edad y con fundamento en el cual le fue reconocida su pensión. En consecuencia, el derecho le fuera reconocido a partir del 13 de agosto de 1996 cuando cumplió los 55 años de edad.
Como sustento de su petición señaló que nació el 13 de agosto de 1941, laboró en distintas entidades públicas del orden nacional como empleado público, concretamente en el hoy Ministerio de la Protección Social y en PROSOCIAL. En esta última entre el 22 de diciembre de 1986 y el 10 de octubre de 1988, y el 9 de noviembre de 1988 y el 3 de mayo de 1995. PROSOCIAL lo afilió y cotizó por él al Instituto de Seguros Sociales por los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Estructuró su derecho pensional al servicio de PROSOCIAL cuando cumplió 55 años de edad. Mediante Resolución 562 de 5 de febrero de 2003, el Instituto le reconoció pensión de jubilación por aportes con base en la Ley 71 de 1988 y a partir de los 60 años, lo cual le generó un grave perjuicio.
2.- El Instituto demandado dio respuesta al libelo oponiéndose a las pretensiones. Admitió unos hechos y frente a otros manifestó la necesidad de prueba. Adujo en su defensa que al actor se le reconoció pensión de vejez de conformidad con las normas que regulaban su situación. Propuso como excepciones las de reconocimiento y pago de la obligación de conformidad con la ley.
3.- Mediante sentencia de 30 de noviembre de 2007, el Juzgado Once Laboral del Circuito de Descongestión de Bogotá, absolvió al I.S.S. de todos los cargos elevados en su contra.
II. LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL.-
Al desatar el recurso de apelación interpuesto por la parte demandante, el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el fallo gravado confirmó la sentencia de primer grado en su integridad.
En lo que incumbe al recurso extraordinario precisó el Juzgador Ad quem, que el problema jurídico a dilucidar era definir cual era el régimen jurídico anterior aplicable al trabajador para reconocer su pensión, si el contemplado en el artículo 1° de la Ley 33 de 1985 o el previsto en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988.
Luego de transcribir los citados preceptos, concluyó el Juzgador que:
“La lectura de las normas anteriores no deja duda a la Sala, de que para definir la pensión de jubilación de los empleados oficiales se puede aplicar la Ley 71 de 1988 o la Ley 33 de 1985, y que la circunstancia que da lugar al reconocimiento de la pensión al amparo de una u otra normatividad está definida por la Ley en si se efectuaron aportes a una o a varias entidades de previsión social. En virtud de las disposiciones transcritas, se colige claramente que el tiempo de cotización es el mismo - 20 años - en los dos regímenes, no obstante, la Ley 33 exige que los aportes de dicho período se efectúen de manera exclusiva a la respectiva Caja de Previsión que debe pagar la prestación; por el contrario, en la mencionada Ley 71, esos 20 años de aportes se pueden obtener sumando el cómputo de los diferentes aportes hechos ante varias de las entidades de previsión social y ante el Instituto de Seguros Sociales.
“Como en este caso es claro que para cumplir el tiempo de cotización mínimo requerido para obtener la pensión - 20 años -, se tuvieron que adicionar periodos de cotización efectuados ante CAJANAL (5726 días) y ante el I.S.S (3.255 días), la prestación se causa en la modalidad de pensión por aportes que regula la Ley 71 de 1988 como lo definió el a quo en decisión que se confirma”.
III. EL RECURSO DE CASACION.-
Inconforme con la anterior decisión, la parte demandante interpuso recurso extraordinario el cual, una vez concedido por el Tribunal y admitido por esta Sala, se procede a resolver previo el estudio de la demanda de casación y su réplica.
Pretende el recurrente la casación total de la sentencia del Tribunal y que la Corte en sede de instancia, revoque el fallo del Juzgado y acoja las súplicas de la demanda inicial.
Con tal fin formuló dos cargos, así:
CARGO PRIMERO.- Acusa la sentencia por vía directa “bajo las modalidades de la APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y del artículo 1° de la Ley 71 de 1988, lo que llevó a la INFRACCIÓN DIRECTA, por falta de aplicación de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 75 del Decreto 1848 de 1969; lo mismo que de las disposiciones reglamentarias del régimen de transición de los servidores públicos afiliados al ISS contenidas en las siguientes normas jurídicas: Artículo 6° del Decreto 813 de 1994; Artículos 4° y 5° del Decreto 1068 de 1995; Artículo 1° del Decreto 2527 de 2000, todo ello en relación con el Artículo 141 de la Ley 100 de 1945, con el artículo 53 de la Constitución Política y los artículos 1, 9, 13, 16, 18, 19, 20, 21 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 10 de la Ley 100 de 1993 … ”.
