CSJ SCL 40552 de 2011

   República  de Colombia

            

Corte Suprema de Justicia

 

SALA DE CASACIÓN LABORAL

DR. CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

Magistrado Ponente

Radicación N° 40552

Acta N° 06

Bogotá, D.C., primero (1°) de marzo de dos mil once (2011).

Resuelve la Corte el recurso de casación que interpuso la parte actora, contra la sentencia dictada el 10 de febrero de 2009, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, dentro del proceso ordinario que DARIO PACHECO DEVIA, le adelanta al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.

I. ANTECEDENTES

El mencionado accionante demandó en proceso laboral al INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, en procura de que se le condenara a su favor, al reconocimiento de la pensión de vejez prevista en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de igual año, “en la cuantía que resulte de aplicar la actualización del I.B.L.”, junto con las mesadas causadas, la indexación o corrección monetaria de las sumas adeudadas, los intereses moratorios de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, y las costas.

En sustento de tales pedimentos, esgrimió en resumen, que como afiliado de la entidad demandada, cotizó para el riesgo de pensión desde el 23 de febrero de 1970, hasta cuando se retiró del sistema en febrero de 1995, un total de 709,2 semanas; que su último empleador fue la empresa Saab Maquinaria y Cía. S. en C., devengando una asignación salarial por la suma de $274.800,oo mensuales; que es beneficiario del régimen de transición consagrado en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, y por tanto su prestación por vejez se ha de definir en los términos del artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990; que por tener más de 500 semanas cotizadas en los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida, y por haber arribado a la edad de 60 años el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, solicitó su pensión de vejez, la cual le fue negada por el ISS bajo el argumento de no contar con la densidad de semanas suficiente, habiéndosele concedido la indemnización sustitutiva; que dicha negativa no tiene fundamento alguno, toda vez que el propio Instituto de Seguros Sociales, le expidió una certificación sobre lo aportado con los distintos empleadores, donde es dable extraer que, en el citado lapso de los últimos 20 años que anteceden al cumplimiento de la edad, alcanzó cotizaciones por 3.708 días, que equivalen a 529,7 semanas, reuniendo a cabalidad los requisitos exigidos por los reglamentos de esa entidad de seguridad social; que tiene derecho a la prestación económica reclamada, más los intereses de mora al tenor del artículo 141 de la Ley 100 de 1993, junto con la indexación de las sumas adeudadas; y que agotó vía gubernativa.

II. RESPUESTA DE LA DEMANDA

La entidad convocada al proceso al dar contestación a la demanda, se opuso a la prosperidad de las pretensiones formuladas; en relación con los hechos, admitió la condición de afiliado del demandante como trabajador dependiente, la solicitud elevada por éste para el reconocimiento de la pensión de vejez, la negativa por parte del ISS al considerar que dicho asegurado no contaba con las semanas suficientes, el otorgamiento de la respectiva indemnización sustitutiva, y el agotamiento de la vía gubernativa; respecto de los demás supuesto fácticos, manifestó que unos no eran tales y que otros no eran ciertos. Propuso como excepciones, las que denominó inexistencia del derecho reclamado, que no se deben intereses moratorios, buena fe, pago y prescripción.

En su defensa argumentó que el actor “no cotizó las semanas requeridas por la ley, en tanto que acredita 671 semanas cotizadas al ISS de las cuales 491 corresponden a los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima requerida”, y por consiguiente no tiene derecho a la pensión de vejez reclamada.

III. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

El Juez Primero Laboral del Circuito de Neiva, puso fin a la primera instancia, con la sentencia que data del 13 de mayo de 2008, en la que condenó al Instituto de Seguros Sociales, a pagar al demandante la pensión de vejez en forma vitalicia, desde el 25 de mayo de 2004, en cuantía equivalente a $425.286,90 mensuales, junto con las mesadas adicionales y los incrementos de ley conforme al IPC; así mismo, condenó al ISS a cancelar las siguientes sumas de dinero: $25.654.279,oo, por concepto de mesadas causadas hasta el 30 de abril de 2008, y $13.793.868,26 por intereses moratorios liquidados al 2.7% mensual con corte a la misma fecha, sin perjuicio de las mesadas que en adelante se sigan generando; autorizó al ISS para descontar de la pensión los aportes para salud “pero sólo desde la fecha en que el actor comience a disfrutarla efectivamente”; negó la indexación de las condenas; declaró no probadas las excepciones propuestas; e impuso las costas del proceso a la parte vencida.

