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ÍNDICE
CLARA INÉS LÓPEZ DÁVILA
Magistrada ponente
SL3516-2024
Radicación n.° 99794
Acta 42
Bogotá D.C., trece (13) de noviembre de dos mil veinticuatro (2024).
La Sala decide el recurso de casación interpuesto por MARTHA LUCÍA GÓMEZ DE HERNÁNDEZ, en calidad de litisconsorte necesaria, frente a la sentencia proferida el 13 de diciembre de 2022, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, en el proceso ordinario que DENYR QUINTERO BENÍTEZ instauró contra ECOPETROL S. A. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA.
ANTECEDENTES
Denyr Quintero Benítez llamó a juicio a Ecopetrol S.A. y a la Nación - Ministerio de Minas y Energía, procurando el reconocimiento y pago de la sustitución pensional en calidad de compañera permanente, con ocasión del fallecimiento de Jesús María Hernández; las mesadas adicionales de junio y diciembre; los intereses moratorios contemplados en el artículo 141 de la Ley 100 de 1993; las costas del proceso y lo que ultra y extra petita resulte demostrado.
Fundamentó sus peticiones, básicamente, en que Jesús María Hernández falleció el 23 de abril de 1993, momento en el cual percibía una pensión de jubilación otorgada por Ecopetrol mediante la Resolución 30263, a partir de 20 de noviembre de 1992; que a la fecha del deceso el citado sostenía un vínculo matrimonial vigente con Martha Lucía Gómez de Hernández, frente a la cual predicó la existencia de una separación de hecho.
En el mismo sentido, manifestó que convivió con el pensionado en el municipio de Dagua hasta la fecha de su óbito, por un término superior a 5 años, lapso en el cual procrearon un hijo; que solicitó a Ecopetrol, en representación de su descendiente, el reconocimiento de la sustitución pensional y le fue otorgada mediante la Resolución Nro. DPE 9-20230-0008 de 4 de enero de 1994; que posteriormente requirió la prestación aludida a su favor, la cual fue negada por no aportar la documental que la acreditara como beneficiaria al momento de promover el respectivo trámite.
Al dar respuesta a la demanda, Ecopetrol S.A. se opuso a la prosperidad de todas y cada una de las pretensiones y, en cuanto a los hechos, aceptó la negativa del reconocimiento prestacional, argumentando que la demandante no se presentó a reclamar en el término fijado mediante publicación del fallecimiento del pensionado en el diario El Nuevo Siglo.
Pese a lo anterior, arguyó que, de considerarse beneficiaria del emolumento deprecado con ocasión del presente proceso «procederá a efectuar los pagos correspondientes, pero sobre las mesadas que se encuentren vigentes y las que en futuro se causen».
En su defensa propuso las excepciones falta de causa, buena fe, pago y prescripción.
Por su parte, Martha Lucía Gómez de Hernández, vinculada a la presente causa judicial en calidad de litis consorte necesario, se opuso a las pretensiones con fundamento en supuestos de hecho, tales como: el vínculo matrimonial que contrajo con el pensionado, su último domicilio en la ciudad de Cali y su posterior fallecimiento en el municipio de Dagua, por las labores desempeñadas para Ecopetrol S.A. en dicha localidad.
SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA
El Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, al que correspondió el trámite de la primera instancia, mediante fallo de 23 de septiembre de 2016, resolvió:
1º) DECLARAR que la Sra. DENYR QUINTERO acreditó en este proceso, su condición de compañera permanente del pensionado fallecido JESÚS MARÍA HERNÁNDEZ, con la consecuencia que dicha declaratoria conlleva.
2ª) ORDENAR a ECOPETROL SA efectuar la compartibilidad del 25% de la prestación de sobrevivientes, que en la actualidad disfruta MARTHA LUCÍA GÓMEZ DE HERNÁNDEZ, generada en el fallecimiento del pensionado JESÚS MARÍA HERNÁNDEZ, a favor de la señora DENYR QUINTERO BENÍTEZ, a partir del 28 de febrero de 2011, de acuerdo a lo considerado en la parte motiva de esta providencia, ordenando igualmente compensar las dejadas de percibir a partir del 28 de febrero de 2011, indicándose que una vez se extinga el derecho de los hijos del causante, dicho porcentaje acrecerá la pensión de las señoras DENYR QUINTERO BENÍTEZ y MARTHA LUCÍA GÓMEZ.
SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA
Por virtud del recurso de apelación formulado por Martha Lucía Gómez de Hernández, Denyr Quintero Benítez y Ecopetrol S.A., la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, mediante fallo de 13 de diciembre de 2022, modificó el emitido por el juzgador de primer grado en su numeral segundo para, en su lugar:
PRIMERO. INAPLICAR las leyes 33 de 1973, 71 de 1988 y Decreto 1160 de 1980, disposiciones que regían para la data del fallecimiento del señor Jesús María Hernández Álvarez, 23 de abril de 1993, por ir en contravía de lo establecido en los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, al dar prelación para la sustitución pensional a la cónyuge. Normas que resultan discriminatorias, injustas y violatoria del derecho a la igualdad. Atendiéndose el Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de 1990, como lo definió la A quo, además, acogiendo los diferentes precedentes jurisprudenciales citados.
SEGUNDO.- MODIFICAR el numeral segundo de la sentencia número137 del 23 de septiembre de 2016 proferida por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Cali, objeto de apelación, el cual quedará así: ORDENAR a ECOPETROL S.A. a sustituir la pensión de sobrevivientes en favor de las señoras: MARTA LUC[Í]A G[Ó]MEZ DE HERN[Á]NDEZ, en calidad de cónyuge supérstite y a favor de DENYR QUINTERO BEN[Í]TEZ, en calidad de compañera permanente que lo fue del señor JES[Ú]S MAR[Í]A HERN[Á]NDEZ, correspondiéndole a cada una el 50% del valor de la mesada pensional. Derecho que se otorga a la señora DENYR QUINTERO BEN[Í]TEZ a partir del 28 de febrero de 2011.
