BUSCAR
ÍNDICE
IVÁN MAURICIO LENIS GÓMEZ
Magistrado ponente
SL3472-2024
Radicación n.° 98278
Acta 46
Bogotá, D.C., once (11) de diciembre de dos mil veinticuatro (2024).
La Corte decide el recurso de casación que la
FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE
COLOMBIA, como administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 28 de mayo de 2021, en el proceso ordinario laboral que promueve ÉDGAR IVÁN PÉREZ CAMPOS contra la recurrente, ASESORES EN DERECHO S.A.S., mandataria en representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la FIDUCIARIA LA PREVISORA
S.A., como administradora y vocera del referido patrimonio autónomo, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO
PÚBLICO y la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.
- ANTECEDENTES
- SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
- SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
- RECURSO DE CASACIÓN
- ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
- CARGO PRIMERO
- RÉPLICAS
- CONSIDERACIONES
- CARGO SEGUNDO
- RÉPLICAS
- CONSIDERACIONES
- CARGO TERCERO
- RÉPLICA
- CONSIDERACIONES
- CARGO CUARTO
- RÉPLICA
- CONSIDERACIONES
- DECISIÓN
El accionante pretendió que se declare que fue trabajador de la Flota Mercante Grancolombiana S.A., hoy Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.
En consecuencia, solicitó que se condene a: (i) Asesores en Derecho S.A.S., en calidad de mandataria de Panflota, a expedir la resolución del bono pensional o cálculo actuarial por el periodo que laboró en dicha compañía; (ii) la Fiduciaria la Previsora S.A., como vocera de aquel patrimonio autónomo, a pagar a Protección S.A. «el título pensional o cálculo actuarial que le corresponde», y (iii) Protección S.A. a tener en cuenta el tiempo laborado en la Flota Mercante Grancolombiana S.A. a efectos del reconocimiento de la pensión de vejez o la devolución de saldos.
Asimismo, reclamó de todas las demandadas «el pago de los perjuicios morales y materiales por el incumplimiento en el pago del título pensional o cálculo actuarial», los intereses moratorios, lo que se pruebe ultra y extra petita y las costas del proceso.
Subsidiariamente, pidió que se declare la responsabilidad subsidiaria de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia de las obligaciones pensionales, y en
consecuencia, se le condene a pagarle a Protección S.A. el respectivo cálculo actuarial, o en su defecto, se condene a la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público como titular de la cuenta Fondo Nacional del Café por ese mismo concepto.
En respaldo de sus pretensiones, relató que el 8 de junio de 1946 se creó la Flota Mercante Grancolombiana S.A., compañía en la que la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, tuvo una participación importante de capital; que los recursos eran públicos, de naturaleza parafiscal, y de propiedad de La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público.
Agregó que la Flota Mercante S.A. tenía la obligación de pagar las pensiones de jubilación, realizar el aprovisionamiento necesario para realizar los aportes a seguridad social conforme a lo dispuesto en el artículo 13 de la Ley 171 de 1961, y hacer las reservas de las cuotas proporcionales que le correspondía cancelar por los servicios prestados por sus trabajadores, hasta que el ISS asumiera tal compromiso.
Señaló que la Flota Mercante S.A. inscribió a sus trabajadores «de mar» al ISS el 2 de agosto de 1990, a pesar de que este hizo el llamado de afiliación en el año 1967; que aquella no efectuó en su momento la conmutación pensional y cerró sin dejar capital ni reservas para cubrir sus obligaciones, y que la Federación Nacional de Cafeteros
de Colombia es matriz y controlante de la Flota Mercante S.A., además de que provee los recursos para el pago de las mesadas pensionales de los trabajadores de la flota.
Indicó que el 28 de agosto de 2012, la Superintendencia de Sociedades declaró la terminación del proceso liquidatario de la Flota Mercante S.A. y ordenó a la Fiduciaria la Previsora S.A. que nombrara un mandatario que atendiera las reclamaciones de los extrabajadores y que, en cumplimiento de ello, se encargó a Asesores en Derecho S.A.S.
Afirmó que a la fecha de presentación de la demanda tenía 62 años, estaba casado con Martha Lucy Ariza Lagos, con quien tiene una hija; que laboró en favor de la Flota Mercante S.A. a través de contrato de trabajo a término indefinido entre el 11 de agosto de 1977 y el 19 de julio de 1986, tiempo en el que su empleador no cotizó al sistema de pensiones; que estuvo afiliado al sindicato Asommec y es beneficiario de la Convención Colectiva de Trabajo suscrita con Unimar; que el último cargo que desempeñó fue el de tercero ingeniero y que su salario promedio mensual era US1637.33, que en pesos colombiano equivalía a
$321.146,56 mensuales al 19 de julio de 1985.
Por último, agregó que está afiliado a Protección S.A.; que trabajó en otras entidades privadas; que Asesores en Derecho S.A.S. negó la emisión del bono pensional y que presentó reclamación a las accionadas (f.° 1181 a 1206, cuaderno principal, cuaderno primera instancia).
Al dar respuesta a la demanda, el Ministerio de Hacienda y Crédito Público se opuso a las pretensiones. En cuanto a los hechos, indicó que no le constaban o que no tenían esa calidad.
Señaló que es improcedente atribuirle algún tipo de responsabilidad, toda vez que de conformidad con la sentencia CC SU-1023-2001 es la Federación Nacional de Cafeteros, como administradora del Fondo Nacional del Café, quien debe responder por el pasivo pensional del demandante.
Agregó que no funge como administradora de pensiones en los términos de la Ley 100 de 1993, no participó en el proceso de liquidación obligatoria de la Flota Mercante S.A. ni ejerce control respecto de esta, por lo que solicita que se le exonere de cualquier cargo.
En su defensa, propuso las excepciones de indebida vinculación del Ministerio de Hacienda, inexistencia de obligación, falta de legitimación en la causa de la parte pasiva y la genérica (f.° 1218 a 1261).
Fiduciaria La Previsora – Fiduprevisora S.A. se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, admitió los relativos al proceso de liquidación de la Flota Mercante S.A.; respecto de los demás, dijo que no le constaban.
Afirmó que, aunque es vocera y administradora del patrimonio autónomo Planfota, no es subrogataria, cesionaria ni sucesora procesal de la extinta Flota Mercante S.A., pues su capacidad se limita a ejecutar las obligaciones asumidas en el contrato de fiducia que suscribió con esta última, y que concierne el pago de las mesadas pensionales y aportes a salud ya reconocidos.
En su defensa, formuló las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil, inexistencia de la obligación, prescripción y la innominada (f.° 1298 a 1323).
Por su parte, Protección S.A. al contestar la demanda, se opuso a las pretensiones que implicaran una condena en su contra. En relación con los hechos, afirmó que no le constaban, y advirtió que no tiene el deber de pagar el cálculo actuarial que reclama el demandante, toda vez que este nunca informó que hubiera laborado para las entidades accionadas, ni tampoco reportó que tuviera semanas faltantes en su historia laboral, de modo que no pudo incurrir en mora.
Indicó que, en todo caso, en respuesta a la reclamación que presentó el actor el 6 de febrero de 2017, lo requirió a fin de que suministrara la información necesaria para reconstruir su historia laboral, gestión que aquel no había realizado a la fecha de contestación de la demanda.
En su defensa, propuso las excepciones de inexistencia de retardo en el cobro del bono o reserva actuarial, inexistencia de obligación de pago de intereses de mora, inexistencia de obligación de reconocer una pensión de vejez, inexistencia de la obligación de realizar el cálculo actuarial, inexistencia de la obligación de resarcir daños morales y materiales y la genérica (f.° 1410 a 1425).
La Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café, se opuso a las pretensiones de la demanda. Respecto de los hechos, admitió la existencia de la Flota Mercante S.A. y su liquidación; en cuanto a los demás, dijo que no le constaban.
Manifestó que la asunción del riesgo de vejez por parte del ISS fue progresiva y, en ese sentido, antes de producirse la convocatoria para inscripción en determinados municipios, no existía la obligación de afiliación ni se le hacían descuentos al trabajador con ese fin, de modo que no puede considerarse que la empresa estuviera obligada a provisionar alguna suma para el pago de aportes respecto a trabajadores que se desvincularon antes de la entrada en vigencia de la referida norma, y agregó que no existe en la actualidad una regla de derecho que se aplique a todos los casos por igual, en tanto esta situación ha tenido varias interpretaciones.
En su defensa, propuso las excepciones de ausencia de responsabilidad subsidiaria de la Federación,
inexistencia de la obligación, buena fe, falta de legitimación en la causa, prescripción y la genérica (f.° 3 a 45, segundo cuaderno, cuaderno primera instancia).
Por último, Asesores en Derecho S.A.S. en calidad de mandataria con representación de Panflota, se opuso a las pretensiones de la demanda. En cuanto a los hechos, señaló que no le constaban la mayoría de ellos, y respecto de los demás supuestos, dijo que no eran ciertos.
Precisó que la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A., hoy liquidada, presentó una rendición de cuentas final en ceros que aprobó la Superintendencia de Sociedades, de modo que en la actualidad está en estado de iliquidez; que no cuenta con recursos propios para el pago de sus obligaciones, por lo que constituyó el patrimonio autónomo a fin de administrar los recursos para el pago de las mesadas pensionales de sus extrabajadores, y que en virtud del contrato de mandato, Asesores en Derecho S.A.S. actúa como mandataria, exclusivamente con cargo al citado patrimonio.
Adujo que no hay lugar a ordenar el pago del cálculo actuarial que se reclama, toda vez que la obligatoriedad de la afiliación al seguro obligatorio fue paulatina y progresiva, de modo que en el periodo en que esta no fue forzosa, no puede atribuírsele al empleador una omisión. Agregó que el demandante laboró al servicio de la Flota Mercante S.A. por un tiempo inferior a 20 años, de modo que tampoco tiene derecho a la pensión convencional.
En su defensa, propuso las excepciones de
«inexistencia de la obligación pues durante casi toda la existencia de la CIFM el ISS no había asumido los riesgos de IVM», imposibilidad jurídica y legal para reconocer el cálculo actuarial y/o bono pensional, prescripción, buena fe, inexistencia de la obligación, oposición a la condena de costas y los presuntos perjuicios irrogados al demandante, y la genérica (f.° 460 a 490).
A través de fallo de 24 de septiembre de 2018, el Juez Veintitrés Laboral del Circuito de Bogotá resolvió (f.° 800 a 803):
Primero: Declarar que entre el señor Édgar Iván Pérez Campos (...) y la Flota Mercante Grancolombiana S.A. existió un contrato de trabajo, que se desarrolló entre el 11 de agosto de 1977 y el 19 de julio de 1986.
Segundo: Ordenar al Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales, realizar el respectivo cálculo del bono pensional, por concepto de aportes para pensión del demandante, para los periodos comprendidos entre el 11 de agosto de 1977 y el 19 de julio de 1986, teniendo como salario devengado para el año 1986 $323.520.03, e incluyendo las consecuencias por la mora; y una vez elaborado, dar traslado a las demandadas Asesores en Derecho S.A.S. en su calidad de mandataria con representación de Panflota, y Fiduciaria La Previsora S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota.
Tercero: Ordenar a la demandada Asesores en Derecho S.A.S. en su calidad de mandataria de Panflota, emitir la respectiva resolución a través de la cual se ordene transferir a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección
S.A. el valor correspondiente del bono pensional a favor del señor Édgar Iván Pérez Campos.
Cuarto: Condenar a la demandada Fiduciaria La Previsora S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota a pagar el valor del cálculo actuarial por concepto de aportes para pensión para los periodos comprendidos entre el 11 de agosto de 1977 y el 19 de julio de 1986, a satisfacción de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. y conforme al cálculo del bono pensional, para efectos de convalidar los tiempos de aportes en los que no se efectuaron cotizaciones, considerando como salario devengado para el año 1986 $323.520.03, e incluyendo las consecuencias por la mora.
Quinto: Declarar que la demandada Federación Nacional de Cafeteros es responsable subsidiariamente de la obligación pensional por concepto de pago de cálculo actuarial por aportes a pensión a favor del actor, aquí ordenado, en su calidad de matriz o controlante de la extinta Compañía de Inversiones de La Flota Mercante Gran Colombiana, y en consecuencia, condenar a esta demandada a reconocer y pagar el cálculo actuarial por los aportes pensionales por los tiempos comprendidos entre el 11 de agosto de 1977 y el 19 de julio de 1986, a favor del señor Édgar Iván Pérez Campos, siempre que la Fiduciaria La Previsora S.A. en su condición de administradora del Patrimonio Autónomo Panflota no cuente con recursos económicos para asumir tales obligaciones, las cuales serán cubiertas entonces, con recursos del Fondo Nacional del Café.
Sexto: Declarar no probadas las excepciones propuestas por las demandadas, de acuerdo a lo expuesto en la parte motiva.
Séptimo: Condenar en costas a las demandadas, Fiduprevisora como administradora y vocera de Panflota; Federación Nacional de Cafeteros como administradora del Fondo Nacional del café, y Asesores en Derecho como mandatario con representación.
Por apelación de la Federación Nacional de Cafeteros, Asesores en Derecho S.A.S., La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Fiduprevisora S.A., a través de sentencia de 28 de mayo de 2021 la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá resolvió (f.° 27 a 49, cuaderno segunda instancia):
PRIMERO: MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018 por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para en su lugar, ORDENAR a la Administradora De Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. que realice el cálculo actuarial de los aportes pensionales del demandante Édgar Iván Pérez Campos, para los períodos comprendidos entre el 11 de agosto de 1977 y el 19 de julio de 1986, teniendo como salario devengado para el año 1986 la suma de $323.520.03 e incluyendo las consecuencias por la mora, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEGUNDO: REVOCAR los numerales 3° y 4° de la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018 por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá D.C., para en su lugar ABSOLVER de las pretensiones de la demanda a la Fiduciaria La Previsora S.A. y a Asesores en Derecho SAS, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
TERCERO: MODIFICAR el numeral 5° de la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018 por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y en su lugar CONDENAR a la Federación Nacional De Cafeteros De Colombia como administradora del Fondo Nacional Del Café, a trasladar el valor del cálculo actuarial de los aportes pensionales del demandante Édgar Iván Pérez Campos, por el período comprendido entre el 11 de agosto de 1977 y el 19 de julio de 1986, con destino a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
CUARTO: MODIFICAR el numeral 6° de la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018 por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y en su lugar declarar probadas las excepciones de falta de legitimación en la causa por pasiva, imposibilidad de realizar pagos distintos a los establecidos en el contrato de fiducia mercantil e inexistencia de la obligación, formuladas por la Fiduciaria La Previsora S.A., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
QUINTO: MODIFICAR el numeral 7° de la sentencia proferida el
24 de septiembre de 2018 por el Juzgado 23 Laboral del Circuito de Bogotá D.C. y en su lugar ABSOLVER del pago de costas a las demandadas Fiduciaria La Previsora S.A. y Asesores en Derecho SAS, conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SEXTO: CONFIRMAR en lo demás la sentencia proferida el 24 de septiembre de 2018 por el Juzgado 23 Laboral del Circuito
de Bogotá D.C., conforme lo expuesto en la parte motiva de esta providencia.