Para arribar a esa conclusión, el a quo encontró que verificado el reporte de semanas cotizadas expedido por el ISS, para los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de los 60 años de edad, el demandante había aportado 3.740 días, esto es, “534,78 semanas”; que siendo la normatividad aplicable el Acuerdo 049 de 1990, por ser beneficiario del régimen de transición, se tiene que reunía las semanas necesarias para acceder a la pensión de vejez, a partir 25 de mayo de 2004; y que el I.B.L. de tal prestación, para el caso debía liquidarse en los términos del artículo 20 del citado Acuerdo, que arroja la cantidad de “$945.082,oo”, donde al tomar una tasa de reemplazo del “45%”, se obtiene una mesada pensional inicial de $425.286,90.

IV. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Inconformes con la anterior determinación, apelaron ambas partes, pero el recurso sólo fue concedido a la accionada, dado que el actor no lo sustentó.

La Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, mediante sentencia del 10 de febrero de 2009, modificó el fallo de primer grado, en el sentido de “establecer la cuantía inicial de la pensión de vejez a favor del actor en $358.000 y actual de $496.900; concretar la condena actualizada por concepto de mesadas pensionales causadas entre el 25 de mayo de 2004 hasta el presente mes de febrero en la suma de $27'873.199 y condenar al pago de intereses de mora a partir del 10 de febrero de 2008, a la tasa máxima del interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”, confirmó en lo demás la decisión apelada, y se abstuvo de imponer costas en la alzada.

El ad quem en lo concerniente a la densidad de semanas, estableció con las pruebas allegadas, que efectivamente el accionante ostentaba en el período de los 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, más de 500 semanas para obtener la pensión de vejez conforme a los reglamentos del ISS,  concretamente “534,28571”.

En lo referente al <Ingreso Base de Liquidación de la pensión>, que es el punto de inconformidad que interesa al recurso de casación, la Colegiatura estimó que en este asunto no se podía determinar con la normatividad anterior, así estuviera el demandante en transición, en la medida que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 establecía la manera de integrarlo, siendo por consiguiente aplicable su inciso 3° “para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994”, y agregó:

“(….) Para el caso, después de la vigencia de la ley 100 el actor solamente cotizó durante los meses de abril a diciembre de 1994 con un salario de $174.000, el mes de enero de 1995, con un salario de $274.800 y un día de febrero del mismo año por $9.200 (folios 28 y 31), valores que actualizados año a año a 2004, cuando el actor cumple el requisito edad, con el IPC de 22.59, 19.46, 21.63, 17.68, 16.70, 9.23, 8.75, 7.65, 6.99, 6.49, ascienden a la suma de $1'017.155.80, que al promediarla por los diez años transcurridos, simplemente arroja un total de $163.727, valor del IBL al que se le aplica el monto del 45%, significando que la cuantía de la pensión a 25 de mayo de 2004 sería de $73.677, cifra inferior al salario mínimo mensual fijado para dicho año en la suma de $358.000 (Decreto No. 3770/03), valor éste que en consecuencia debe ser el de la pensión a declarar, porque al tenor del artículo 35 de la ley 100 el monto mensual de la pensión mínima de vejez no puede ser inferior a dicho valor.

Debe en consecuencia ser modificada la condena fulminada en primera instancia, para lo cual se tomará el valor del salario mínimo fijado en los años de 2005, 2006, 2007, 2008 y 2009, en la suma de $381.500, $408.000, $433.700, $461.500, $496.900 (Dtos No. 4360/04, 4686/05, 4580/06, 4565/07, 4868/08), para reajustarla en los términos del artículo 14 de la ley 100, operación que nos arroja los siguientes valores:

(….)

En consecuencia la condena concreta a imponer de acuerdo a los mandatos del artículo 307 del C.P.C., por concepto de mesadas pensionales actualizadas causadas entre el 25 de mayo de 2004 y el presente mes de febrero incluidas las mesadas adicionales (Art. 20 y 142 ley 100/93), es la suma de $27'873.199”.