Para lo que interesa al recurso, se planteó como problemas jurídicos: «i) si la demandante acreditó la calidad de beneficiaria de la pensión de sobrevivientes y de ser así, ii) se definirá desde cuándo se debe reconocer el retroactivo pensional y a cargo de quién está ese pago».
Para resolver tales planteamientos, determinó como supuestos fácticos no controvertidos los siguientes: el estatus de pensionado de Jesús María Hernández desde el 20 de noviembre de 1992, así como el vínculo matrimonial vigente con Martha Lucía Gómez; su fallecimiento el 23 de abril de 1993; y, la sustitución otorgada a su cónyuge e hijos por parte de la convocada desde dicha calenda.
Precisó que, según las previsiones del artículo 1.° de la Ley 33 de 1973, no procedía el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional para la compañera permanente; no obstante, indicó que, en sentencia CC T-028-2010, en un caso particular, la Corte Constitucional inaplicó dicha disposición para acceder al derecho pretendido. A continuación, se remitió a los artículos 3º de la Ley 71 de 1988 y 6º del Decreto 1160 de 1989, que la reglamentó parcialmente, disposiciones de las cuales extrajo que «no existía la posibilidad de compartir la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional entre la cónyuge y la compañera, primando para esa normatividad la esposa y a falta de esta era procedente tener a la compañera permanente como beneficiaria».
Sobre el particular, memoró que el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 exceptuó a Ecopetrol S.A. de la aplicación del Sistema de Seguridad Social Integral y el artículo 3.° de la Ley 797 de 2003 dispuso la vinculación obligatoria al Sistema General de Pensiones de los trabajadores de esa entidad que ingresaran a partir del 29 de enero de 2003, pese a que se conservaron beneficios pensionales especiales que, en todo caso, perdieron su vigencia el 31 de julio de 2010, por mandato del Acto Legislativo 01 de 2005.
Describió que el órgano de cierre constitucional, en sentencia CC SU337–2017, para dirimir una controversia de similares contornos frente a la misma accionada, inaplicó disposiciones legales análogas por ser violatorias del principio de igualdad contenido en el artículo 13 de la Constitución Política y se remitió a las sentencias CC C-002-1999, CC C-1176-2001 y CC C-1035-2008.
Luego, con fundamento en el artículo 4º de la Constitución referida, alusivo a la aplicación de la excepción de inconstitucionalidad y a decisiones de la Corte Constitucional, concluyó que las normas que regían a la data del fallecimiento del causante (23 de abril de 1993) resultaban inaplicables por violación a los artículos 13 y 48 de la Carta Política, pues conforme a las mismas se predicaba una prelación de la cónyuge por razones injustas y discriminatorias del derecho a la igualdad y, bajo esa óptica, analizó el caso bajo la normatividad seguida por la jueza de primera instancia.
Coligió que la calidad de compañera o compañero permanente se deriva de la estabilidad y vocación de permanencia de la pareja, por lo que se descartan relaciones que, aunque duraderas en el tiempo, sean ocasionales; acudió a la interpretación de la «convivencia» que sentó esta Corporación en la sentencia CSJ SL1399-2018, para finalmente analizar el acervo probatorio, dado que el reproche contra la decisión de primer grado versó sobre la acreditación de la convivencia.
Y valoró, en relación con la reclamación elevada por Denyr Quintero Benítez, que:
[L]o que genera la calidad de beneficiaria es la demostración de una verdadera convivencia con el causante, como en efecto se acreditó en el caso en estudio, donde se determina la existencia de una convivencia simultánea del señor Jesús María Hernández con su esposa y compañera permanente que permiten compartir el derecho pensional como lo determinó la A quo, lo que conlleva a mantenerse la sentencia de primera instancia.
En lo atinente a la modificación de la fecha a partir de la cual se reconocería el retroactivo a Quintero Benítez, estimó que:
«[l]a demanda fue presentada el 27 de febrero de 2014, y como quiera que la primera petición es la que interrumpe la prescripción, se debe tener en cuenta que del 18 de mayo de 2010, data de la respuesta a la solicitud de sustitución pensional elevada por la actora, a la fecha de formulación de la demanda, hay más de 3 años, lo que lleva a concluir que se adeuda las mesadas que corresponden al 28 de febrero de 2011, como lo determinó la A quo, porque la segunda petición y es a la que hace referencia el apoderado del actor, ya no tiene el efecto de interrumpir la prescripción. Por lo tanto, se mantiene la decisión de primera instancia.
Adujo, finalmente, en torno a las aspiraciones de Ecopetrol S.A., consistentes en que el disfrute de la sustitución pensional debía concederse desde la sentencia, «es decir, sin retroactivo y de mantenerse la decisión de primera instancia, sea la otra beneficiaria quien responda por las mesadas atrasadas», que el derecho se causa desde la fecha del deceso sin perjuicio de la eventual prescripción de mesadas pensionales y que, en todo caso, el pago del retroactivo corresponde a la demandada «sin que esa obligación recaiga en la beneficiaria, porque ella no es el empleador ni entidad de seguridad social».
RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por Martha Lucía Gómez de Hernández, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, se resuelve.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
La recurrente pretende que la Corte «CASE TOTALMENTE» la sentencia recurrida, para que, en sede de instancia, revoque la emitida por el a quo.
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, que fue oportunamente replicado por el Ministerio de Minas y Energía y Ecopetrol S.A.
