CSJ SCL 672SL de 2024

 

MARJORIE ZÚÑIGA ROMERO

Magistrada ponente

SL672-2024

Radicación n.° 88470

Acta 8

Bogotá D. C., trece (13) de marzo de dos mil veinticuatro (2024).

La Sala decide el recurso de casación que el apoderado de LYA EUNICE GUTIÉRREZ PARRALES interpuso contra la sentencia que la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá profirió el 14 de agosto de 2019, dentro del proceso ordinario laboral que adelanta contra LA NACIÓN ? MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES.

ANTECEDENTES

Lya Eunice Gutiérrez Parrales solicitó que se declarara que la institución demandada incumplió con las condiciones del contrato de trabajo suscrito el 7 de diciembre de 2009, en la ciudad de Santiago de Chile.

Como consecuencia de lo anterior, por una parte, requirió que se condenara a La Nación ? Ministerio de Relaciones Exteriores a expedir un acto administrativo en el que reconociera, liquidara y pagara a la Administradora Colombiana de Pensiones ? Colpensiones ? la totalidad de las cotizaciones correspondientes al sistema de pensiones, causadas desde el 7 de diciembre de 2009 y hasta la terminación del vínculo laboral, teniendo como ingreso base de cotización el salario devengado en divisa extranjera, debidamente incrementado con el IPC y convertido a la tasa representativa del mercado - TRM, junto con la sanción moratoria calculada con fundamento en el impuesto de renta y complementarios.

Por otra parte, pidió que se admitiera que su salario estuvo congelado desde el año 2012 y que se ordenara a su favor el pago de aumentos salariales, prestaciones derivadas del contrato de trabajo, cesantías e intereses sobre las mismas, prima de servicio, vacaciones e indexación de las sumas debidas.

Para darle soporte a sus súplicas, narró los siguientes hechos:

(i) Entre el 7 de mayo de 2007 y el 6 de diciembre de 2009 se desempeñó como servidora pública de la demandada, en ejercicio de una vinculación legal y reglamentaria, adscrita al Consulado de Colombia en Santiago de Chile, lapso durante el cual fue afiliada y cotizó al régimen de prima media con prestación definida administrado por el entonces Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones.

(ii) La referida vinculación se mantuvo hasta el 7 de diciembre de 2009, pues, a partir del día siguiente, sin solución de continuidad, se transformó en un contrato de trabajo a término indefinido. Desde este momento, la entidad cesó, «de hecho», su obligación de seguir aportando a Colpensiones, sin que se hubiera reportado la respectiva novedad.

(iii) Tal suspensión del pago de aportes se dio en contravía de lo acordado en la cláusula decimoquinta del contrato de trabajo, según la cual ella podía optar entre el régimen de seguridad social chileno o colombiano, de conformidad con lo establecido en el Convenio Bilateral de Seguridad Social suscrito entre los respectivos Estados, aprobado por la Ley 1139 de 2007 y que está en vigor desde el 2 de julio de 2008.

(iv) En desarrollo de lo pactado en el contrato de trabajo, mediante carta del 14 de diciembre de 2009, informó su voluntad de optar por el régimen de seguridad social de Colombia.

(v) Todas estas previsiones fueron desconocidas por la demandada, que unilateralmente decidió pagar las cotizaciones al régimen de seguridad social chileno, en contravía del Convenio Bilateral, de la carta en la que manifestó su voluntad y del principio de libertad de escogencia.

(vi) Al inicio del contrato de trabajo, su salario fue pactado en 740 dólares americanos, mientras que en 2011 pasó a ser de 900 dólares y en 2012 a 776.055 pesos chilenos, de forma tal que su retribución ha permanecido congelada.

(vii) Tiene la condición de nacional colombiana, residente en Chile, y su remuneración es pagada con recursos del presupuesto nacional, pero, no le han reconocido las prestaciones sociales derivadas del contrato de trabajo, de acuerdo con las leyes colombianas (PDF, cuaderno principal, f.^os 6 a 21).

Inicialmente, la demanda fue rechazada por el juzgador de primer grado, por falta de jurisdicción y competencia; no obstante, esa determinación fue revocada por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, a través de auto del 13 de junio de 2017 (PDF, cuaderno principal, f.^os 72 a 74) en el que se ordenó proceder a su admisión y trámite.