En el desarrollo dice el censor que ninguna disposición prevé que cuando los 20 años de aportes se efectúan a la respectiva Caja de Previsión Social se aplica la Ley 33 de 1985 y que por el contrario, cuando dichos aportes se hacen por algún tiempo a la Caja de Previsión Social y por el tiempo complementario para completar los 20 años mínimos al Instituto de Seguros Sociales, es forzoso aplicar la Ley 71 de 1988.
La oposición por su parte anota que las dos acusaciones tienen defectos técnicos y la cuestión de fondo carece de fundamento legal, pues para obtener la pensión del actor se tuvieron que adicionar periodos de cotización efectuados ante CAJANAL y ante el I.S.S., por lo que legalmente el régimen aplicable corresponde al de la pensión por aportes regulada en la Ley 71 de 1988, que es la pensión que el Instituto ya le reconoció.
IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
Fueron hechos establecidos en el proceso y que no se discuten dada la orientación jurídica del cargo, que el actor prestó servicios a diferentes entidades públicas como empleado público por 23 años 6 meses y 6 días, así: al hoy Ministerio de la Protección Social por 15 años 2 meses y 21 días entre el 25 de enero de 1971 y el 21 de diciembre de 1986 con cotizaciones a CAJANAL; y a la Promotora de Vacaciones y Recreación Social PROSOCIAL, vinculada al citado Ministerio, por 8 años 3 meses y 15 días, entre el 22 de diciembre de 1986 y el 3 de mayo de 1995 y afiliado y con cotizaciones al seguro social. Que es beneficiario del régimen de transición; que el último periodo de cotización fue el comprendido entre el 22 de diciembre de 1986 y el 3 de mayo de 1995; que cumplió 60 años de edad el 13 de agosto de 2001.
Estima la Corte dada la situación fáctica anterior, que nada impediría que el demandante se acogiera para efectos de la pensión de jubilación al régimen de la Ley 33 de 1985 si lo estimara más favorable, estando demostrado que siendo beneficiario del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, prestó servicios como servidor público a distintas entidades del Estado por espacio de 23 años 6 meses y 6 días.
No obstante que se pudiera encontrar error jurídico del Tribunal al considerar que el régimen que la transición amparaba en este caso era el de la pensión por aportes prevista en el artículo 7° de la Ley 71 de 1988, esta circunstancia no conllevaría necesariamente al quebrantamiento del fallo de segundo grado, pues la decisión de la Corte en instancia no sería distinta a la absolutoria del Ad quem.
En efecto, el hecho de que el régimen de transición en este caso derivara en la aplicación de la Ley 33 de 1985, no implicaría que el seguro social estuviera obligado a reconocer la pensión de vejez a la edad de 55 años.
Conforme a las normas prestacionales que regían para los servidores del Estado antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993, tales personas de manera general tenían derecho a la pensión de jubilación a los 55 años de edad con arreglo a la Ley 33 de 1985.
De manera que la afiliación facultativa al Instituto de estos servidores no les impedía consolidar su derecho pensional a la edad mencionada, pues no habría razón para que se distinguieran de los demás servidores del Estado por la circunstancia de esa afiliación, porque ello iría en contravía del principio constitucional de igualdad.
Sin embargo, no correspondería al Instituto el reconocimiento de la pensión a los 55 años, por cuanto para quienes venían afiliados al seguro social antes de la vigencia de la Ley 100 de 1993 debían reclamar la pensión con el número mínimo de cotizaciones y a la edad prevista en sus reglamentos. No puede olvidarse que en este caso se trató de una afiliación al Instituto desde 1986. Por tal razón sólo podían reclamar esa pensión del sector público al empleador estatal correspondiente, hasta tanto cumplieran los requisitos de número de cotizaciones y la edad de 60 años, para que hubiere lugar a la pensión de vejez, caso en el cual seguiría a cargo del empleador público el mayor valor si lo hubiere.