CARGO ÚNICO
Se formula de la siguiente manera:
Acuso la sentencia impugnada por la causal primera de casación contemplada en el artículo 87 del Código Procesal del Trabajo, modificado por el artículo 60 del Decreto 528 de 1964 y el artículo 7 de la Ley 16 de 1969, esto es, por ser violatoria de la ley sustancial por VÍA DIRECTA en la modalidad de APLICACIÓN INDEBIDA del artículo 4, 13 y 42 de la Constitución Nacional, en relación con los artículos 1 de la Ley 33 de 1973, 6o y 7 del Decreto 1160 de 1980[sic], 3 de la ley 71 de 1988 e INTERPRETACIÓN ERRÓNEA del artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 del mismo año, e infracción directa del artículo 27 ibídem y 230 de la Carta Política.
En su desarrollo, advierte que su inconformidad con el fallo confutado radica en que, pese a la claridad acerca de la imposibilidad legal de compartir la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional entre la cónyuge y la compañera, acorde con las normas que regían para la data del fallecimiento de Jesús María Hernández Álvarez; esto es, el 23 de abril de 1993, otorgó dicho beneficio a Denyr Quintero Benítez.
Destacó que el juez plural erró cuando aplicó la excepción de inconstitucionalidad sobre los preceptos denunciados en el cargo, desconociendo que son los aplicables, acorde con la fecha del fallecimiento del pensionado, soslayando que conforme a lo dispuesto en el artículo 230 de la Constitución Política, se encontraba sometido al imperio de la ley bajo el entendido de que:
cuando aquellas normas ya fueron objeto de análisis por el máximo organismo de la jurisdicción laboral, quien determinó, entre otros, en un proceso seguido contra la misma entidad accionada que conforme a los lineamientos de los artículos 3 de la ley 71 de 1988 y 5, 6 del decreto 1160 de 1989, por expresa disposición legal ante la existencia de cónyuge, se desplaza a la compañera permanente.
Igualmente consideró que la única alternativa para que la demandante accediera a la prestación reclamada, conforme a la normativa aplicable, era que no concurriera con la cónyuge que ostenta la recurrente «o que ostentando la calidad de cónyuge, NO haya convivido con el causante o se haya encontrado inmersa en alguna de las causales expuestas en los artículos 27 o 30 del Acuerdo 049 de 1990», lo que no acontece en el sub examine, cuando en lo que respecta al fallo confutado manifestó plena conformidad, no solo con la calidad de cónyuge de Martha Lucía Gómez, sino con la convivencia de ésta y el causante hasta el momento de su fallecimiento.
RÉPLICA MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA
Inconforme con los planteamientos de la censura, se opuso no solo a la casación del fallo confutado, sino a la eventual condena a su cargo, con fundamento en que carece de legitimación por pasiva frente a las pretensiones invocadas por la recurrente, por lo cual recalca que «no tiene competencia legal para efectuar reconocimientos u otorgamientos pensionales, siendo importante enfatizar que no tiene la función de adelantar las acciones y procesos de solicitud de pensión de sobreviviente, cuando se cumplen los requisitos establecidos para la redención de la pensión para el caso».
RÉPLICA DE ECOPETROL S.A.
Adujo que le asiste razón a la recurrente en sus planteamientos relativos a que, conforme a la reiterada jurisprudencia constitucional, se predica la exequibilidad del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, preceptiva que sin duda alguna aplica a todo el régimen pensional de Ecopetrol S.A., en contraste con el régimen general, que al no ser declarado inconstitucional por tal Corporación conserva «ingentes beneficios a los pensionados de Ecopetrol», evidenciando de tal modo la transgresión del artículo 4.° de la Constitución Política y, de contera, el principio de favorabilidad contemplado en el artículo 53 de la misma normativa.
En lo referente a la declaratoria de inconstitucionalidad por vía exceptiva, memora el contenido del artículo 45 de la Ley 270 de 1996, lineamiento normativo que, en su criterio, no alude la inconstitucionalidad originada en el artículo 4.° de la Carta Política , la cual, aduce, tiene efectos «hacia el futuro. Así, en la hipótesis de que la inconstitucionalidad sea declarada por una autoridad judicial para resolver el caso en concreto, solo puede producir efectos a partir de la ejecutoria de la sentencia o providencia que la declare y, obviamente solo para el respectivo asunto».
Agrega que:
[...] si bien la Corte Constitucional podría, excepcionalmente, disponer un efecto retroactivo, no es dable que lo haga el juez o tribunal ordinario que resuelva el caso en concreto, pues la persona natural o jurídica cuya conducta se ajusta a la norma en cuestión, se halla amparada por la presunción de que esta es acorde con el ordenamiento, presunción que solo se destruye, únicamente para el respectivo asunto, con la decisión judicial en firme.
Por consiguiente, si en el presente caso el Tribunal estimó inconstitucionales e inaplicables las normas que regulaban la sustitución pensional en el momento de fallecer el pensionado, los efectos de su declaración solo podría tener eficacia hacia futuro, desde el momento en que quede en firme la sentencia, pues las conductas anteriores a que ello ocurra han de estimarse ajustadas a derecho, en cuanto cumplen con una disposición vigente, de manera que la sustitución pensional compartida solo podría ser efectiva desde la fecha que quede ejecutoriada la sentencia que así lo disponga.
CONSIDERACIONES
Como quiera que el cargo se enfoca por la vía directa, se encuentran fuera de controversia las premisas fácticas fijadas por el ad quem, relativas a: el estatus pensional de Jesús María Hernández Álvarez, desde el 20 de noviembre de 1992; i) El matrimonio contraído con Martha Lucía Gómez el 18 de junio de 1971; ii) su fallecimiento acaecido el 23 de abril de 1993; y, iii) la convivencia simultánea con Martha Lucía Gómez de Hernández, en calidad de cónyuge y Denyr Quintero Benítez, en condición de compañera permanente.