Solventado lo anterior, la entidad convocada al proceso se opuso al éxito de las pretensiones. En torno a los hechos, admitió que la demandante había tenido la calidad de servidora pública hasta el 6 de diciembre de 2009, así como que durante ese lapso se cancelaron los aportes pensionales al extinto ISS, hoy Colpensiones; sin embargo, negó que hubiera seguido vinculada por medio de contrato de trabajo, pues, aclaró, lo había hecho en condición de «trabajadora local», regida por las normas del Estado chileno, de acuerdo con la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares.

Aceptó también la suscripción de la cláusula décimo quinta del contrato de trabajo, en relación con el Convenio Internacional, aunque precisó que nunca había suspendido el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones, que se habían hecho al Fondo de Previsión Chileno Previred.com, teniendo en cuenta que existía una «imposibilidad jurídica y fáctica» de cumplir la estipulación contractual y efectuar aportes exclusivamente al sistema de pensiones en Colombia, ya que todas las contingencias se debían «cubrir en bloque» y no era posible incurrir en un doble pago.

Finalmente, admitió los montos de la retribución de la demandante, negó la veracidad de los demás hechos, y recalcó que le ha dado cumplimiento a sus obligaciones patronales, al amparo de la legislación chilena y teniendo en cuenta la naturaleza de los trabajadores locales.

En su defensa, propuso la excepción previa de falta de jurisdicción y competencia, y de fondo las de prescripción, inexistencia de la obligación y del derecho, pago, cobro de lo no debido y la que rotuló «cumplimiento de un deber legal, buena fe de la administración, aquiescencia del demandante y conocimiento de la existencia de la normativa aplicable a los contratos de trabajo con trabajadores locales» (PDF, cuaderno principal f.^os 82 a 99).   

1. SENTENCIA DE PRIMERA INSTANCIA

A través de sentencia del 22 de enero de 2019, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá absolvió a la institución demandada de todas y cada una de las pretensiones de la demanda (PDF, cuaderno principal, f.^os 355 y 356).

2. SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA

Al conocer el recurso de apelación que el apoderado de la parte demandante interpuso, mediante decisión del 14 de agosto de 2019, la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá confirmó la del juzgador de primer grado.

Para fundamentar su decisión, el colegiado advirtió que su labor estaba gobernada por las reglas prescritas en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

En tal sentido, estimó que el problema jurídico que debía resolver estaba circunscrito a determinar bajo qué modalidad se encontraba vinculada la demandante al Ministerio de Relaciones Exteriores y, en tal medida, cuál era la legislación que le resultaba aplicable.

Luego, observó que a lo largo del proceso habían quedado demostrados los siguientes hechos: i) que la trabajadora tenía su residencia permanente en Chile y le había prestado sus servicios a la demandada, en ejercicio de una relación legal y reglamentaria, hasta el 7 de diciembre año 2009; ii) que ese mismo día le informaron la supresión de su cargo, debido a que tenía la condición de trabajadora local, de acuerdo con la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares y los Decretos 274 de 2000 y 3357 de 2009; iii) y que, como consecuencia, las partes suscribieron un contrato de trabajo a término indefinido, al abrigo de la legislación laboral de Chile.

Agregó que las labores propias de este último vínculo eran de apoyo al director de la oficina, como asistir a actividades protocolarias, mantener organizada la biblioteca, archivo, control y custodia de correspondencia, preparar y despachar la valija diplomática, actualizar el inventario, atender proveedores, recibir y tramitar documentos relacionados con pasaportes o visas, hacer seguimiento y controlar la agenda de actividades culturales, trámites de legalización, autenticaciones de firmas, certificados de supervivencia, residencia, antecedentes judiciales, nómina de pensionados, registros civiles de nacimiento, matrimonio y defunción, etc.   

Dicho lo anterior, se refirió a un conjunto de normas a partir de las cuales se podía establecer la naturaleza jurídica de la vinculación de la demandante y la legislación que le resultaba aplicable.

Así, en primer lugar, mencionó el artículo 6. ° del Decreto 274 de 2000, por el cual se regula el servicio exterior y la carrera diplomática y consular. De dicha norma, resaltó que los cargos de personal de apoyo en el exterior se definían como aquellos cuyo ejercicio comportaba un grado considerable de confianza y confidencialidad, y se regían por lo allí dispuesto en cuanto a condiciones de seguridad social, liquidación de pagos laborales y régimen disciplinario, salvo las personas nacionales del país sede de la misión diplomática o residentes en él, pues, en este caso, su relación laboral se regulaba por las leyes del país receptor.