SÉPTIMO: Sin costas en esta instancia.
Para los fines que interesan al recurso extraordinario, el ad quem tuvo por probado en el proceso, que: (i) Édgar Iván Pérez Campos laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. entre el 11 de agosto de 1977 y el 19 de julio de 1986; (ii) en vigencia de esa relación del trabajo no fue afiliado al sistema general de seguridad social, en tanto no existía cobertura del ISS para los trabajadores de mar, y (iii) está afiliado a Protección S.A.
Asimismo, luego de referir algunos antecedentes relacionados con la creación y composición societaria de las accionadas, indicó que la Federación Nacional de Cafeteros es administradora del Fondo Nacional del Café, y matriz y controlante de la Flota Mercante S.A., y que cuando esta última se liquidó el 22 de noviembre de 2012, aquella quedó a cargo de su pasivo pensional.
Así, el Tribunal consideró que los problemas jurídicos a resolver consistían en: (i) determinar si la Flota Mercante
S.A. debía efectuar los aportes a pensión del accionante entre el 11 de agosto de 1977 y el 19 de julio de 1986, pese a que el ISS solo autorizó la afiliación de los trabajadores de mar a dicho instituto, a partir del 15 de agosto de 1990, y de ser así, (ii) establecer cuál de las demandadas debía realizar el pago de dicho cálculo actuarial.
En relación con el primer asunto, refirió las sentencias CSJ SL9856-2014, CSJ SL17300-2014, CSJ SL1238-2016
y CSJ SL287-2018, y concluyó que el empleador debía efectuar los aportes a pensión del demandante en el periodo comprendido entre el 11 de agosto de 1977 y el 19 de julio de 1986, pues el hecho de que el ISS autorizara la afiliación de los trabajadores de mar hasta el 15 de agosto de 1990,
«no permitía que el empleador se sustrajera de realizar el aporte correspondiente en perjuicio única y exclusivamente del derecho pensional del trabajador».
Aclaró que, tal y como lo puso de presente el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la condena no debió consistir en la expedición de un bono pensional a su cargo, pues ello procedía en los casos en los que hay traslado de un afiliado al RAIS (bono tipo A), servidores públicos que se trasladaron al ISS a la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 (bono tipo B) o traslado del régimen de pensiones al fondo de previsión del Congreso (bono tipo C), de modo que lo que correspondía era que la administradora del fondo de pensiones a la que estaba afiliado el trabajador efectuara un cálculo actuarial conforme a las directrices previstas en el Decreto 1887 de 1994.
Precisó que, contrario a lo que afirmaron Asesores en Derecho S.A.S. y la Federación Nacional de Cafeteros, el cálculo actuarial no debía efectuarse solamente con base en el porcentaje que en su momento debía asumir el empleador, en tanto las demandadas no probaron que en
vigencia de la relación laboral al trabajador se le hicieran los descuentos pertinentes para el efecto, como tampoco que hubieran aprovisionado el capital necesario para realizar las respectivas cotizaciones.
En cuanto al segundo problema jurídico, inicialmente relacionó las vinculaciones existentes entre la Federación Nacional de Cafeteros y las demás accionadas.
En síntesis, puso de presente que Fiduagraria S.A. suscribió un contrato de fiducia mercantil con Fiduprevisora S.A. para constituir el patrimonio autónomo denominado Panflota, con el fin de que esta última administrara dichos recursos y los destinara al pago de las mesadas pensionales a cargo de la Flota Mercante S.A. Y que el 2 de agosto de 2013, se suscribió contrato de mandato entre el liquidador de la Flota Mercante S.A. y Asesores en Derecho S.A.S. con el fin de que esta fungiera como mandataria, y se encargara de la atención de los requerimientos judiciales y administrativos relacionado con el trámite pensional de los extrabajadores de la Flota.
Así, estimó que los anteriores supuestos le permitían evidenciar la condición de subordinación de la Flota Mercante S.A. respecto de la matriz o controlante Federación Nacional de Cafeteros, tal y como quedó inscrito en el respectivo registro mercantil, y que por ese motivo debía darse aplicación a la presunción consagrada en el parágrafo 1.º del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, de modo que podía concluirse que la liquidación de la Flota Mercante S.A. se produjo con ocasión de las actuaciones de
su controlante, lo cual no fue desvirtuado por la Federación.
Al respecto, indicó que no obraba una sola prueba en el expediente que permitiera inferir que fueron otras las circunstancias o las personas que conllevaron la liquidación de la Flota Mercante S.A., en tanto los documentos aportados por la Federación Nacional de Cafeteros solo daban cuenta de la situación general de la economía y del sector cafetero, y agregó que la reserva de carga que se imputó al Estado fue solo uno de los varios factores que incidió en el decrecimiento de la compañía, pero que esta circunstancia existía antes de que la Federación la adquiriera. Concretamente, explicó:
Al respecto debe indicar la Sala que el documento se elaboró por solicitud de la Federación Nacional de Cafeteros y que tal estudio indicó que la eliminación de la reserva de carga fue apenas uno de los tantos factores que antes de la adquisición de la compañía por parte de la Federación Nacional de Cafeteros incidió en el decrecimiento económico de la entonces Flota Mercante Gran Colombiana, pues incluso durante los 13 años precedentes a la abolición de aquella prerrogativa (1979 - 1991
), la participación de la Flota en el comercio exterior de Colombia, se disminuyó progresivamente debido a factores tales como la revaluación del peso frente al dólar, la reducción de las tarifas de los fletes internacionales y el auge del transporte multimodal frente a la precariedad de su flota, lo cual conllevó incluso a que el comercio exterior del país creciera en la misma proporción que el volumen de mercancías movilizado por la Flota Mercante disminuyera, pese a la existencia de la citada reserva de carga.
Agregó que, en los términos de la sentencia CC SU- 1023-2001, la responsabilidad de la Federación Nacional de Cafeteros no era principal sino subsidiaria, lo que
significaba que como matriz no estaba obligada al pago de acreencias, salvo en el supuesto en que no pudiera asumirlas las subordinadas, «lo que unido a la hipótesis de que las actuaciones provenientes de aquella tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca reestablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que estos resulten defraudados».
Destacó que la Corte Constitucional indicó que la naturaleza parafiscal de los recursos que se manejan en el patrimonio autónomo no implicaban la exoneración de responsabilidad de la Federación, en tanto las inversiones que esta hizo en la Flota Mercante S.A. tuvieron como finalidad beneficiarse de las rentas o utilidades que generara la inversión al sector cafetero, y por ello, surge la obligación de asumir las cargas que surjan en ese proceso.
Por último, en relación con la responsabilidad de Fiduprevisora S.A. y Asesores en Derecho S.A.S., consideró que revisado el contrato de fiducia era posible concluir que su objeto escapaba de los términos de la condena impuesta por concepto de cálculo actuarial, ello, bajo el entendido que el patrimonio autónomo que surgió como consecuencia del encargo fiduciario solo podía destinarse al pago de mesadas pensionales y contingencias jurídicas que expresamente hubiera asumido la fiduciaria, tal y como podía concluirse de las cláusulas segunda y cuarta.