Dicho esto, se advierte que para el Tribunal, la norma llamada a regir la sustitución pensional pretendida por la compañera permanente es el artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990, soslayando los lineamientos normativos aducidos por la recurrente; estos son, los artículos 1.° de la Ley 33 de 1973 y 3.° de la Ley 71 de 1988, en tanto consideró que «resultan inaplicables, por violación a los artículos 13 y 48 de la Constitución Política», al estimar que en tales disposiciones se vislumbra una prelación de la cónyuge, discriminatoria, injusta y violatoria del derecho a la igualdad.
Así las cosas, el problema jurídico se centra en determinar si el sentenciador de alzada incurrió en error jurídico al disponer la sustitución pensional en igualdad de condiciones para Denyr Quintero Benítez, como compañera permanente, en aplicación de la excepción de inconstitucionalidad contemplada en el artículo 4.° de la Constitución Política , pese a que Martha Lucía Gómez de Hernández previamente contaba con el reconocimiento del derecho en un 100% en calidad de cónyuge supérstite.
Al respecto, esta Corporación ha mantenido el criterio de que la norma aplicable en los casos de sustitución pensional es la vigente a la data del deceso del causante, que en este caso corresponde a la Ley 71 de 1988 y el Decreto 1160 de 1989 (CSJ SL, 28 oct. 2008, rad. 33308, reiterada CSJ SL1000-2018), normas que rigieron aún con la expedición de la Ley 100 de 1993, dado que el óbito de Jesús María Hernández, pensionado por Ecopetrol S.A., acaeció el 23 de abril de 1993, asunto sobre el cual no se presenta discusión alguna.
En ese orden de ideas, es menester aludir al artículo 3.° de la Ley 71 de 1988, que reguló lo atinente a la sustitución pensional controvertida, en los siguientes términos:
Artículo 3.- Extiéndase las previsiones sobre sustitución pensional de la Ley 33 de 1973, de la Ley 12 de 1975, de la Ley 44 de 1980 y de la Ley 113 de 1985 en forma vitalicia, al cónyuge supérstite compañero o compañera permanente, a los hijos menores o inválidos y a los padres o hermanos inválidos que dependan económicamente del pensionado, en las condiciones que a continuación se establecen:
1. El cónyuge sobreviviente o compañero o compañera permanente, tendrán derecho a recibir en concurrencia con los hijos menores o inválidos por mitades la sustitución de la respectiva pensión con derecho a acrecer cuando uno de los dos órdenes tenga extinguido su derecho. De igual manera respecto de los hijos entre sí.
[…]
Igualmente, se acude a lo reglado en el artículo 6.° del Decreto 1160 de 1989, que reglamentó parcialmente la anterior preceptiva, así:
Artículo 6º.-Beneficiarios de la sustitución pensional. Extiéndense las previsiones sobre sustitución pensional:
1. En forma vitalicia al cónyuge sobreviviente y, a falta de éste, al compañero o a la compañera permanente del causante.
Se entiende que falta el cónyuge:
a) Por muerte real o presunta;
b) Por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico;
c) Por divorcio del matrimonio civil.
[…]
El aparte tachado fue anulado por inconstitucional por la Sección Segunda del Consejo de Estado (CE SS, 12 oct. 2006, rad. 1999-0803-01), de lo que se deduce que la citada disposición se encontraba vigente a la fecha de fallecimiento del causante (23 de abril de 1993).
El presente recuento normativo es pertinente para concluir que, si bien el artículo 6.° del Decreto 1160 de 1989, vigente a la fecha de muerte del pensionado, condicionaban el derecho de la compañera a que no existiera cónyuge, lo cierto es que en el caso concreto, el Tribunal acudió a la excepción de inconstitucionalidad para inaplicar tales reglas pues las consideró violatorias de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política, en tanto «resultan discriminatorias, injustas y violatoria[s] del derecho a la igualdad…», por lo que se hace necesario que la Sala aborde esta cuestión con miras a establecer si el sentenciador de segundo grado incurrió en un desatino que conlleve a la prosperidad de la acusación en esta sede extraordinaria.
Ahora bien, la Corte ha admitido la posibilidad de inaplicar normas por inconstitucionalidad en el marco de lo dispuesto en los artículos 4.° y 53 de la Constitución Política. Es así, como en un caso en el que se debatió el requisito de fidelidad al sistema a que aludía el artículo 1.° de la Ley 860 de 2003, respecto a situaciones que se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, antes de la inconstitucionalidad declarada por la Corte Constitucional en la sentencia CC C-428-2009, dijo la Sala:
[…] acudiendo a los criterios de justicia y equidad, y en el marco de lo dispuesto en los artículos 4 y 53 de la Constitución Política, es perfectamente viable inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el requisito de la fidelidad al sistema a que alude el artículo 1 de la citada Ley 860 de 2003, respecto de situaciones que si bien se consolidaron durante el tiempo en que estuvo vigente, se constituyen en un obstáculo para la protección de las personas que por su condición de vulnerabilidad y a raíz de una exigencia que ya fue retirada del ordenamiento jurídico, le pueda frustrar su expectativa de obtener el reconocimiento de una pensión de invalidez.