Aludió al Decreto 1227 de 2000, que modificó la planta de personal del ente accionado y dispuso que el cargo de auxiliar administrativo local 01 PA, que desempeñaba la accionante mediante vinculación legal y reglamentaria, haría parte del despacho del jefe de misión de Santiago de Chile, de acuerdo con el respectivo manual de funciones.

Resaltó también que el artículo 5. ° del Decreto 2078 de 2004 estableció que el «funcionario administrativo local» era el que desempeñaba funciones administrativas en una misión diplomática y consular y tenía la denominación de «local» o residencia o nacionalidad en el país sede de la misión.  

Aseguró igualmente que mediante los Decretos 3358 y 3357 de 2009 se modificó la planta de personal del ente demandado, y se autorizó la vinculación de trabajadores locales, es decir, nacionales o residentes permanentes del país receptor, para desempeñar labores de apoyo administrativo y técnico, cuya vinculación se regularía por las leyes del Estado sede de la misión (artículo 3 Decreto 3358 de 2009 y parágrafo del artículo 1. ° del Decreto 3357 de 2009).

Estimó también que para la fecha de la suscripción del contrato de trabajo se había emitido la Resolución 4748 de 2009, en la que se delegó en los jefes de las misiones diplomáticas y oficinas consulares la celebración de ese tipo de convenios con personas nacionales o residenciadas de manera permanente en el país sede la misión u oficina consular, con sujeción a la legislación laboral de ese Estado.

Con base en el anterior recuento normativo, concluyó que, contrario a lo señalado en la sentencia de primer grado, la actora no tenía la calidad de empleada pública, pues el cargo que desempeñaba desde el año 2007 había sido suprimido mediante el Decreto 3358 de 2009 y «se fijó que la relación contractual de las personas que ejecutaban esas funciones y tenían la condición de residentes permanentes del país receptor se regirían por la legislación del mismo». Indicó que igual estipulación se había consagrado en el contrato de trabajo firmado el 7 de diciembre de 2009.

Luego, se refirió al argumento de la apelación con fundamento en el cual la actora sí ostentaba la calidad de empleada pública, según lo expuesto en la sentencia de la Corte Constitucional CC C801-2001, pues su trabajo no correspondía a labores de apoyo en el Consulado General de Colombia en Chile. Para tales fines, consideró que la interpretación de la parte actora respecto de dicha decisión no era correcta, pues allí no se había hecho una categorización exhaustiva de todos los cargos de apoyo en el exterior y que:

[...] al explicarse en qué consistían las funciones ejecutadas, se hizo mención a algunas de las asignadas a la accionante en el contrato de trabajo firmado con el ministerio demandado, las cuales se relacionan especialmente con la asistencia al jefe de misión en diversas labores folios 20 a 24, aunado a que desde el decreto 1227 del 29 de junio de 2000 se había establecido que las labores desempeñadas inicialmente bajo una relación legal y reglamentaria eran de esa naturaleza.

Agregó que la Corte Constitucional había precisado que, según la definición de «empleos de apoyo» consagrada en el Decreto 274 de 2000, era cierto que estos cargos no eran de nivel profesional, ejecutivo o directivo, no cumplían funciones de orientación política ni de dirección, sino que tenían funciones de asistencia al jefe de la misión, que generalmente eran domésticas, de mantenimiento de oficina, residencia y manejo de correspondencia.

A partir de lo anterior, coligió que la modalidad de vinculación utilizada por el Ministerio encontraba respaldo jurídico en las normas antes mencionadas, por lo que reiteró que no era posible que la demandante ostentase la calidad de empleada pública.

Además, en aplicación del principio de territorialidad previsto en el artículo 2. ° del Código Sustantivo del Trabajo, agregó que no era posible referir que los «aspectos pretendidos» pudieran ser tratados bajo la legislación colombiana, de manera que tampoco era dable catalogarla como trabajadora oficial.

Destacó, en ese sentido, que en el contrato de trabajo se había previsto la aplicación de la ley chilena, en concordancia con lo previsto en los artículos 88 del Decreto 274 de 2000 y 3 del Decreto 3358 de 2009, dado que la trabajadora fue vinculada para ejercer funciones de apoyo, bajo la subordinación de la Oficina Consular de Colombia ubicada en Santiago de Chile, con una remuneración fijada en la moneda de ese país. Respaldó esta conclusión en lo expuesto en las decisiones CSJ SL, 28 jun. 2001, rad. 15468, CSJ SL240-2017, CSJ SL1976-2018 y CSJ SL1099-2019.