Y, respecto de la mandataria, explicó que los deberes a ella encargados estaban directamente relacionados con el reconocimiento, sustitución o cualquier trámite pensional de los extrabajadores de la Flota Mercante S.A., mas no con el pago de cálculos actuariales, por lo que absolvería a estas accionadas de las condenas impuestas por el a quo.
El recurso extraordinario de casación lo interpuso la Federación Nacional de Cafeteros, lo concedió el Tribunal y lo admitió la Corte Suprema de Justicia.
La recurrente pretende que la Corte case la decisión impugnada, para que, en sede de instancia, revoque la decisión de la a quo en tanto impuso condena en su contra y que, en su lugar, se revoque la absolución respecto de La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público, de modo que se pronuncie «con fundamento en la responsabilidad subsidiaria que le imputa al tenor del artículo 148 de la Ley
222 de 1995, y con referencia al concepto del Consejo de Estado a que se alude en los hechos 25 y 26 de la demanda con que se inició este proceso».
En subsidio, solicita que se case la sentencia del Tribunal en cuanto confirmó el fallo de primera instancia que la condenó a pagar el cálculo actuarial, y en sede de instancia, revoque lo dispuesto por el a quo, y la absuelva.
Como segundo alcance subsidiario, solicita la casación del fallo en cuanto ordenó el pago del cálculo actuarial
«teniendo como salario devengado para el año 1986, la suma de $323.520.03 […]», para que en sede de instancia, tenga en cuenta «los salarios devengados, mes por mes, durante ese periodo y con referencia a los cuales se debían hacer las cotizaciones para pensiones al ISS».
Como tercer alcance subsidiario, pretende que se case la sentencia del ad quem y, en sede de instancia, se modifique la decisión del a quo, bajo el entendido de que la Federación Nacional de Cafeteros solo le corresponde pagar el 75% del valor del bono pensional que resulte de liquidar los aportes para pensión no pagados.
Por último, solicita a la Corte que «reexamine y, por ende, modifique el criterio que ha venido exponiendo en la solución de estas controversias, tanto en la obligación de pagar el cálculo actuarial, como también, de mantenerse esta, respecto a los términos en que ordena su tasación».
Con tal propósito, por la causal primera de casación formula cuatro cargos, que fueron objeto de réplica por el demandante, la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y Protección S.A.
Acusa la aplicación indebida del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en concordancia con los artículos 822, 1262 y 1263 del Código de Comercio, 2142 y 2186 del Código Civil,
2.° y 6.° de la Constitución Política, lo que condujo a la aplicación indebida del inciso 2.º del artículo 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo; el Acuerdo 224 de 1966, aprobado por el Decreto 3141 del mismo año; los artículos 3º y 38, 59 a 61, 64, 65, 66 y 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, 12 del Acuerdo 049 de 1999, aprobado por el Decreto 758 del mismo año; 373 del Código de Comercio y 60 del Código de Procedimiento Civil, y 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
Señala que controvierte que el juez de segundo grado no advirtió que funge como administradora del Fondo Nacional del Café, y por ello, en su criterio, lo que correspondía era «determinar quién era (...) [su] mandante (...) y, consecuencialmente, de estar vinculado al proceso, imponer a este la condena» y no a ella como mandataria del fondo.
Así, aduce que al no ser el Fondo Nacional del Café una persona jurídica y estar establecido que el titular o dueño del mismo es La Nación y, por ende, de las acciones que se adquirieron en la Flota Mercante S.A, el ad quem debía concluir que aquella era su mandante y, por tanto, la que debía asumir la responsabilidad subsidiaria, de ser el caso.
Puntualiza que en sentencia CC SU-1023-2001, la Corte Constitucional explicó que la orden de pago a los extrabajadores de la extinta Flota Mercante S.A. que se emitió contra la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, como administradora del Fondo Nacional del Café fue transitoria, y por ello, es el juez ordinario quien debe definir lo relativo a la responsabilidad subsidiaria del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, de modo que la referida decisión constitucional no descartó que la responsable pueda ser la Nación, puesto que los recursos del Fondo Nacional del Café son de naturaleza pública al provenir de contribuciones parafiscales. Cita extractos de las decisiones CC C-840-2003 y CC C-543-2001.
Por último, refiere algunas consideraciones por las que considera que lo señalado por la Sala de Descongestión Laboral, en la sentencia CSJ SL1213-2021 es desacertado.
El demandante considera que el cargo debe declararse infundado, pues manifiesta un hecho nuevo en casación y, en todo caso, desde las sentencias CSJ SL1616-2022 y CC SU-1023-2001 esta Corte descartó la responsabilidad subsidiaria de la Nación en este tipo de asuntos, precisó los alcances de la responsabilidad subsidiaria y ordenó a la sociedad matriz a pagar las mesadas respectivas, lo que aunado a la presunción legal que opera en este caso, permite afirmar que el ad quem no se equivocó.
Por su parte, Protección S.A. presentó réplica conjunta a los cargos. Para ello, en primer lugar citó apartes de las sentencias CSJ SL2168-2021 y CSJ SL181-2018 para destacar que es ajustado ordenar el cálculo actuarial a cargo del empleador por el tiempo en que este recibió servicios de un trabajador, aun cuando no existiera la obligación de afiliación; obligación que corresponde al valor total del aporte a pensión y no solo a un porcentaje, conforme al artículo 38 del Acuerdo 224 de 1966 y la decisión CSJ SL054-2023.
La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público refiere que en virtud del artículo 5.º de la Ley 489 de 1998 está facultado exclusivamente para ejercer las funciones que por ley le han sido asignadas, y que en estas no está la de reconocer pensiones o reliquidarlas, dado que no funge como administradora de pensiones. Agrega que, en todo caso, la responsable por el pago de las condenas impuestas en este proceso es la Federación Nacional de Cafeteros de forma subsidiaria, dada la presunción consagrada en el artículo 48 de la Ley 222 de 1995, que en este caso no se desvirtuó.
La Corte debe resolver si el Tribunal erró al establecer la entidad encargada de pagar el cálculo actuarial por el periodo laborado por el actor en la Flota Mercante Grancolombiana S.A. y no cotizado al sistema de pensiones.
Pues bien, en sede de casación no se discuten los siguientes hechos, estos son, que: (i) Édgar Iván Pérez Campos laboró para la Flota Mercante Grancolombiana S.A. entre el 11 de agosto de 1977 y el 19 de julio de 1986; (ii) en vigencia de esa relación no fue afiliado al sistema general de seguridad social, en tanto no existía cobertura del ISS para los trabajadores de mar, (iii) está afiliado a Protección S.A. y
(iv) la Federación Nacional de Cafeteros es matriz o controlante de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A.
Pues bien, el Tribunal fundamentó la condena impuesta a la Federación Nacional de Cafeteros en el hecho de que esta fungió como matriz o controlante de la Flota Mercante S.A., lo que hacía operar la presunción prevista en el artículo 148 de la Ley 222 de 1995, de acuerdo con la cual, la liquidación de la controlada se causó por las actuaciones de su controlante, y que como aquella no fue desvirtuada, conllevaba su responsabilidad subsidiaria.