Precisamente, la Corporación en un asunto de similares características al que constituye objeto de estudio, en el que se analizó el tema de los efectos de la fidelidad del sistema respecto de situaciones que se consolidaron en vigencia del artículo 1 de la Ley 860 de 2003, consideró viable su inaplicación por inconstitucional. Por ejemplo, en las sentencias CSJ SL 17 jul, 18 y 25 sep. 2012, rads 46825, 44424 y 48331, respectivamente, se dijo:
De otro lado, no sobra expresar, que en lo atinente a la facultad/deber dispuesta por el artículo 4º Superior, atrás transcrito, nada impide que, una vez expedido un fallo de inexequibilidad de una determinada preceptiva, ora por la jurisdicción contenciosa, ora por la constitucional, puedan los administradores de justicia, al afrontar la resolución definitiva de un asunto regido por la norma ahora reputada como inexequible, proceder, en obedecimiento de aquella orden constitucional, a inaplicar, con o diferentes fundamentos de los del fallo de inexequibilidad, pues precisamente, de lo que se trata es de conjurar que se sigan produciendo los efectos deletéreos e inicuos de la norma proscrita del ordenamiento en cada caso no consolidado.
El hecho, prudente las más de las veces, de abstenerse el Tribunal Constitucional de otorgar un apresurado efecto retroactivo a su sentencia de inexequibilidad, no implica, en modo alguno, restringir, cercenar o impedir al resto de jueces el ejercicio de la prerrogativa de la inaplicación normativa; por el contrario, ello permitirá que, en cada caso, pueda determinarse cuidadosamente, el efecto positivo o negativo de la aplicación de la norma excluida, pues, habrá casos en que el interesado sí alcanzó a cumplir con las condiciones impuestas por la norma inexequible (radicación 32457 de 2008, por ejemplo), lo que posibilitará la adjudicación de un derecho, que no podría hacerse de existir una declaratoria imprudente o apresurada de efecto retroactivo del fallo constitucional y, en otros, por el contrario, en obedecimiento del carácter tuitivo de la legislación laboral y de la seguridad social, se dispondrá del valioso elemento de la inaplicación normativa por inconstitucionalidad. Comporta razonamiento falaz el considerar que si la Corte Constitucional no otorgó efectos retroactivos a su fallo de inexequibilidad, ello insoslayablemente, implique, entonces, que la norma fue constitucional hasta cuando fue excluida del ordenamiento; por el contrario, no obstante los efectos hacía el futuro del fallo, cada caso que se presente, aún no resuelto, podrá contrastarse, para su solución justa, con las consecuencias respectivas en caso de aplicarse o no la norma cuestionada.
Cosa diferente es cuando la Corte Constitucional haya emitido un juicio de constitucionalidad sobre determinada norma, es decir, que la encuentre ajustada a la Carta, porque ya allí no le será permitido al resto de jueces apartarse de tal decisión so pretexto de tener una visión diferente, dado el carácter erga omnes de tal decisión.
De igual forma, en la sentencia CSJ SL, 8 may. 2012, rad. 41832, la Corte precisó:
El tema que se trae a discusión no ha sido pacífico en la jurisprudencia de la Corte, en tanto, tal como lo manifiesta la censura, el trasfondo está ligado al reconocimiento de los efectos jurídicos plenos del artículo en cita, puesto que la declaratoria de inexequibilidad, en aplicación a lo dispuesto por el artículo 45 de la Ley 270 de 1996, no puede producir efectos retroactivos, contra la irrefutable postura, según la cual en atención a la especificidad y materia de la que se trata, se hace necesario determinar los verdaderos efectos del retiro definitivo de una disposición jurídica que, por demás regula un aspecto tan amplio y sensible frente a los derechos sociales, como el de la pensión de invalidez y de la que puede decirse, se encuentra respaldada por normas que integran el bloque de constitucionalidad.
[…]
Es así como el Tribunal para no acceder a la prestación económica pretendida por el demandante, consideró que a pesar de estar demostrada la invalidez y el cumplimiento de las 50 semanas de cotización en los 3 años inmediatamente anteriores, esas circunstancias no eran suficientes para acceder a la prestación económica incoada, por incumplir con el requisito de la fidelidad exigido por el artículo 1 de la Ley 860 mencionada, no obstante que dicha exigencia fue declarada inexequible por la Corte Constitucional en la sentencia CC C- 428/09, lo cual hubiese llevado a dispensar al actor de tal exigencia, inaplicándola por vía de excepción de inconstitucionalidad, conforme lo tiene adoctrinado la jurisprudencia de esta Corporación en las sentencias rememoradas.
Es relevante en este caso memorar que, mediante la providencia de 12 de octubre de 2006, la Sección Segunda del Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, declaró la nulidad por inconstitucionalidad de las expresiones del numeral 1º del artículo 6.º del Decreto 1160 de 1989 «y, a falta de éste…Se entiende que falta el cónyuge: a) por muerte real o presunta; b) por nulidad del matrimonio civil o eclesiástico, y c) por divorcio del matrimonio civil», por lo que se hace necesario analizar los efectos de la aludida decisión de cara a lo que ha señalado la Corte.
Dicha decisión se fundó, básicamente, en el concepto amplio de familia, no solamente la establecida mediante un vínculo matrimonial sino también en el extramatrimonial, dando mayor importancia a los lazos de solidaridad y apoyo mutuos, conforme a lo establecido en el artículo 42 de la Constitución Política y a que «[…] la convivencia efectiva, al momento de la muerte del titular de la pensión, constituye el hecho que legitima la sustitución pensional y que, por lo tanto, es el criterio rector material o real que debe ser satisfecho, tanto por la cónyuge como por la compañera permanente […]»,
Esta Sala acogió la memorada decisión en la sentencia CSJ SL5041-2020, en la que en un caso en el que se debatió la aplicación de la misma norma, pero con posterioridad a la aludida declaración de nulidad, dijo lo siguiente:
En consideración de esta Sala, no se equivocó el Tribunal al advertir que a partir de la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad de la expresión «a falta de este», contenida en el art. 6º del Decreto Reglamentario 1160 de 1989 (CE-SEC2-EXP2006-N803-99), la cónyuge del causante no excluye a la compañera permanente como beneficiaria de la sustitución pensional prevista en el art. 3º de la Ley 71 de 1988, por cuanto en la actualidad, en contravía de lo aducido por la recurrente, no es posible derivar esa conclusión de la norma reglamentaria, menos aun de la reglamentada.