Por todo lo anterior, estimó que la reclamación que la actora presentó debía ser resuelta con los «postulados sustantivos y adjetivos previstos en la legislación chilena», de manera que había lugar a confirmar la decisión apelada, pero por las razones expuestas.

La parte demandante solicitó adición de la sentencia, para que se resolviera sobre la posibilidad de aplicar la jurisdicción colombiana en relación con el régimen de seguridad social en pensiones, por la opción que en tal sentido había ejercido la trabajadora.

Dicha petición fue negada por el juzgador de la alzada, luego de considerar que sí se habían resuelto todos y cada uno de los puntos de objeto de controversia y que eran de la competencia de esa Corporación.  

3. RECURSO DE CASACIÓN

Fue interpuesto por el apoderado de la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte, que procede a resolver.

4. ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN

La recurrente pretende que la Corte case totalmente la sentencia impugnada y que, una vez constituida en sede de instancia:

[...] emita sentencia de fondo mediante la cual se condene al Ministerio de Relaciones Exteriores a pagar a COLPENSIONES, sucesor sustancial y procesal del ISS a pagar las cotizaciones para pensión de mi mandante, de ambas partes de la relación jurídico laboral, conforme a la Ley 100/93, art. 22, inciso 2º, así como al pago de las demás prestaciones ordinarias a que tiene derecho todo trabajador.

Con ese propósito, formula cuatro acusaciones, que no fueron replicados por el interesado y que pasan al examen de la Corte.

Por cuestiones estrictamente metodológicas, la Sala abordará inicialmente el estudio de los cargos segundo y tercero y, por último, analizará el primero y el cuarto, de manera conjunta.

5. CARGO SEGUNDO

Se formula en los siguientes términos:

VÍA DIRECTA. INDEBIDA APLICACIÓN DEL PRINCIPIO DE CONSONANCIA (ART. 66 A DEL CPTSS).

En desarrollo de la acusación, el censor aclara que, si bien el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social es de carácter adjetivo, su propósito es denunciar una violación medio, que comprende la vulneración de otras normas sustanciales como el artículo 7. ° de la Ley 1139 de 2007, en relación con el convenio bilateral, y el artículo 48 de la Constitución Política. Igualmente, advierte que acude a la modalidad de aplicación indebida, en la medida en que el Tribunal acudió a la norma, pero no fue consecuente con sus disposiciones.

Explica, en tal sentido, que en el curso de la primera instancia se declaró no probada la excepción de falta de jurisdicción, «[...] lo que suponía que pisábamos firme los terrenos de la jurisdicción.» Asimismo, que el juez de primer grado fue consecuente con esa disposición y profirió sentencia de mérito, en la que se refirió a las reglas relativas a la carga de la prueba y exigió la obligación diabólica de acreditar que la demandante desempeñaba funciones de construcción y sostenimiento de obras públicas, cuando era claro que no las cumplía.

Señala que, en contravía del principio de consonancia, el Tribunal resolvió confirmar aquella decisión de mérito a partir de una decisión inhibitoria, lo que «repugna a la más elemental lógica jurídica».

Expone que, en últimas, la decisión del Tribunal no estuvo en consonancia con los ataques formulados en el recurso de apelación, que no tenían por qué poner en tela de juicio las bases de la jurisdicción y competencia, «porque ya habían sido aceptadas, así haya sido de "mala gana" por el juez», y sí se enfocaban en discutir las reflexiones del a quo, pues no era necesario acreditar las labores de construcción y sostenimiento de obra pública, exigir la existencia de un contrato de trabajo en Colombia o demostrar la condición de trabajadora oficial.

6. CONSIDERACIONES

A partir de este cargo, el censor le recrimina al Tribunal haberle dado una aplicación indebida al artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, desde el punto de vista estrictamente jurídico, propio de la vía directa, pues, en sus términos, dicha Corporación hizo alusión a la norma «pero para violarla» o utilizarla «a su manera».

Tal aserción la justifica en el hecho de que el Tribunal confirmó la decisión absolutoria del juzgador de primer grado, que en todo caso era de fondo, a partir de una sentencia inhibitoria, poniendo en tela de juicio las bases de la jurisdicción y la competencia, pese a que tales elementos ya habían sido aceptados y no fueron confrontados en el recurso de alzada.