Al respecto, es oportuno destacar que esta Sala ha indicado que existe la condición de subordinada de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante respecto de la hoy impugnante, y que en esa calidad debe asumir la responsabilidad en el pago de las obligaciones pensionales. Al respecto, en sentencia CSJ SL2649-2023, se señaló:
[…] 3.- Dado lo expresado en el punto anterior, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante S.A. se encuentra en la situación de subordinación establecida en el por el (sic) artículo
27 de la ley (sic) 222 de 1.995, respecto de la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia, en tanto esta obra en su
condición de administradora del fondo Nacional del Café, por cuanto, en la condición dicha, es titular de más del cincuenta por ciento (50%) de las acciones de la mencionada sociedad anónima.
Por lo tanto, la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante
S.A. es una filial de la Federación, en cuanto ésta obra como administradora del Fondo Nacional del Café.
En consecuencia, existe subordinación de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante, en liquidación obligatoria, frente a la Federación Nacional de Cafeteros, la cual se traduce, en las condiciones que señalan el artículo 27 y el parágrafo del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, en la presunción de responsabilidad subsidiaria de la Federación por las obligaciones de la CIFM. Se reitera, en los términos de la sentencia C-510 de 1997, M.P. José Gregorio Hernández Galindo, que “no se trata de una responsabilidad principal sino subsidiaria, esto es, la sociedad matriz no está obligada al pago de las acreencias sino bajo el supuesto de que él no pueda ser asumido por la subordinada, lo que, unido a la hipótesis legal de que las actuaciones provenientes de aquélla tienen lugar en virtud de la subordinación y en interés de la matriz o de otras subordinadas, apenas busca restablecer el equilibrio entre deudor y acreedores, impidiendo que éstos resulten defraudados”.
Los aspectos antes señalados, es decir la calidad de matriz o controlante que admite tener la Federación sobre la CIFM, la presunción de responsabilidad subsidiaria de la matriz o controlante que consagra el parágrafo del artículo 148 de la ley 222 de 1995, el carácter de persona jurídica de derecho privado encargada de la administración de los recursos del Fondo Nacional del Café y el contenido específico del contrato de administración, sirven de fundamento en esta oportunidad para afectar transitoriamente los recursos de la Federación Nacional de Cafeteros – Fondo Nacional del Café, con el fin de evitar que se sigan vulnerando derechos fundamentales de los pensionados a cargo de la Compañía de Inversiones de la Flota Mercante.
Asimismo, esta Sala ha señalado que la Federación Nacional de Cafeteros, en tanto administradora del Fondo Nacional del Café, desempeña un servicio público que implica la defensa de la industria cafetera en todos los órdenes, para lo cual utiliza fondos de origen oficial, unos
que le han sido entregados a manera de compensación por los servicios prestados, y otros a título de administración, situación que conlleva responsabilidades personales con componente patrimonial por la gestión de dichos recursos, y en esa medida, debe responder por todas las obligaciones de su filial, en aplicación del artículo 148 de la Ley 222 de 1995, teniendo en cuenta que el fondo carece de personalidad jurídica autónoma (CSJ SL2649-2023).
En todo caso, es importante advertir que aunque la censura señala que en estos casos la responsabilidad debe atribuirse a quien funge como mandante de la Federación Nacional de Cafeteros, para el caso, La Nación, esa afirmación se hace sin ninguna referencia legal que la sustente, sin cuestionar el fundamento normativo de la condena y, además, partiendo de un supuesto fáctico que ni siquiera fue acreditado, esto es, que La Nación tiene la calidad de mandante respecto de la Federación, lo que hace que ese planteamiento carezca de fundamento jurídico.
Por las razones expuestas, el cargo no prospera.
Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 72 y 76 de Ley 90 de 1946, 33 la Ley 100 de
1993 - modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003- 64, 65
y 66 de esa misma ley; 1.° y 4.° del Decreto 1887 de 1994, en concordancia con los artículos 260 del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Política, 59 a 61
del Acuerdo 224 de 1966, 27 y 31 del Código Civil, 1.º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Política.
Destaca que este cargo concierne al primer alcance subsidiario de la impugnación. Al respecto, señala que es equivocado el alcance que el Tribunal le dio a los artículos
72 y 76 de la Ley 90 de 1946, esto es, que dada la obligación de «aprovisionamiento» prevista en estas normas, si un trabajador «por cualquier circunstancia» no estuvo afiliado al ISS antes de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, tiene derecho a que el empleador pague el cálculo actuarial que consagra el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003.
Lo anterior, en tanto considera que el entendimiento que más se ajusta a la «sana lógica» es que ese aprovisionamiento tiene que ver con los trabajadores que al momento de la afiliación estuvieran al servicio del empleador, pues precisamente el artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo establece el derecho pensional solo cuando el trabajador cumpliera veinte años de servicios, de modo que antes de ello, únicamente se puede hablar de expectativas que no confieren derecho alguno.
En ese sentido, estima que el artículo 72 de la Ley 90 de 1946 no permite ninguna interpretación fundada en el citado «aprovisionamiento», porque este se excluye con las prestaciones que venían causándose en virtud de disposiciones anteriores a cargo de los empleadores, como
la pensión de jubilación que aún no se había causado en la época del servicio.
Agrega que dicha obligación de aprovisionamiento tampoco se extrae del artículo 76 de la Ley 90 de 1946, que solo prevé «aportar las cuotas proporcionales correspondientes» respecto a los trabajadores que, al momento del llamado a afiliación estaban laborando para el empleador obligado a afiliarlo, so pena de tener que asumir la pensión de vejez que el ISS habría de reconocer.
Señala que la interpretación del ad quem también vulnera el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, pues en esta norma se prevé la obligación de pagar un cálculo actuarial únicamente en los casos de omisión legal de afiliación, cuando el empleador tuviera a su cargo la pensión de jubilación o de vejez, «y nuestro caso, salta a la vista, no se daba ni se da ninguna de ellas.
Agrega que la línea de pensamiento de esta Sala de Casación de la Corte parte de un vacío legislativo que no existe, y que no se tuvieron en cuenta los artículos 27 y 31 del Código Civil respecto a que si el sentido de la ley es claro no se desatenderá su tenor literal, así como los artículos 1.° y 18 del Código Sustantivo del Trabajo, relativos al objetivo de lograr la justicia en las relaciones que surgen entre empleadores y trabajadores.
El demandante considera que el Tribunal no se equivocó, pues desde la expedición de la Ley 6ª de 1945 y la Ley 90 de 1946 la pensión está a cargo del empleador y, por tanto, existía la obligación legal de hacer el respectivo aprovisionamiento para ello. Asimismo, destaca que el Decreto 183 de 1964 llamó a inscripción en el ISS a las empresas de transporte marítimo, entre ellas, la Flota Mercante Grancolombiana S.A., de modo que lo que se retrasó fue simplemente el acto de afiliación. Al respecto, se apoya en sentencias CSJ SL14388-2015, CSJ SL051-2018, CSJ SL2603-2021 y CSJ SL220-2021.
La Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público considera que la acusación parte de un supuesto equivocado, en tanto las normas que se denuncian como mal interpretadas no constituyen el sustento jurídico de la decisión, pues lo que llevó al Tribunal a condenar a la Federación Nacional de Cafeteros fue la jurisprudencia reiterada de esta Sala de Casación y de la Corte Constitucional, cuyo contenido destacó.
La Sala debe determinar si el Tribunal se equivocó al considerar que era procedente condenar a la Federación Nacional de Cafeteros de Colombia a pagar el cálculo actuarial, pese a que en el periodo en el que el actor laboró al servicio de la Flota Mercante S.A. no existía llamamiento a inscripción por parte del ISS al personal de mar que laboraba en las empresas y agencias de transporte
marítimo.