[...]
Precisa la Sala que resulta acertada la conclusión del Colegiado en torno a que, en este nuevo escenario, en caso de convivencia efectiva y simultánea de cónyuge y compañera permanente con el causante de la sustitución pensional, para la fecha de la muerte, no hay disposición aplicable al caso concreto que privilegie el derecho de la cónyuge frente al derecho de la compañera, sin que exista razón alguna que justifique la exclusión de una frente a la otra para efectos del reconocimiento pensional, menos aún a la luz de la protección constitucional a la familia, como núcleo esencial de la sociedad, en todas sus formas, ya sea constituida por vínculos naturales o jurídicos (42 de la CN).
Como ha adoctrinado la jurisprudencia de esta Sala en general, las pensiones de sobrevivientes están cimentadas sobre la efectiva convivencia, su finalidad esencial la constituye la protección del núcleo familiar del asegurado que fallece, que puede verse afectado por la ausencia de la contribución económica que aquel proporcionaba, bajo el entendido de la ayuda y soporte mutuo que está presente en la familia; y es bajo estos supuestos que deben interpretarse las disposiciones que regulan la sustitución pensional.
Ahora bien, declarada la nulidad parcial por inconstitucionalidad del artículo 6 del Decreto 1160 de 1989, corresponde precisar los efectos de dicha decisión. Es así como, en reiteradas ocasiones, esta Sala de la Corte ha enseñado que por regla general las decisiones del Consejo de Estado tienen efectos ex tunc, esto es, desde la expedición del acto. En ese sentido, en la sentencia CSJ, SL, 28 ene. 2008. rad. 31583, la Sala reiteró sobre el tema lo siguiente:
En casos análogos al que ahora detiene la atención de la Corte, esta Sala ha dicho que la declaratoria de nulidad de la norma reglamentaria tiene efectos retroactivos, no sólo porque ello es la consecuencia natural de este tipo de decisiones judiciales, sino porque conferir efectos hacia el futuro implica contrariar el querer del legislador.
En el caso de autos es preciso decir que para efectos de la pensión de sobrevivientes o sustitución pensional, la Ley 71 de 1988 no señaló que la compañera o compañero permanente debía ostentar el estado civil de soltera o soltero, como sí lo hizo la norma que el Consejo de Estado expulsó del ordenamiento jurídico por exceder la potestad reglamentaria, cuya aplicación hacia el futuro conllevaría la pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes de quienes en el interregno de la aparente vigencia del artículo 12 del Decreto Reglamentario 1160 de 1989, no tenían el estado civil de soltero.
Así, por ejemplo, en sentencia de 7 de septiembre de 1994, radicación No. 6851, y en relación con los efectos de la declaratoria de nulidad del artículo 7 del Decreto 1160 acusado, esto dijo la Corte:
“La decisión del Consejo de Estado que anuló el art. 7o del Dec.1160/89 consideró que la potestad reglamentaria fue ejercida con exceso porque la ley reglamentada nada dispuso sobre las causales de pérdida del derecho a la sustitución pensional. Y en cuanto de esa observación dedujo la ilegalidad del reglamento es sentencia de contenido declarativo, de manera que produce efecto retroactivo no sólo porque ésa es la consecuencia natural de las decisiones jurisdiccionales de ese tipo, sino porque otorgarle efectos exclusivamente futuros implicaría considerar, contra el querer del legislador, que perdieren el derecho a la sustitución pensional los cónyuges en el lapso de aparente vigencia del decreto --y sin mediar otra causa legal-- disolvieron su sociedad conyugal o se separaron de cuerpos o bienes. Las causas que determinan la pérdida del derecho a sustituir el cónyuge en la pensión de jubilación deben ser fijadas por el legislador y no por el órgano del Estado encargado de reglamentar la ley.”
En ese mismo sentido, esta Sala de la Corte Suprema de Justicia, en la sentencia de 20 de abril de 2004, radicación No. 20041, señaló:
“No sobra aclarar, a propósito de la nulidad del aparte del artículo 7º del Decreto 1160 de 1989 que, como lo ha venido sosteniendo esta Sala de la Corte, los efectos que produce la nulidad deben contarse a partir de la misma expedición del Decreto que contenía el precepto dejado sin validez. Así se dijo, por ejemplo en la sentencia del 2 de mayo de 2002, radicación 17183:
"< ... el artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, reglamentario de la Ley 100 de 1993, que otorga preferencialmente el derecho sustitutivo de la pensión al cónyuge supérstite y, que entre otras cosas señalaba los casos en que debía entenderse que "faltaba el cónyuge", si bien esta última parte fue anulada por el Consejo de Estado el 8 de octubre de 1998, es decir, con posterioridad a la fecha de la muerte del causante, que acaeció el 23 de mayo de 1997, también lo es que tampoco era del caso tomarla en consideración, en virtud de los efectos ab initio que produce la nulidad, que hace que su aplicación se retrotraiga a la fecha de su expedición, es decir, desde el 3 de agosto de 1994.>
"Lo anterior, en el caso de autos, quiere decir que por los efectos de la nulidad de las causales por las cuales debía entenderse que no existía cónyuge, o sea, los literales a) a e) del inciso segundo del artículo 7 del Decreto 1889 de 1994, da lugar a colegir que estas nunca existieron y, por tanto, el tenor literal de esta disposición luego de la nulidad, es susceptible de aplicación desde la fecha de su expedición, lo que ocurrió el 3 de agosto de 1994, como ya se dijo.