En el marco de la acusación, y para lo que a su respuesta interesa, no están sometidos a discusión los siguientes presupuestos:

i) En el trámite de la primera instancia fue admitida la jurisdicción y competencia de la justicia ordinaria laboral para conocer del asunto, en aplicación de la tesis de territorialidad relativa, conforme a la cual resultaba preciso examinar las circunstancias particulares y concretas del caso, en aras de determinar si era válida la aplicación de la ley colombiana. (Ver auto de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá del 13 de junio de 2017, PDF cuaderno principal, f.^os 72 a 74).

ii) En concordancia con lo anterior, el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá emitió la sentencia del 22 de enero de 2019, por medio de la cual absolvió a la demandada de todas las pretensiones de la demanda, por cuanto no encontró acreditada la existencia de un «contrato de trabajo en Colombia», que, por la naturaleza pública de la demandada, tendría que corresponder con los elementos característicos de los trabajadores oficiales, es decir, aquellos que prestan labores de construcción y sostenimiento de obras públicas.

   

iii) Por su parte, el apoderado de la parte demandante, al sustentar el recurso de apelación interpuesto en contra de la anterior decisión, argumentó que la demandante había sido vinculada por medio de contrato de trabajo, no por vinculación legal y reglamentaria ni como funcionaria local, y que, además, se había acogido al convenio bilateral de seguridad social que le permitía regirse por la legislación colombiana, lo que le daba plena razón a las pretensiones de la demanda.

iv) Finalmente, el Tribunal entendió que su competencia estaba delimitada en virtud del principio de consonancia, establecido en el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, pues así lo dijo expresamente, y, en función de ello, entendió que, por los reclamos del apelante, su labor estaba centrada en verificar bajo qué modalidad estaba vinculada la actora y, tras ello, cuál era la legislación que la regía.

Fue por ello que dicha Corporación confirmó la decisión absolutoria de primer grado, pero por otras razones, pues llegó a la conclusión de que la demandante tenía la categoría de trabajadora local, regida por la normatividad de Chile, y que, por ello, no era posible ventilar sus pretensiones al abrigo de la normatividad colombiana.   

Teniendo en cuenta las anteriores premisas, para la Corte el Tribunal no incurrió en la infracción jurídica que le endilga la censura.

En efecto, en primer lugar, el juzgador de segundo grado actuó de manera consecuente con lo resuelto en el trámite de la primera instancia, en cuanto era necesario analizar las particularidades del caso, con el fin de determinar la viabilidad de aplicar la legislación interna. Fue por ello que se enfocó en revisar la naturaleza de la vinculación que tenía la demandante y, a partir de allí, examinó cuál era la normatividad que la regía, para ver si era posible acceder a las pretensiones planteadas en la demanda.

En ejercicio de dicha labor, además, el juzgador de alzada también actuó en consonancia con las materias incluidas en el recurso de apelación, como lo ordena el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en tanto analizó la validez y consistencia de la decisión de primer grado, en perspectiva de los reclamos que le planteó el apoderado de la parte demandante, solo que encontró otras razones a partir de las cuales se llegaba a la misma decisión absolutoria, pues impedían la prosperidad de las súplicas de la demanda.  

Ese proceder, independientemente de la validez jurídica de los argumentos jurídicos utilizados por el Tribunal, que se analizará en otro cargo, no comporta en todo caso una aplicación indebida del principio de consonancia, como lo afirma la censura.

En efecto, esta Corporación ha explicado que «[...] el principio de consonancia hace parte de un conjunto de reglas procesales pensadas por el legislador para lograr un proceso laboral dinámico, dotado de coherencia y de reglas de razonabilidad mínima» (CSJ SL2010-2019).

Ha establecido también que, jurídicamente, el principio de consonancia limita la competencia del Tribunal al estudio de las materias tratadas en el recurso de alzada, pero que ello no significa, en manera alguna, que esté atado a la calificación jurídica de los hechos que le presenten, o que no pueda acudir a otro tipo de argumentos o excepciones para enervar las pretensiones de la demanda o que lo conduzcan a igual determinación a la adoptada en la primera instancia, como en este caso, pues ello implicaría una «absurda limitación a la labor jurisdiccional» (CSJ SL2010-2019, CSJ SL2300-2021, CSJ SL5684-2021, CSJ SL2266-2022).