Así lo precisó la Corte en sentencia de 29 de julio de 1998, rad. N° 10.803, donde expuso textualmente:
“En consecuencia, es equivocada la hermenéutica y conclusión del ad quem, pues en casos de trabajadores oficiales amparados por la Ley 33 de 1985, afiliados al I.S.S., pero no a una caja o entidad de previsión social, la pensión legal de jubilación contemplada en el artículo 1º de esta Ley, debe ser reconocida y pagada en principio por la última entidad empleadora, como lo dispone el artículo 75 del Decreto 1848 de 1969; pero como tanto el trabajador como el Estado efectuaron los aportes respectivos al I.S.S., para el seguro de invalidez, vejez y muerte, una vez reunidos los requisitos de edad y cotizaciones estatuidos en los reglamentos del Instituto, debe este organismo otorgar la correspondiente pensión de vejez, y desde ese momento en adelante estará a cargo del empleador oficial sólo el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión de jubilación primigenia, con sus reajustes, y el monto de la prestación pagada por el seguro social”.
Más adelante en sentencia de 20 de febrero de 2007, rad. N° 29120, puntualizó esta Sala:
“Ciertamente el Tribunal yerra al aplicar indebidamente la regla pensional sobre la edad, al no valorar adecuadamente tanto el supuesto previsto en la Ley 33 de 1985 – 15 años de servicio para 1985, y más de 20 años de servidor público en el 1994- (folios 74 y ss.) como el establecido en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el del régimen anterior en el que se encontrare afiliado quien reclama.
“Los dos presupuestos aludidos cuentan y se han de estimar concordantemente.
“El régimen al cual se encuentre afiliado se ha de entender cualificadamente, esto es, en el sentido de valer aquel que tenga la virtualidad de habilitarlo para acreditar requisitos para el régimen oficial bajo el cual se encuentre.
“Ha de rememorarse la reiterada tesis de la Sala asentada en la Sentencia de julio 29 de 1998 radicación 10.803, según la cual el régimen de previsión social del sector público, había sido concebido diferenciada y separadamente del sector privado, de modo que, aún un trabajador oficial estuviera afiliado al ISS antes de 1994, ello no lo habilitaba para reclamar ante este Instituto por el derecho pensional según las reglas previstas para los servidores públicos.
“De esta manera, a la afiliación ante el ISS que realiza el servidor público que se halle en alguna de las situaciones previstas en el régimen de transición, no puede concedérsele la capacidad de alterar la genuina referencia al régimen anterior que hace el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, o a la afiliación a cajas, fondo o entidades de previsión que hace el artículo 6 del Decreto 813 de 1994. Así por tanto, el significado de la expresión régimen anterior es el de aquel bajo el cual se cumplieron los veinte años de servicios al Estado, - evento contemplado en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, y en el Decreto 2143 de 1995,- o 15 o más años de servicios continuos o discontinuos – presupuesto del artículo 6 del Decreto 813 de 1994-, y no aquél que señala la afiliación circunstancial y precaria al ISS para antes de 1994.
“Así por tanto, quien hubiere cumplido los requisitos de tiempo de servicio exigidos por la Ley 33 de 1985 antes de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, puede pretender su reconocimiento a la edad que en la misma preceptiva se contempla, -aún esta se satisfaga con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993, en los siguientes eventos:
Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos del tiempo de servicios no se vincularon laboralmente o siguieron cotizando a una entidad de seguridad social como lo preceptúa el Decreto 2143 de 1995.
b) Para quienes luego de haber cumplido con los requisitos de tiempo de servicio se vincularon como servidores públicos al ISS y allí se hallaban para el momento de su incorporación al Sistema de Seguridad Social en Pensiones. En estos eventos la Sala ha considerado- sentencia del 9 de octubre de 2002, radicación 18740 - sentencia del 3 de marzo de 2004, radicación 21026; sentencia de febrero de 2007, radicación 29911; que si bien la afiliación les habilita para gozar de la pensión de vejez, ello no les impide disfrutar primero de la pensión de jubilación reconocida directamente por la entidad y con vocación de ser esta subrogada por aquella, a la luz del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994 que dispone darles el tratamiento de trabajadores particulares previsto en el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, en los términos en que fue modificado por el artículo 11 del Decreto 1887 de 1994.
Es esta la situación del sub lite en la segunda hipótesis del ad quem, que el actor estaba afiliado al ISS, para el 30 de junio de 1995, fecha en la cual entró en vigencia la Ley 100 de 1993 para los trabajadores de los entes territoriales, pues para esa época se encontraba como independiente, como consta en el folio 136 del expediente.
- Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS como servidores públicos después de la vigencia del sistema de seguridad social en pensiones, la Sala – sentencia del 13 de octubre del 2006, radicación 26705 - ha considerado que tiene el derecho pensional previsto en aquella normatividad y a cargo del ISS, y de conformidad con el artículo 6 del Decreto 813 de 1994.