"En este mismo sentido se pronunció esta Corporación en sentencia del 23 de agosto de 2001, radicación No. 15797, donde en lo pertinente se dijo:
"<La suspensión provisional es una medida cautelar, que pretende suspender los efectos del acto demandado, y que además tiene efectos ex tunc, es decir desde cuando el acto tuvo vigencia y que como mecanismo precautelativo impide la aplicabilidad por las falencias legales o constitucionales de que adolece el acto. Además, habiéndose decretado con posterioridad a la suspensión en junio 17 de 1993, la nulidad de la parte pertinente del artículo, como también lo reconoce el Tribunal, no cabía su aplicación posterior, toda vez que por los efectos ab initio de la nulidad, estos se retrotraen a la fecha de expedición del acto anulado, y por lo mismo, una vez desaparecido de la esfera legal el acto, no podía, so pretexto de su vigencia temporal, ser aplicado por el Tribunal cuando dicha norma había sido anulada.>"
Más recientemente, y en relación con este específico tema, esto es, los efectos de la declaración de nulidad de los actos administrativos de carácter general, en la sentencia de 10 de mayo de 2005, radicación No. 24445, esta Corte dijo:
“En lo que respecta al fondo de la acusación, asiste razón a la censura al advertir que el sentenciador aplicó indebidamente el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 en tanto fue declarado nulo por el Consejo de Estado mediante sentencia del 8 de octubre de 1998, precisamente en cuanto consagra las causales de pérdida del derecho a la pensión de sobrevivientes.
“El punto debatido, esto es, si los efectos de tal declaratoria de nulidad sólo operan <hacia el futuro y no en forma retroactiva> como lo considera el tribunal, o si, como lo alega el recurrente, éstos son ex tunc, es decir, que se retrotraen a la fecha de expedición del acto anulado, ya ha sido definido por esta Corporación en el sentido de dar la razón a este último.
“El cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite en forma vitalicia y los hijos, que sean miembros del grupo familiar, tienen la vocación a ser beneficiarios, el mismo orden de prelación, en virtud del artículo 8 del Decreto 1889 de 1994, de manera que probando su condición tienen derecho a compartir la pensión por partes iguales.
“En este contexto, en el que, como ya se advirtió, es la efectiva convivencia al momento de la muerte la que viene a legitimar el derecho de los beneficiarios para acceder a la pensión de sobrevivientes, ha de interpretarse, de otra parte, el artículo 7º del decreto 1889 de 1994 cuando, en el aparte no declarado nulo por el Consejo de Estado, establece que <para los efectos de los literales a) de los artículos 47 y 74 de la ley 100 de 1993 y 49 del decreto 1295 de 1994, tendrá derecho a la pensión de sobrevivientes, en primer término, el cónyuge. A falta de éste, el compañero o compañera permanente> (subraya la Sala), vale decir, que se entiende que <falta> el cónyuge cuando éste no cumple con el referido requisito de la convivencia o vida marital con el causante por el tiempo a que alude la norma. Ello por cuanto, se repite, el derecho a la pensión no se tiene en razón de un vínculo matrimonial, sino en razón de la real convivencia.
“Para recabar en el valor determinante de la convivencia para constituirse en miembro del grupo familiar y así acceder a la prestación en comento, independientemente de que el causante fallecido fuere pensionado o simplemente afiliado, a modo ilustrativo, valga referir la normatividad anterior al sistema de seguridad social regulado en la ley 100 de 1993, particularmente a partir de la ley 71 de 1988 en que la condición extintiva que respecto de este derecho habían previsto las leyes 33 de 1973 y 12 de 1975 para el beneficiario del pensionado o con derecho a pensión -esto es, cuando, por su culpa, no viviere unido al otro en el momento del fallecimiento- se hizo extensiva al beneficiario del afiliado al señalar expresamente, en su artículo 11, que dichas leyes <se aplicarán en favor de los afiliados de cualquier naturaleza de las entidades de previsión social, del sector público en todos sus niveles y de las normas aplicables a las entidades de previsión del sector privado, lo mismo que a las personas naturales y jurídicas, que reconozcan y paguen pensiones de jubilación, vejez e invalidez.>"
Se sigue de lo dicho que efectivamente el Tribunal incurrió en el error jurídico de haber aplicado indebidamente el artículo 12 del Decreto 1160 de 1989 haciéndole producir efectos hacia el futuro a la sentencia de nulidad referida, lo que contraría abiertamente lo que han señalado la jurisprudencia de esta Corte y del mismo Consejo de Estado.
En efecto, esta última Corporación, en sentencia de 8 de marzo de 2007, radicación 15052 de la Sección Tercera, dijo:
“…debe entonces la Sala precisar cuáles son los efectos de esa sentencia para el caso concreto, esto es, si la norma tuvo vigencia hasta tanto fue suspendida provisionalmente, o si debe entenderse que nunca existió, como lo alega el demandante.
“Al respecto, el Código Contencioso Administrativo señala en el artículo 175, que “…la sentencia que declare la nulidad de un acto administrativo tendrá fuerza de cosa juzgada erga omnes…”, lo cual significa que produce efecto general contra todos. Si bien los efectos temporales de dicha declaratoria no tienen señalamiento legal, la jurisprudencia ha entendido que se parte del supuesto de que la norma viciada no ha tenido existencia jamás, por lo cual todo debe ser retrotraído al estado anterior a su vigencia, siempre que no esté consolidada la situación que del mismo se desprende.
“Sobre el punto en comento esta Corporación en Sentencia de 19 de abril de 1991, manifestó:
“Respecto a los efectos de las sentencias de nulidad proferidas por la jurisdicción Contencioso-Administrativa ha sido reiterada esta Corporación, en el sentido de que ellas producen efectos ex tunc (“desde entonces”), esto es, desde el momento en que se expidió el acto anulado, sin que afecte ese hecho el que dicha declaratoria tenga como fundamento la atribución constitucional de esta jurisdicción de defensa de la Carta Fundamental en los términos del artículo 216 C. N.