En la sentencia CSJ SL1371-2019, al resolver un asunto muy similar al aquí analizado, en tanto también se discutían las reglas de aplicación de la ley en el espacio o el principio de territorialidad del artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, la Sala explicó:

El ad quem, con el propósito de resolver uno de los puntos centrales de la apelación, relacionado con los extremos temporales del pretendido vínculo, consideró axial determinar la existencia de la relación laboral entre el 12 de diciembre de 2002 y el 1º de agosto de 2003, pues, a su juicio, el demandante argumentaba que dicho lapso hacía parte de un mismo contrato de trabajo ejecutado con la demandada entre el 2 de septiembre de 2002 y el 1 de agosto de 2003, mientras que la accionada negaba tal afirmación. Después de precisar el lugar de ejecución del contrato de prestación de servicios y del contrato de trabajo celebrado con la demandada, así como el contrato signado por el causante y el Consorcio peruano TECNICONTROL-CEGA, el Tribunal concluyó, que dichos servicios no fueron prestados en el territorio nacional, por lo que no era el régimen jurídico colombiano el llamado a dirimir la controversia, sino que, en virtud del principio lex loci solutionis, debía aplicarse la legislación laboral peruana, por ser el país donde el progenitor del demandante prestó sus servicios.

Lo anterior indica, que los reparos formulados por el actor en el recurso de apelación, no fueron ignorados por el ad quem, sólo que antes de resolver cada uno de los puntos de apelación, juzgó razonable estudiar preliminarmente el principio de territorialidad previsto en el artículo 2º del CST, cuyo análisis no resultaba extraño a la controversia, pues la sociedad llamada a juicio en el escrito de respuesta a la reforma de la demanda, alegó en su defensa, que el contrato laboral celebrado por el causante con el consorcio TECNOCONTROL-CEGA, se regía por la legislación laboral peruana y que adicionalmente se trataba de una persona jurídica diferente a la enjuiciada (f. 123), explicando que dicho contrato no podía generar simultáneamente acreencias sociales, conforme a las leyes laborales nacionales, constituyéndose en un argumento de fondo orientado a enervar la pretensión de declaratoria de un solo contrato de trabajo entre el 2 de septiembre de 2002 y el 1 de agosto de 2003, es decir, sin plantearlo expresamente, la demandada estaba formulando un argumento exceptivo frente al nuevo hecho esgrimido por el actor, el cual no fue objeto de estudio en la sentencia de primera instancia, como tampoco materia de apelación, pues la decisión absolutoria de primera instancia se edificó sobre otros fundamentos.

La Sala no advierte vulneración del principio de consonancia por parte del Tribunal, pues, si bien la tesis sobre la aplicación territorial de la ley laboral no fue considerada en la sentencia de primera instancia, como tampoco punto de apelación, el ad quem se apartó de las excepciones con base en las cuales el juez desestimó las pretensiones de la demanda, y en su lugar, acudió al principio de lex loci solutionis para confirmar la sentencia absolutoria apelada, decisión que desde el punto de vista formal tiene fundamento en el inciso 2º del artículo 306 del CPC, ahora artículo 282 del CGP, pues reconoció oficiosamente, pero con mayor precisión jurídica, el argumento exceptivo invocado por la pasiva, consistente en objetar la aplicación de la legislación laboral colombiana al contrato de trabajo celebrado y ejecutado por el causante con otra persona jurídica en territorio peruano, orientado a enervar la afirmación del actor sobre la existencia de un solo contrato laboral entre el 2 de septiembre de 2002 y el 1 de agosto de 2003.

En este puntual aspecto, el Tribunal no se sometió ni a la forma ni a la calificación jurídica, conforme la demandada formuló la excepción; por el contrario, como resultado de su juicio de adecuación normativa y libre convencimiento, concluyó que eran otras las disposiciones jurídicas que debían gobernar la controversia, confirmando la decisión de primera instancia.

En este caso, se repite, el Tribunal confirmó la decisión absolutoria de primer grado, por razones diferentes a las dadas por el juzgador de primer grado, que también impedían la prosperidad de las pretensiones de la demanda, es decir que acudió a un medio exceptivo que, de otro lado, siempre fue discutido, de manera que actuó en consonancia la causa petendi planteada en el proceso y teniendo en cuenta las materias del recurso de apelación.   

Tampoco podía decirse que la decisión del Tribunal tuviera una naturaleza inhibitoria, pues simplemente siguió de manera congruente la tesis de la territorialidad relativa, que se había definido en el curso de la primera instancia, y que forzaba un análisis de las circunstancias particulares de la vinculación de la actora, con todos sus matices, en aras de verificar si podía ser beneficiaria de las leyes colombianas, en torno a salarios, prestaciones sociales y cotizaciones al sistema de pensiones.

En virtud de lo anterior, el Tribunal no aplicó de manera indebida el artículo 66A del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

El cargo es infundado.

7. CARGO TERCERO

Por la causal segunda de casación laboral, acusa al Tribunal de haber quebrantado el principio de no reformatio in pejus.