- Para quienes luego de haber cumplido con el tiempo de servicios previsto en la Ley 33 de 1985 ó 15 años de servicios continuos o discontinuos al Estado como lo contempla el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, se vincularon al ISS antes del 1 de abril de 1994 como trabajadores particulares, que es la situación del sub examine en el primer presupuesto asentado por el Tribunal– han de tener un tratamiento igual a los anteriores, porque quedan comprendidos dentro de la norma reglamentaria aludida, y bajo la regla antes dicha, que los sistemas de previsión social y el de seguridad social eran separados, y por el que la afiliación al último no habilitaba para reclamar las prestaciones del sector público ante el ISS.
“Se ha de precisar que, como se advierte, el derecho a reclamar la pensión de jubilación a la edad de 55 años, no surge como derecho definitivo como lo invoca el censor; sólo cuando se ha cumplido la totalidad de los requisitos mínimos exigidos para la pensión se puede hablar de derecho adquirido; los regímenes de transición ofrecen meras expectativas de derecho, mientras se cumplen con los requisitos; entre las dos categorías la de derechos adquiridos y meras expectativas, larga y solidamente diferenciadas, no cabe una tercera hija de malabares lingüísticos, la del derecho a las meras expectativas.
“Pero pese a que el cargo es fundado, no tiene vocación de prosperidad, justamente por la última razón invocada, porque no está a cargo del ISS el derecho del que se pretende su reconocimiento sino de la entidad empleadora, de aquella que corresponda según el conjunto de reglas que se han expedido para el efecto.
“Las primeras reglas reglamentarias de la Ley 100 de 1993, el artículo 6 del Decreto 813 de 1994, determinó la responsabilidad del Instituto de Seguros Sociales de asumir el pago de las obligaciones pensionales de los servidores públicos básicamente por defecto de caja, fondo o entidad de previsión social, ora por ausencia de afiliación a ellas antes de la vigencia del sistema de seguridad social, o por su desaparecimiento por obra de su liquidación, ya fuere antes o después de la vigencia del sistema pensional.
“Pero también el ISS asume la responsabilidad de aquellos servidores públicos que la hubieren seleccionado como su administradora de pensiones pero circunstancia predicable sólo con posterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones. Esta responsabilidad la asume el ISS porque como lo dispone el Decreto 813 de 1994, el traslado del afiliado va acompañado de bono pensional.
“Los servidores públicos territoriales están sujetos a una preceptiva especial en cuanto a la fecha de vigencia del sistema general de pensiones, la del día de la incorporación efectuado por su empleador, o a más tardar el 30 de junio de 1995; y a partir de esta data, si su vinculación se hace al ISS, es a esta entidad a la que le corresponde cumplir la prestaciones que se causen a partir de aquel momento, con la restricción de que lo hacen en la medida de los aportes que le hayan realizado, “una vez le sea entregado el respectivo bono pensional” como reza el artículo 5 del Decreto 1068 de 1995.
“Valga también señalar que la regulación establecida a partir del mes de septiembre de 2000 con el Decreto 2527, no aplicable al sub lite, no hace cosa diferente de confirmar las anteriores reglas al disponer que corresponde el pago de las pensiones a las entidades a las que el trabajador hubiere estado afiliado antes de la vigencia del sistema pensional, sólo cuando hubieren cumplido todos los requisitos o ya hubieren satisfecho el de tiempo de servicios o densidad de cotizaciones.
“Los empleadores de servidores públicos que habían afiliado a sus empleados al ISS, por mandato del artículo 45 del Decreto 1748 de 1994, se asimilan a empleadores particulares, y las reglas de la responsabilidad del ISS del pago de pensiones, se gobiernan por el artículo 5 del Decreto 813 de 1994, que dispone que el ISS sólo asume la pensión de vejez de acuerdo con sus reglamentos”. (Este criterio ha sido reiterado entre otras en sentencias 29602 de 17 de octubre de 2008 y 32184 de 10 de febrero de 2009).
Por las razones anteriores no prospera la acusación.
CARGO SEGUNDO.- Acusa la sentencia por vía indirecta, por “APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 36 de la Ley 100 de 1993; y del artículo 1° de la Ley 71 de 1988, y a la INFRACCIÓN DIRECTA, por falta de aplicación de los artículos 1° de la Ley 33 de 1985 y 75 del Decreto 1848 de 1969; lo mismo que de las disposiciones reglamentarias del régimen de transición de los servidores públicos afiliados al ISS contenidas en las siguientes normas jurídicas: Artículo 6° del Decreto 813 de 1994; Artículos 4° y 5° del Decreto 1068 de 1995; Artículo 1° del Decreto 2527 de 2000, todo ello en relación con el Artículo 141 de la Ley 100 de 1945, con el artículo 53 de la Constitución Política y los artículos 1, 9, 13, 16, 18, 19, 20, 21 y 259 del Código Sustantivo del Trabajo y 10 de la Ley 100 de 1993 … ”.