Al respecto, de entrada debe señalarse que la presente acusación no está llamada a prosperar, toda vez que existe una depurada línea jurisprudencial de esta Sala de Casación en torno a las consecuencias que supone la no afiliación de los trabajadores al ISS, incluso, en aquellos casos en los que no existía cobertura ni obligación de inscripción.
Así, a partir de la sentencia CSJ SL9856-2014, la Sala sentó el criterio según el cual los empleadores deben responder por el cálculo actuarial correspondiente a periodos en los que la prestación del servicio estuvo a su cargo, pese a que no tuvieran la obligación de afiliar a los trabajadores al ISS por falta de cobertura. En la citada providencia, reiterada en las sentencias CSJ SL313-2022 y CSJ SL4321-2022, se indicó:
No se somete a duda que la dificultad, si no imposibilidad, logística y financiera que comportaba la implantación del sistema general de pensiones, impuso que su entrada en vigencia se hiciera en forma gradual (…)
Aun cuando es cierto el carácter transitorio del régimen de prestaciones patronales, no puede estimarse que el empleador no tuviera responsabilidades ni obligación respecto de los periodos efectivamente trabajados por su empleado, pues la disposición que reguló el tema no lo excluyó de ese gravamen, es decir, no puede interpretarse aquella previsión en forma restrictiva, ni menos bajo la lectura del 1613 del C.C., porque se desconoce la protección integral que se debe al trabajador, la cual se logra a través de la entidad de Seguridad Social, si se dan las exigencias legales y reglamentarias, a cargo de la empleadora, en cualquier evento en que deba la atención de riesgos, esto es, por las diferentes causas que no distingue el legislador, como la ausencia de aportes a la Seguridad Social ante la falta de cobertura del I.S.S., o por la omisión del
responsable de la afiliación respectiva o del pago de las cotizaciones debidas.
Precisamente el artículo 76 de la Ley 90 de 1946 clarificó la situación al disponer «El seguro de vejez a que se refiere la Sección Tercera de esta Ley reemplaza la pensión de jubilación que ha venido figurando en la legislación anterior. Para que el Instituto pueda asumir el riesgo de vejez en relación con servicios prestados con anterioridad a la presente ley, el patrono deberá aportar las cuotas proporcionales correspondientes. Las personas entidades o empresas que de conformidad con la legislación anterior están obligadas a reconocer pensiones de jubilación a sus trabajadores, seguirán afectadas por esa obligación en los términos de tales normas, respecto de los empleados y obreros que hayan venido sirviéndoles hasta que el Instituto convenga en subrogarlas en el pago de esas pensiones eventuales. En ningún caso las condiciones del seguro de vejez para aquellos empleados y obreros que al momento de la subrogación lleven a lo menos diez (10) años de trabajo al servicio de las personas, entidades o empresas que se trate de subrogar dicho riesgo serán menos favorables que las establecidas para aquellos por la legislación sobre jubilación anterior a la presente ley»; de forma que al contemplar esas situaciones, no puede entenderse que excluyó al patrono de las obligaciones inherentes al contrato de trabajo.
En efecto, bajo la égida de que no existía norma que regulara el pago de las cotizaciones en cabeza del empleador, en el período en que no existió cobertura del I.S.S., parece desconocerse que el trabajador no tenía por qué ver frustrado su derecho al desconocerse el periodo en el que realmente prestó el servicio, sin que sea viable gravarlo, ante la aparente orfandad legislativa a la que hace referencia a la sentencia, pues ciertamente esos lapsos tienen una incidencia directa en la satisfacción de su derecho pensional.
Estima esta Corte que si en cabeza del empleador se encontraba la asunción de las contingencias propias del trabajo, aquella cesó cuando se subrogó en la entidad de seguridad social, de forma que ese período en el que aquel tuvo tal responsabilidad, no puede ser obviado o considerarse inane, menos puede imponérsele al trabajador que vea afectado su derecho a la pensión, ya sea porque se desconocieron esos periodos, o porque por virtud del tránsito legislativo ve perturbado su derecho.
Esa responsabilidad no puede entenderse como vacía, u obsoleta, por el contrario, se traduce en una serie de obligaciones de quien estaba llamado a otorgar la pensión y quien si bien se subrogó no puede desconocer los periodos laborados por el trabajador.
Ahora, es claro que en este caso se configuran los presupuestos reseñados por la jurisprudencia, pues aunque es cierto que solo hasta la expedición de la Resolución 3296 de 2 de agosto de 1990 se fijó la fecha de iniciación de inscripción en el régimen de los Seguros Sociales Obligatorios para el personal de mar que labora en las empresas y agencias de transporte marítimo, lo cierto es que las empresas tenían a su cargo el reconocimiento y pago de la prestación pensional en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, y bajo ese entendido, es aplicable lo dispuesto en los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946.
En consecuencia, aun cuando los empleadores de trabajadores que tenían menos de 10 años de servicio al momento en que el ISS asumió el riesgo de vejez quedaron subrogados de reconocer esa prestación económica, ello no los exime de responsabilidad pensional por el tiempo en el que no hubo cobertura y, en particular, de contribuir a la financiación de la pensión por el tiempo efectivamente laborado por el trabajador, incluso, si con ello aquel no alcanza a completar la densidad de cotizaciones exigida para la prestación.
Además, contrario a lo que afirma la censura, esta Corte ha explicado que desde la expedición de la Ley 90 de 1946 a los empleadores les correspondía aprovisionar los recursos necesarios con destino al sistema pensional, para cuando el seguro social fuera asumiendo, gradualmente, la
cobertura de los riesgos de invalidez, vejez y muerte. Al respecto, en sentencia CSJ SL2584-2020 precisó:
Al respecto, vale recordar que la obligación del pago de las pensiones de jubilación, estaba en cabeza de los empleadores antes de la creación del Instituto de Seguros Sociales. Por ello, cuando la Ley 90 de 1946 estatuyó el seguro social obligatorio, dispuso, en sus artículos 72 y 76, que esa entidad asumiría gradualmente el riesgo de vejez en aquellos sitios en los que iniciara su cobertura, para lo cual los empleadores debían realizar la provisión proporcional al tiempo que el trabajador había laborado y entregársela al instituto en tal momento, para efectos del reconocimiento del derecho pensional.
De modo que la carga pensional de jubilación continuó bajo la responsabilidad de los empleadores aun cuando no hubiera presencia del ISS en algunas zonas geográficas o frente a algunos sectores de industria; deber que se mantuvo con la expedición del Código Sustantivo del Trabajo, toda vez que así se contempló en los artículos 259 y 260 de dicho estatuto.
Por último, es importante advertir que las normas cuya aplicación echa de menos la censura, y que tienen que ver con el deber que tienen los jueces de atender el tenor literal de las normas, en nada modifica el precedente citado, toda vez que esa obligación de aprovisionamiento deriva de un deber legal expreso.
En ese orden, no advierte la Sala ningún dislate jurídico atribuible al Tribunal.
Por lo anterior, el cargo no prospera.
Acusa la sentencia de haber violado la ley sustancial por interpretación errónea del artículo 33, literales c) y d) del parágrafo primero de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, «y la totalidad de los artículos del Decreto 1887 de 1884 en cuanto regula la consecuencia de darse la situación prevista en tales numerales», los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, literal h) del artículo 60 y 65 de la Ley 100 de 1993, los artículos 6.° de la Constitución Política y 31 del Código Civil.
Afirma que este cargo está relacionado con el segundo alcance subsidiario del alcance de la impugnación, relativo a que al modificar el Tribunal la decisión de segunda instancia dispuso que debía tenerse en cuenta como salario devengado para el año 1886 (sic) la suma de $323.520,03.