Para darle soporte a su acusación, el censor reitera que ante el juez de primera instancia la parte demandante había obtenido una resolución favorable en torno a la jurisdicción y competencia y que, teniendo en cuenta que ninguna de las partes discutió esa premisa, el punto quedó definido con efectos de cosa juzgada material.

Añade que, en tal medida, «[...] la sentencia impugnada en casación nos tomó por sorpresa y agravó nuestra situación porque de contar con la jurisdicción antes al momento de la apelación, fuimos despojados de ella en la sentencia impugnada [...]», con el perfil dramático de estar en juego el derecho pensional de la demandante.  

8. CONSIDERACIONES

En este cargo el censor se remite a la causal segunda de casación laboral que, en los términos del artículo 87 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, tiene lugar cuando la sentencia atacada contiene «[...] decisiones que hagan más gravosa la situación de la parte que apeló de la de primera instancia, o de aquella en cuyo favor se surtió la consulta».

Conforme lo ha explicado la Corte, la referida infracción se traduce en una violación del principio de no reforma en perjuicio, en tanto se imponen mayores cargas en contra de la única parte que interpuso el recurso de apelación o en favor de quien se surte el grado de consulta, en relación con la decisión de primera instancia.

Ha precisado también esta Corporación que el análisis de dicha causal requiere un detenido examen de la parte resolutiva de la decisión de primer grado; una verificación de qué parte interpuso recurso de apelación o se benefició del grado jurisdiccional de consulta; y la confrontación de la sentencia del Tribunal, con el objetivo de verificar si sus resoluciones son objetivamente más perjudiciales para este apelante único (CSJ SL6032-2017, CSJ SL417-2021).

En este caso, la parte demandante fungió efectivamente como apelante única, pero, de acuerdo con lo que explicó la Corte al resolver el cargo segundo, el Tribunal simplemente confirmó la decisión absolutoria de primer grado, aunque por otras razones diferentes, de manera que no pudo, en términos sustanciales y reales, desmejorar su posición, que ya le había sido totalmente desfavorable (CSJ SL5596-2019).

Es decir que, de una decisión totalmente adversa obtenida en primera instancia, la parte demandante no podía ver debilitada o agravada su postura con una decisión simplemente confirmatoria.

Recuérdese, en este punto, que la ocurrencia de la causal segunda se verifica a partir de las decisiones objetivamente contenidas en la parte resolutiva de las sentencias de primer y segundo grado, pero no en la argumentación que cada uno de dichos juzgadores utilice o reivindique para llegar a ello.  

Por otra parte, como ya también se analizó, la decisión que estudia las circunstancias particulares del caso, en aras de dar aplicación al principio de territorialidad, o lex loci solutionis, no puede catalogarse como inhibitoria, como lo alega la censura, pues implica un raciocinio jurídico y probatorio tendiente a definir la naturaleza del vínculo y la posibilidad de adherirlo al ordenamiento jurídico interno.

En armonía con lo expuesto, el Tribunal no incurrió en alguna infracción del principio de no reforma en perjuicio y, como consecuencia, el cargo es infundado.  

9. CARGO PRIMERO

Se estructura de la siguiente forma:

VÍA DIRECTA. INFRACCIÓN DIRECTA POR ELUSIÓN NORMATIVA.

Con base en el CPTSS, art. 87, tal como fue subrogado por el DL 528/64, art. 60, acuso la sentencia de segunda instancia y al auto que negó su adición, por violación manifiesta de la ley sustancial en la modalidad de infracción directa de las siguientes normas legales y constitucionales: Ley 1139/07, art. 7º #4º, por la cual se aprueba el "Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y la República de Chile", suscrito en Santiago, a los nueve (9) días del mes de diciembre del año dos mil tres (2003)", la Constitución Política en sus arts. 229, 9º y 13.    

En desarrollo de la acusación, el censor reproduce un fragmento de las reflexiones del Tribunal respecto del principio de territorialidad del artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, y alega que, en definitiva, la sentencia atacada es de naturaleza inhibitoria, al renunciar a efectuar un pronunciamiento de fondo sobre el asunto.

Expone, a continuación, que la sentencia no podía ser de carácter inhibitorio, en virtud de lo previsto en el artículo 7 de la Ley 1139 de 2007, que fue infringido de manera directa, pues el Tribunal tenía la obligación de indagar y establecer si la demandante cumplía los presupuestos para beneficiarse de tal disposición, lo que, entre otras cosas, le fue insistido a través de una petición de adición.