Dice que las pruebas que no se apreciaron por el Tribunal demuestran los siguientes hechos:
1. Que el demandante a todo lo largo de su vida laboral se desempeñó como empleado público.
2. Que cumplió los 20 años de servicios el 25 de febrero de 1992.
3. Que a la fecha de entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, teniendo ya cumplidos los 20 años de servicios, tan solo le faltaban 2 años, 4 meses y 13 días para consolidar su derecho.
4. Que el Municipio de La Mesa fue el último empleador del demandante entre el 15 de enero de 1998 y el 15 de junio de 1999, que lo afilió al Instituto de los Seguros Sociales y cotizó por él hasta la fecha de retiro.
Los errores de hecho que parece endilgarle al sentenciador son:
1.- Que PROSOCIAL no pudo haber cotizado al seguro 3.255 días porque allí prestó servicios sólo 3.050.
2.- Que la última cotización no fue el 23 de mayo de 1995 sino el 15 de junio de 1999.
Acusa como no apreciados los certificados laborales de las distintas entidades donde laboró, partida de nacimiento, las Resoluciones 562 de 15 de febrero de 2003 y 5327 de 2006, auto de 10 de octubre de 2007 donde se aplicaron las consecuencias del artículo 77-2 del Código Procesal Laboral por la no comparecencia del representante legal de la demandada a la audiencia de conciliación, la demanda, certificado de Prosocial (fl. 20).
En el desarrollo afirma que el Tribunal por causa de los errores de hecho reseñados, no logró deducir la consecuencia jurídica de que como beneficiario del régimen de transición concretó su derecho a pensión a los 55 años de edad y 20 de servicios por aplicación del artículo 1° de la Ley 33 de 1985.
El opositor esgrime que el recurrente no desvirtúa la conclusión del Tribunal de haberse tenido que adicionar el tiempo correspondiente a los servicios por él prestados, con las cotizaciones efectuadas a una caja de previsión social y al Instituto de Seguros Sociales.
V.- CONSIDERACIONES DE LA CORTE.-
Este cargo como bien lo anota el opositor, presenta graves deficiencias de técnica del recurso extraordinario.
En primer lugar, no hay claridad sobre los errores de hecho que se le atribuyen al sentenciador de segundo grado, y los que parecen emerger del confuso escrito de sustentación, resultan intrascendentes frente a la decisión del Tribunal, pues nada cambia frente al régimen legal aplicable al actor, que los aportes realizados al Instituto por PROSOCIAL sean de 3.050 días y no de 3.255, ni que la última cotización se haya dado en el año de 1999 y no en 1995. No puede olvidar el impugnante que los yerros que se le imputen a la sentencia deben ser trascendentes frente al sentido de la decisión, pues si no tienen esa característica, aún existan no tienen la virtualidad de socavar la legalidad de la decisión de segundo grado.
En segundo lugar, en el desarrollo no se analiza cada uno de los medios probatorios que habrían sido omitidos en la sentencia gravada, ni lo que ellos muestran contrario a lo concluido en la sentencia.
Finalmente, como se anotó con ocasión del cargo primero, por las razones jurídicas allí expresadas, la demostración de que el régimen que la transición de la Ley 100 de 1993 ampara al actor es el de la Ley 33 de 1985, no necesariamente implica que el Instituto deba reconocer la prestación por vejez a la edad de 55 años, en cuanto se trataba de un servidor público que venía afiliado al seguro social con anterioridad a la vigencia del sistema general de pensiones.
Por lo dicho, se desestima el cargo.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte recurrente. Las agencias en derecho se fijan en la suma de $2'800.000,oo. Por Secretaría fíjense las demás costas.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de catorce (14) de noviembre de dos mil ocho (2008), proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso promovido por ALDEMAR BRAVO LIZCANO contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Las costas como se indicó en la parte motiva.
Cópiese, notifíquese, publíquese y devuélvase el expediente al Tribunal.
JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERÓN GUSTAVOJOSÉGNECCO MENDOZA
LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ CAMILO TARQUINO GALLEGO