Señala que como en la sustentación de la decisión el ad quem mencionó el Decreto 1887 de 1997, ello indica que interpretó el artículo 33 de la Ley 100 de 1993 en concordancia con la primera de las normas, en el sentido de que para liquidar el cálculo actuarial debe tenerse en cuenta el salario devengado en el año en que terminó el contrato de trabajo y no se cotizó al sistema.
Considera que esa intelección es equivocada, pues para la liquidación del cálculo actuarial deben tenerse en cuenta los salarios devengados, mes a mes, durante los periodos en los que no se cotizó al ISS. Transcribe apartes
de la sentencia CSJ SL, 31 ene. 2023 (sin número de radicación) y CSJ SL, 11 jul. 2023, rad. 92641.
Indica que el salario con el que se debe cuantificar el cálculo actuarial corresponde a los devengados en los periodos en los que no se hicieron los aportes, y por ello, no es posible acudir a la literalidad del artículo 4.° del Decreto 1887 de 1994, el cual regula aquellos casos en los que el empleador viola la ley al no afiliar a su trabajador pese a estar obligado a ello, pues estos difieren de aquellos en los que no existía cobertura en el lugar en que aquel prestó servicios.
Agrega que estas condenas se fundaron en un pronunciamiento de tutela en el que se inaplicó, vía de excepción de inconstitucionalidad, el artículo 33 de la Ley
100 de 1993, que permite el pago del cálculo actuarial siempre y cuando la vinculación laboral esté vigente o se haya iniciado con posterioridad a su vigor.
Por último, menciona que, aunque en los pronunciamientos de esta Sala no se aludió expresamente a las tablas de categorías y aportes del ISS, que se eliminaron con la entrada en vigencia del sistema general de pensiones, lo cierto es que «cualquiera que sea la determinación que se adopte respecto al salario, este debe ubicarse en dichas tablas, pues eran las que regían para efecto de liquidación del aporte para el ISS».
El accionante considera que la acusación no está llamada a prosperar, toda vez que para determinar el valor de referencia del cálculo actuarial, esta Corte indicó que debe ser el último salario y no el de las categorías del ISS, si se trata de periodos anteriores a 1993 según lo prevé el parágrafo del artículo 4.º del Decreto 1887 de 1994, mientras que para los trabajadores que estaban laborando en 1994, su usa el último salario a corte de junio de 1992.
Inicialmente es oportuno precisar que, si bien el juez de segundo grado no indicó expresamente en sus consideraciones cuál era el salario que se debía tener en cuenta a efectos de realizar el cálculo actuarial, en la parte resolutiva señaló que sería la suma de $323.520,03, valor que corresponde al que señaló el a quo en la decisión de primer grado como salario devengado por el actor en el año 1986, último año en el que este prestó sus servicios a la Flota Mercante S.A.
Claro lo anterior, la Sala determinará si el Tribunal erró al considerar que para la liquidación del cálculo actuarial debe tenerse en cuenta el último salario devengado y no «el salario real devengado por el demandante, mes a mes, durante los periodos en los que no se cotizó al ISS».
Al respecto, debe señalarse que de acuerdo con lo
establecido en el Decreto 1887 de 1994, que fijó la metodología que se debía utilizar para tasar el cálculo actuarial que debían asumir las empresas o empleadores del sector privado al trasladar a sus trabajadores al Sistema General de Pensiones gestionado por el ISS, en aquellas relaciones laborales terminadas antes del 23 de diciembre de 1993, el valor de dicho cálculo se determina a partir del
«último salario base de liquidación» (parágrafo del artículo 4.º).
Concretamente, la citada norma señala:
Artículo 4º Salario de referencia. Para efectos del artículo anterior, se entiende por salario de referencia el que el trabajador tendría a la edad de 57 años de edad si es mujer o
62 si es hombre. Dicho salario se obtiene de multiplicar el salario base de liquidación por el trabajador a 31 de marzo de 1994, por la relación que exista entre el salario medio nacional a la edad de los 57 años si es mujer o 62 años si es hombre, y el salario medio nacional a la edad que tenía el trabajador a 31 de marzo de 1994. La tabla de salarios medios nacionales será establecida por el DANE y oficializada por el Gobierno Nacional.
El salario base de liquidación de vengado al 31 de marzo de 1994 estará conformado por los factores que de conformidad con lo dispuesto en el Código Sustantivo del Trabajo, constituyen salario. En todo caso el salario base de liquidación no podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente en dicha fecha, ni superior a 20 veces dicho salario.
Parágrafo. Para el caso de empleados que habiendo estado vinculados al 23 de diciembre de 1993, ya no lo están al 31 de marzo de 1994 el salario de referencia se calculará utilizando el último salario base de liquidación.
De modo que, al existir sustento legal que expresamente determina la forma en que se tasa el cálculo actuarial en estos casos, la Sala considera que es esa la metodología que debe aplicarse para tales efectos, en tanto
se trata de una relación de trabajo que finalizó el 19 de julio de 1986, esto es, con anterioridad al 23 de diciembre de 1993.
En ese sentido, la Corte recoge y corrige cualquier criterio anterior que sea contrario al expuesto en esta decisión, pues se insiste, es la ley la que de forma específica establece la forma en que debe fijarse el salario de referencia para los fines del cálculo actuarial.
Por tanto, se advierte que el Tribunal no incurrió en ningún error sobre el particular, de modo que el cargo no prospera.
Por la vía directa, acusa la interpretación errónea de los artículos 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003, en concordancia con los artículos 72 y 76 de la Ley 90 de 1946, lo que dio lugar a la aplicación indebida de los artículos 33, 64, 65 y 66 de la Ley 100 de 1993, en concordancia con los artículos 6.° de la Constitución Política, 20 y 22 de la Ley 100 de 1993, 32 del
Acuerdo 189 de 1965, 21, 38 y 76 del Acuerdo 224 de 1966,
26 del Decreto 1650 de 1977, 2.° del Acuerdo 029 de 1985,
79 del Acuerdo 044 de 1989, 13 del Decreto 2665 de 1988,
45 del Acuerdo 049 de 1990, 27 y 31 del Código Civil, 1.º del Código Sustantivo del Trabajo, 6, 29 y 230 de la Constitución Política.
Relacionado con el tercer alcance subsidiario de la impugnación, afirma que la condena al cálculo actuarial tenía que limitarse al porcentaje que el empleador debía aportar al sistema general de pensiones, según las normas legales aplicables.
Advierte que desde la creación del ISS se estableció como fuente de sus recursos, tanto los aportes de los empleadores como de los afiliados, y se distribuyó la cotización entre estas dos partes, tal como se dispuso en los artículos 32 del Acuerdo 189 de 1965, 2.° del Acuerdo 029
de 1985, 79 del Acuerdo 044 de 1989, 45 del Acuerdo 049 de 1990 y 20 de la Ley 100 de 1993. De esa manera, refiere que tanto el empleador como el trabajador tienen la obligación de contribuir en el pago de la cotización para pensión de vejez, lo que desarrolla el principio de integridad
previsto en el artículo 2.° de la Ley 100 de 1993.
Aduce que si bien es cierto que en los eventos en que el empleador omite su deber de afiliar y pagar los aportes respectivos, le corresponde asumir la totalidad de la cotización a través de un cálculo actuarial, esa consecuencia jurídica no puede extenderse a los casos en los que no existía esa obligación legal de vinculación por falta de cobertura, pues al hacerlo, se extiende una sanción a un supuesto diferente al que prevé la ley.