De otro lado, en lo que atañe a los intereses moratorios previstos en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993, señaló que los mismos se causaron a partir del 10 de febrero de 2008, dado que el plazo de seis (6) meses para resolver sobre el otorgamiento de la pensión, concedido por el artículo 4° de la Ley 700 de 2001, vencía el 9 de igual mes y año, si se tiene en cuenta que el afiliado elevó la solicitud de reconocimiento el 10 de agosto de 2007, “sin que proceda su liquidación, debido a que a la misma se le debe aplicar la tasa máxima del interés moratorio vigente en el momento en que se efectúe el pago”.

V. EL RECURSO DE CASACIÓN

La censura con el recurso extraordinario, persigue según lo dijo en el alcance de la impugnación, que se CASE parcialmente la sentencia del Tribunal, y en sede de instancia la Corte “confirme la dictada por el Aquo con las modificaciones que el Honorable Tribunal efectuó a la misma y que no son motivo de inconformidad con la presente demanda”.

Con tal propósito invocó la causal primera de casación laboral, consagrada en el artículo 60 del Decreto 528 de 1964, y formuló un cargo que mereció réplica, el cual se estudiará a continuación.

VI. CARGO ÚNICO

Acusó la sentencia recurrida de violar la ley sustancial por la vía directa, en el concepto de interpretación errónea, respecto de los artículos “21 y 36 de la Ley 100 de 1993 (inciso 3), en relación con los artículos 12 del acuerdo 049 de 1.990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año y 53 y 230 de la Constitución Política”.

Para la demostración del cargo, el censor comenzó por advertir, que no cuestionaba lo referente a que el actor era beneficiario de la transición y que por tanto se le aplicaba el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, así como tampoco controvertía el número de semanas establecido por el Tribunal.

Adujo que, la inconformidad en sede de casación giraba en torno al “ingreso base de liquidación (I.B.L.) sobre el cual se debe liquidar la pensión reclamada”, en virtud de que el menor valor fijado por la alzada es equivocado, pues de conformidad con la correcta interpretación del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se debe “tomar únicamente las cotizaciones efectuadas entre el 1° de abril de 1994 y el 25 de mayo de 2004 fecha ésta en que el actor cumplió el requisito de edad”, sin promediarlo en la forma que lo hizo la Colegiatura, lo que llevó a aplicar de manera errada el porcentaje equivalente al 45% y obtener una mesada inferior al mínimo legal que no corresponde al monto que debe recibir el afiliado demandante.

A reglón seguido, transcribió lo dicho por la Corte sobre la intelección del inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en sentencia con radicado 29470 de 2007, y agregó que la forma utilizada por el Tribunal para actualizar los salarios y obtener el IBL, “sobre el cual se aplicó erróneamente una fórmula no especificada”, a todas luces riñe con la legalidad.

VII. LA RÉPLICA

Por su parte, la réplica solicitó de la Corte desestimar el cargo, por cuanto el alcance de la impugnación está mal formulado, al no especificar respecto a qué aspectos debía casarse parcialmente el fallo impugnado, y no estar claro lo que se pretende en sede de instancia, lo cual impide que se estudie el fondo de la acusación.

VIII. SE CONSIDERA

Primeramente es de advertir, que no le asiste la razón a la réplica, en lo relacionado con el reproche efectuado al <alcance de la impugnación>, que en casación es el “petitum” de la demanda, pues si bien su formulación no resulta lo suficientemente clara, se tiene que al mirar su contexto, es dable entender que aquello que persigue la censura, es que se case parcialmente la sentencia del Tribunal en lo desfavorable a la parte actora, que para el caso corresponde al ingreso base de liquidación de la pensión de vejez, a fin de que en sede de instancia este puntual aspecto se confirme en la forma dispuesta por el a quo, lo que permite abordar su estudio de fondo.

En segundo lugar, conviene poner de presente, que en la esfera casacional no se discute que el demandante como beneficiario del régimen de transición, tiene derecho a la pensión de vejez, consagrada en el artículo 12 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, por haber arribado a la edad de 60 años y tener más de 500 semanas de cotización pagadas durante los últimos 20 años anteriores al cumplimiento de la edad mínima, así como tampoco se controvierte la fecha de causación de la prestación que lo fue el 25 de mayo de 2004, ni la procedencia de los intereses de mora y la manera en que se dispuso su pago.

Entonces, de lo expresado en el ataque, se colige que el aspecto puntual que objeta la censura desde el punto de vista jurídico, se circunscribe al tema del <ingreso base de liquidación> de la pensión de vejez, respecto de las personas que se benefician del régimen de transición.