“Como consecuencia de lo anterior, las cosas se deben retrotraer al estado en que se encontraban antes de la expedición del acto, por lo que las situaciones no consolidadas entre el momento de expedición del acto y la sentencia anulatoria son afectadas por la decisión tomada en esta última.
“Se diferencia así de las sentencias de inexequibilidad pronunciadas por la Corte Suprema de Justicia, las cuales, como lo ha sostenido la misma Corte producen efectos hacia el futuro, esto es, ex nunc (“desde ahora”), desde el momento de su pronunciamiento, asimilándose por tanto a aquellos que produce la derogatoria de una norma.
“En este orden de ideas, es preciso entender que si se expide un acto administrativo de carácter particular con base en un acto de carácter general que se presume válido al momento de la expedición del primero, y el acto que le sirve de fundamento es anulado, y por lo tanto se considera que no ha existido jamás, con mayor razón debe anularse el acto particular, pues el acto que le sirvió de base desapareció del mundo jurídico desde el momento mismo de su creación, y es lógico que el acto particular, al carecer de fundamento, también debe ser eliminado del ámbito jurídico desde el instante mismo de su expedición, es decir, debe ser anulado también, pues solo con dicha medida “se logra la plenitud de la tutela jurídica que no se obtendría por la vía de la revocación o de la derogación, pues estas modalidades de extinción dejan intactos los efectos producidos anteriormente”, tal como lo sostuvo la Corporación en sentencia del 13 de marzo de 1979, con ponencia del Doctor Carlos Galindo Pinilla.”
“De igual forma, en providencia de 6 de mayo de 1999, expresó:
“Respecto de los efectos temporales de la nulidad declarada, para la Sala está suficientemente decantada y consolidada tanto en la jurisprudencia como en la doctrina, la posición conforme a la cual la sentencia que decreta la nulidad de un acto administrativo sea general o particular, tiene efectos hacia atrás, hasta el momento en que el acto anulado nació a la vida jurídica, de allí que se considere como regla general que, en tal caso, las cosas vuelven a su estado inicial, como si el acto no hubiera existido, excepto en relación con las situaciones ya consolidadas, es decir, aquellas particulares cuyos respectivos actos ya no son susceptibles de impugnación jurisdiccional, ora por caducidad de la acción, ora por tratarse de cosa juzgada”.
“En esta oportunidad la Sala reitera los pronunciamientos trascritos, esto es, que la sentencia de nulidad de un acto administrativo tiene efectos retroactivos, es decir, a partir del momento en que se expidió el acto anulado, lo cual responde a la teoría clásica de la nulidad declarada que considera sin validez el acto desde su nacimiento.”
En ese orden, aun cuando el Tribunal no hubiera inaplicado la disposición referida por la vía de la excepción por inconstitucionalidad en los términos del artículo 4.° de la Constitución Política, lo cierto es que atendiendo los efectos ex tunc de la sentencia que anuló por inconstitucional la misma disposición normativa declarada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 12 de octubre de 2006, no había impedimento para conceder el derecho en el caso concreto, pues lo cierto es que para cuando la demandante solicitó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes en su favor como compañera permanente, el 6 de julio de 2010, tal disposición no estaba vigente.
De acuerdo con lo expuesto, aun cuando se equivocó el Tribunal al inaplicar por inconstitucional el artículo 3.° de la Ley 71 de 1988, y acudir al Acuerdo 049 de 1990, lo cierto es que las normas que regulan la situación, en su recto entendimiento y en armonía con la sentencia del Consejo de Estado que declaró la nulidad por inconstitucionalidad del art. 6.° del Decreto 1160 de 1989, habría arribado a la conclusión de que efectivamente, ante la convivencia simultánea de cónyuge y compañera permanente, sí les era posible acceder al derecho pensional en iguales condiciones, en virtud de lo establecido en los artículos 13 y 48 de la Constitución Política.
Valga anotar que esta decisión no contradice lo dispuesto en la proferida en el radicado CSJ SL, 17 jul. 2012. rad. 46825, toda vez que allí se dejó sentado que el juez no puede apartarse de aplicar determinada norma cuando la Corte Constitucional ha emitido un juicio de constitucionalidad «so pretexto de tener una visión diferente dado el carácter erga omnes de tal decisión», pues en este caso, el Consejo de Estado emitió decisión de nulidad por inconstitucionalidad del aparte correspondiente del artículo 6.° del Decreto 1160 de 1989, que, como se dijo arriba, tiene efectos ex tunc.
Finalmente, en cuanto a la interpretación errónea del artículo 29 del Acuerdo 049 de 1990, aprobado por el Decreto 758 de ese mismo año, es oportuno mencionar que ese aspecto de la sentencia de primer grado no fue objeto de reparo en apelación, pues debe reiterarse que el cuestionamiento con aquella decisión - primera instancia - estribó en la prueba de la convivencia y no en la norma utilizada por aquél y como quiera que en casación no se formuló objeción a la estimación probatoria realizada en la sentencia de segunda instancia, debe concluirse que el Tribunal no pudo incurrir en el error endilgado pues no fue objeto de su pronunciamiento.
Sin costas por cuanto con esta decisión se precisa el criterio sobre el asunto debatido.
DECISIÓN
En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia dictada el 13 de diciembre de 2022 por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cali, dentro del proceso ordinario laboral seguido por DENYR QUINTERO BENÍTEZ contra ECOPETROL S.A. y LA NACIÓN - MINISTERIO DE MINAS Y ENERGÍA.
Sin costas, como de dejó visto en la parte motiva.
Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al tribunal de origen.