Manifiesta que el ad quem no tuvo en cuenta los artículos 27 y 31 del Código Civil, que disponen que cuando el sentido de la ley es claro no se debe desatender su tenor literal; así como los preceptos 1.° y 18 del Código Sustantivo del Trabajo relativos a la finalidad de la legislación laboral y la interpretación teleológica, y el 6.° de la Constitución Política, según el cual, los particulares tan solo son responsables por infringir la ley y la Constitución.
Refiere que el pago del cálculo actuarial únicamente a cargo del empleador, sin la contribución proporcional del trabajador, no puede sustentarse en que aquel tuviese a su cargo la obligación pensional, pues para ello era necesario que el actor hubiese laborado durante 20 años para que se consolidara la pensión de jubilación, en los términos del artículo 260 del Código Sustantivo del Trabajo, lo que no ocurrió. En esa medida, considera que solo debe asumir el 75% del valor del cálculo actuarial.
Por último, afirma que los criterios de la Sala de Descongestión Laboral en decisión CSJ SL, 18 may. 2021, rad. 81240 y la de esta Sala de Casación parten de un vacío legislativo que no existe, y además, se fundamentan en normas que consagran supuestos de hecho diferentes, concernientes al incumplimiento de la obligación legal de afiliación, y cuya consecuencia no debe extenderse «a todos los empleadores que, por cualquier motivo, no afiliaron a sus trabajadores al Instituto de Seguros Sociales».
El actor explica que, según la jurisprudencia de esta Sala, el empleador tiene a su cargo la estructuración y pago del cálculo actuarial, incluso si se deriva de un tiempo sin cobertura del ISS, atribución que se mantuvo en los artículos 259 y 260 del Código Sustantivo del Trabajo.
La Sala debe determinar si el ad quem incurrió en error al concluir que la recurrente debía responder por el tiempo laborado por el actor en la extinta Flota Mercante Grancolombiana S.A., a través del pago de un cálculo actuarial en un 100%.
Al respecto, debe indicarse que el cálculo actuarial no es asimilable al pago de aportes, pues su funcionamiento busca la conformación de un capital con el fin de convalidar tiempos de servicio del trabajador en los eventos previstos en el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9.º de la Ley 797 de 2003 (CSJ SL673-2021, SL2465- 2021 y CSJ SL3154-2022).
Asimismo, la Sala ha reconocido que en los casos de omisión de afiliación por ausencia de cobertura del ISS, es el cálculo actuarial el mecanismo que permite convalidar esos tiempos de servicio y subrogar al empleador de sus obligaciones pensionales (CSJ SL197-2019, CSJ SL3694-2021 y CSJ SL3470-2022).
Ahora, es el empleador y no el trabajador quien está llamado a responder por ese cálculo actuarial, pues de lo contrario se le estaría gravando a este último sin justificación, dado que prestó sus servicios con la expectativa de su reconocimiento para efectos pensionales. De ahí que sea contrario al derecho fundamental de la seguridad social, imponer cargas adicionales al trabajador para acceder a las prestaciones del sistema, cuando el
empleador es responsable por la omisión en la afiliación al sistema de pensiones, o cuando esta omisión proviene de la imprevisión del legislador, esto es, en los casos de ausencia de cobertura por parte del ISS (CSJ SL17300-2014).
Así se refirió en decisión CSJ SL1616-2022:
Al respecto, no le asiste razón a la recurrente en su cuestionamiento, debido a que el cálculo actuarial no es una proyección de cotizaciones o aportes de períodos anteriores, como si se estuviera frente a una mora en la cotización, sino que equivale a parte del capital necesario para financiar una pensión; y aún, si se tratara de aportes, que no lo es, ya se ha dicho, lo cierto es que tampoco acompañaría la razón a la censura, porque el inciso segundo del artículo 22 de la Ley 100 de 1993, establece que «El empleador responderá por la totalidad del aporte aun en el evento de que no hubiere efectuado el descuento al trabajador».
El cálculo actuarial que debe trasladar el empleador, representa parte del capital que se necesita para financiar la pensión del trabajador en el sistema general de pensiones, proporcional por supuesto al tiempo durante el cual recibió el servicio cuando tenía a su cargo el reconocimiento y pago de la pensión. En consecuencia, si el tiempo trabajado fue menor al exigido para que la prestación quedara en su totalidad a cargo del empleador, lo razonable es que transfiera al pagador de la pensión el valor que corresponde en proporción al tiempo trabajado, sin estar obligado el trabajador a realizar aporte alguno para la financiación de la pensión, como no lo está quien es pensionado directamente por el empleador.
Si las pensiones cuyo reconocimiento y pago estaban a cargo de los empleadores, fueron entendidas como una prestación que hacía parte de la retribución por el servicio prestado por el trabajador, o se consideraban como un salario diferido, no se encuentra ninguna razón válida para que en la misma situación el trabajador asuma una obligación que estaba exclusivamente en cabeza del empleador, menos, aceptar que por ello se configura un enriquecimiento sin causa del empleado. No puede olvidarse que el cálculo actuarial no es una dádiva del empleador, sino fruto de la prestación de servicios.
Finalmente, reitera la Sala en esta oportunidad, que de conformidad con el parágrafo 1.° del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, el valor del cálculo actuarial que el empleador debe trasladar a la
entidad de seguridad social, está exclusivamente a su cargo, sin que se haya dispuesto contribuir alguna para el trabajador, como se precisó en sentencia CSJ SL 2584-2020.
La razón por la cual el empleador debe asumir íntegramente la mencionada erogación radica en que durante el lapso de no afiliación por falta de cobertura fue el único responsable del riesgo pensional, en la medida que durante tal interregno la obligación estuvo totalmente a su cargo. De ahí que no resulta procedente que el valor del título pensional sea distribuido entre él y el extrabajador en la proporción prevista legalmente para los aportes pensionales, tal como lo pretende la recurrente -Se destaca-.
En consecuencia, es claro que el Tribunal no se equivocó al considerar que la obligación de pagar el cálculo actuarial correspondía de forma exclusiva al empleador, y que no había lugar a que el demandante asumiera una cuota parte debido a dicho concepto.
En consecuencia, el cargo no prospera.
Las costas en casación a cargo de la Federación Nacional de Cafeteros, en calidad de administradora del Fondo Nacional del Café, y a favor de la demandante, de la Nación- Ministerio de Hacienda y Crédito Público y de Protección S.A., en partes iguales, por haber efectuado oposición. Se fijan las agencias en derecho en la suma de once millones ochocientos mil pesos ($11.800.000), suma que se incluirá en la liquidación que el juez de primera instancia haga, conforme lo dispuesto en el artículo 366 del Código General del Proceso.
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 28 de mayo de 2021, en el proceso ordinario laboral que ÉDGAR IVÁN PÉREZ CAMPOS interpuso contra ASESORES EN DERECHO S.A.S., mandataria en representación del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la ADMINISTRADORA DE FONDOS DE PENSIONES Y CESANTÍAS PROTECCIÓN S.A., la FEDERACIÓN NACIONAL DE CAFETEROS DE COLOMBIA como
administradora del FONDO NACIONAL DEL CAFÉ, la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., como administradora y vocera del PATRIMONIO AUTÓNOMO PANFLOTA, la NACIÓN-MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO PÚBLICO y la AGENCIA NACIONAL DE DEFENSA JURÍDICA DEL ESTADO.
Costas como se indicó en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.