Bajo esta órbita, el recurrente argumentó, que el Tribunal estableció un IBL menor, sin sujetarse a las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, cuando debió tomar “únicamente las cotizaciones efectuadas entre el 1° de abril de 1994 y el 25 de mayo de 2004 fecha ésta en que el actor cumplió el requisito de edad”, aplicando correctamente el promedio de lo cotizado y actualizado los salarios con la fórmula especificada en la sentencia del 20 de abril de 2007 radicado 29470, lo que conllevó a que tomara erradamente una tasa de reemplazo del 45%, lo cual de ninguna manera da una mesada inferior al salario mínimo legal.

Vista la motivación de la sentencia impugnada, el Tribunal para concluir que el IBL de la pensión de vejez del demandante, arrojaba la suma de $163.727,oo, tomó como punto de partida que en su criterio “el inciso 3° del citado artículo 36 enseña que el IBL se integra, para quienes les faltare más de diez años para adquirir el status de pensionado desde la vigencia de la ley 100, es decir a partir del 1 de abril de 1994 (Art. 151), con lo cotizado en este tiempo, actualizado anualmente con base en la variación del Índice de Precios al Consumidor – IPC-, según certificación que expida el DANE” (Resalta y subraya la Sala). Dicha suma, al aplicarle un porcentaje del 45% da como resultado una cuantía de la pensión de $73.677,oo a partir del 25 de mayo de 2004, cifra inferior al salario mínimo legal fijado para el año 2004 que correspondía a la cantidad de $358.000,oo (Decreto 3770 de 2003)

Esta interpretación del Tribunal no es correcta, toda vez que el inciso 3° de la norma en comento, no se refiere para nada a quienes les faltaba más de 10 años para adquirir el derecho, sino al contingente de personas que al momento de entrar a regir el sistema pensional de la Ley 100 de 1993 “les faltare menos de diez (10) años para adquirir el derecho”, caso en el cual el ingreso base de liquidación será “el promedio de lo devengado en el tiempo que les hiciere falta para ello, o el cotizado durante todo el tiempo si este fuere superior, actualizado anualmente con base en la variación del índice de precios al consumidor, según certificación que expida el DANE”.

En efecto, al ser un hecho indiscutido que para el 1° de abril de 1994, cuando comenzó en vigor la nueva ley de seguridad social, al demandante le faltaban más de 10 años para adquirir el derecho a la pensión de vejez, si se tiene en cuenta que la edad de 60 años la cumplió el 25 de mayo de 2004, por haber nacido el mismo día y mes del año 1944, en definitiva el IBL no era posible determinarlo con los parámetros fijados en el inciso 3° del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, en la forma que lo hizo el Juez de apelaciones.

Lo anterior es suficiente, para concluir que el Tribunal cometió el yerro jurídico endilgado, al darle a la norma de marras una inteligencia que no corresponde, distorsionando su genuino y cabal sentido, y por ende prospera el cargo. Por tanto, habrá de casarse parcialmente la sentencia recurrida, sólo en lo que tiene que ver con el Ingreso Base de Liquidación de la prestación por vejez.

IX. SENTENCIA DE INSTANCIA

Como consideraciones de instancia, a más de las expresadas al estudiar el cargo, recuerda la Corte que en ningún caso el ingreso base de liquidación de los afiliados al Instituto de Seguros Sociales, beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, se rige por las normas del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año.

En efecto, el mencionado régimen de transición garantiza a sus beneficiarios, la utilización de la normatividad que venía aplicándose en cada caso, únicamente en lo concerniente a tres aspectos: la edad, el tiempo o número de semanas cotizadas, y el monto de la prestación, entendiéndose por este último el monto porcentual de la pensión. En estas condiciones, el ingreso base de liquidación se regulará, como regla general, por la nueva reglamentación contenida en la Ley 100 de 1993.

Como quedó visto en sede de casación, para el caso de quienes les faltaba <menos> de 10 años para adquirir el derecho de la pensión, al momento en que entró a regir el Sistema General de Pensiones, se les aplica a fin de establecer el IBL, las reglas contenidas en el inciso 3° del artículo 36 de la citada Ley 100. Empero, para quienes les faltare <más> de 10 años, el IBL será el previsto en el artículo 21 ibídem, norma que el censor también enunció en la proposición jurídica del cargo, esto es, el “promedio de los salarios o rentas sobre los cuales ha cotizado el afiliado durante los diez (10) años anteriores al reconocimiento de la pensión”, o el promedio del ingreso base de cotización, ajustado por inflación, calculado sobre los ingresos de toda la vida laboral del afiliado, si resulta superior al anterior, siempre y cuando éste haya cotizado 1250 semanas como mínimo.

Así las cosas, descendiendo a la situación pensional del demandante, para cuantificar el ingreso base de liquidación de conformidad con el artículo 21 de la Ley 100 de 1993, se tomará el promedio de lo devengado y sobre lo cual hubiera cotizado el afiliado, durante los 10 años que anteceden al reconocimiento de la pensión, que equivale a 3.600 días; se identifica la última cotización del accionante, que en este caso corresponde al 1° de febrero de 1995, y a partir de ella, se efectúa un conteo – retrocediendo en la historia laboral o salarial- que obra en el expediente a folios 9 -10, 16 – 21, 24, 26 – 31, 55 – 59, 65 – 68, 72 – 73, 79 – 84 y 87, hasta completar un lapso igual a 10 años de tiempo cotizado, que se remonta en esta ocasión al 1° de enero de 1984. Dichos salarios base se actualizan a la fecha de la pensión, que lo es el 25 de mayo de 2004, y se promedian. Su sumatoria constituye el IBL. Es de aclarar, que la fórmula empleada para calcular el IBL en los términos anteriores, es la referida en el antecedente jurisprudencial que rememora la censura, sentencia del 20 de abril de 2007 radicado 29470, y que se traduce en la siguiente:

Lo anterior es dable, condensarlo en el siguiente cuadro:

Al anterior IBL ($839.086,oo), se le calcula el 57% que es el monto porcentual de la pensión, según el artículo 20 del Acuerdo 049 de 1990, por haberse mantenido aplicable para las personas en régimen de transición (artículo 36 de la Ley 100 de 1993), y conforme al número de semanas cotizadas durante toda la vida laboral del afiliado, que corresponde a 702,2857 (folios 28 y 66 vto del cuaderno del Juzgado). Así, se obtiene el valor de la prestación pensional para el 25 de mayo de 2004, es decir, hechas las operaciones del caso, una mesada inicial de $478.279,oo, como se explica en la tabla que a continuación se inserta:

Ahora bien, aun cuando la mesada pensional del demandante con que se debió reconocer la pensión de vejez arroja el valor de $478.279,oo, se mantendrá la fijada por el a quo en la suma de $425.286,90 mensuales, habida cuenta que la parte actora no mostró ninguna inconformidad con la decisión de primer grado, y se conformó con ese monto al no sustentar el recurso de apelación que inicialmente había interpuesto. Además, que no se le puede hacer más gravosa la situación del único apelante que resulta ser la entidad demandada.

Por consiguiente, se confirmará el fallo de primer grado en cuanto a la cuantía de la pensión de vejez; y en lo atinente a lo intereses moratorios, se conservará incólume lo decidido por el Tribunal, por no haber sido este punto materia del recurso extraordinario.

De las costas del recurso de casación, no hay lugar a ellas por haber prosperado la acusación; las de las instancias, no se causan en la alzada y las de primer grado serán a cargo de la parte vencida que lo es el ISS.

En mérito de lo expuesto la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando Justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la Ley, CASA PARCIALMENTE la sentencia proferida el 10 de febrero de 2009, por la Sala Civil Familia Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Neiva, en el proceso ordinario promovido por DARIO PACHECO DEVIA contra el INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES, sólo en cuanto al Ingreso Base de Liquidación de la pensión por vejez que fijó en la suma de $163.727,oo, para una mesada pensional en un monto de $73.677,oo, que por resultar inferior al salario mínimo mensual se ajustó a ese tope legal que para el año 2004 ascendía a la cantidad de $358.000,oo.

En sede de instancia, SE CONFIRMA la sentencia de primer grado, en lo que respecta a la cuantía de la pensión a favor del demandante, por valor de $425.286,90 mensuales, a partir del 25 de mayo de 2004, tal como se indicó en la parte motiva.

Sin costas en el recurso extraordinario ni en la alzada, y las de primera instancia serán a cargo del Instituto de Seguros Sociales.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLÍQUESE.

CARLOS ERNESTO MOLINA MONSALVE

JORGE MAURICIO BURGOS RUIZ                         ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON

GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA LUIS GABRIEL MIRANDA BUELVAS

FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ                       CAMILO TARQUINO GALLEGO

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