Agrega que esta norma era de carácter imperativo para el fallador de segundo grado, porque le daba la opción a la demandante de escoger entre los dos regímenes de pensiones y, al haberse preferido el colombiano, se activaba la jurisdicción y competencia del juez ordinario laboral del sistema jurídico interno, «[...] ya que mal puede el juez chileno resolver conflictos en torno a la Ley 100/93, seleccionada por mi mandante como régimen de seguridad social.»

Destaca los objetivos que persigue el recurso de casación, entre ellos el de protección de derechos fundamentales como el trabajo y la seguridad social, de acuerdo con lo previsto en el artículo 16 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, lo que justifica la denuncia de la violación de normas constitucionales, en conjunto con las demás disposiciones integrantes del bloque de constitucionalidad, como los tratados de derechos humanos que no se pueden suspender ni siquiera durante los estados de excepción.

Refiere también que los acuerdos internacionales se gobiernan por principios como el de pacta sunt servanda, y destaca que la Corte Constitucional, a través de la sentencia CC C-291/08, declaró exequible el Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y la República de Chile, lo que implica que la infracción directa en la que incurrió el Tribunal no solo recaiga sobre la Ley 1139 de 2007, sino también sobre la referida providencia, «[...] en un punto sensible como era la libertad de escogencia del régimen de seguridad social y la obligación de todo empleador de cotizar para los trabajadores amparados por el Sistema General de Pensiones colombiano».  

Alega que el Tribunal también desconoció el artículo 9 de la Constitución Política pues, si hubiera respetado el principio de libertad de escogencia establecido en el Convenio, habría relativizado el fallo y activado la jurisdicción colombiana, al menos para el tema de la seguridad social. Sostiene, en ese sentido, que el juez colegiado debía preguntarse primero qué régimen de seguridad social había sido el escogido y luego sí definir cuál era la jurisdicción encargada de conocer del asunto.

Finalmente, advierte que el Tribunal, a partir de su decisión inhibitoria, desconoce el derecho fundamental de acceso a la administración de justicia, en los términos del artículo 229 de la Constitución Política, pues:

[...] no agotó la posibilidad de estudiar y analizar la Ley 1139/07, art. 7º #4, en orden a determinar si era o no aplicable a mi mandante y, en cambio, se entregó dócilmente en los brazos de una decisión inhibitoria prevalida de una supuesta falta de jurisdicción, sin detenerse a analizar si esta ley le otorgaba la potestad o no a mi prohijada de escoger, no solo el régimen jurídico de seguridad social ? si el colombiano o el chileno ? y , por ende, la jurisdicción competente de una u otra alta parte del Convenio Bilateral arriba citado.

10. CARGO CUARTO

Aunque no se identifica expresamente como cuarto cargo, de acuerdo con la numeración y estructuración del escrito así se infiere, y se define como «VÍA INDIRECTA. ERROR PROBATORIO».

El censor transcribe la cláusula decimosegunda del contrato de trabajo, referida al domicilio y la ley aplicable, y reflexiona que no es posible quedarse en el facilismo de atender de forma pura y simple lo allí escrito, para establecer qué fue lo que pactaron las partes, pues si así fuera no existirían las cláusulas ineficaces que prevé el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo.

Señala, en tal sentido, que el Tribunal:

Dio por probado sin estarlo que la jurisdicción competente era la chilena, sin reparar que el propio contrato en su cláusula decimoquinta le otorgaba a mi mandante la facultad de escoger entre el régimen de seguridad colombiano o chileno y no dio por probado, estándolo, que mi mandante escogió el régimen colombiano. Al escoger el régimen colombiano de la Ley 100/93 y sus modificaciones posteriores, y nos disculpamos por la reiteración, automáticamente se activó, frente a este punto, la jurisdicción laboral colombiana, conforme al artículo 2º del CPTSS. Por lo menos, debió hacer una distinción entre la jurisdicción frente a las prestaciones sociales generales y la jurisdicción frente a la especial de seguridad social. Al contrario, hizo tabula rasa y rechazó la jurisdicción para el 100% de las pretensiones.

Arguye que tampoco se dio una adecuada valoración de la cláusula decimosegunda del contrato de trabajo, pues al quedarse en la superficie de su tenor literal, no se analizaron los siguientes puntos:

i) Cuando un servicio se presta dentro del espacio consular, por una ficción, se entiende que es desarrollado dentro del territorio colombiano, en virtud del principio de extraterritorialidad de las legaciones diplomáticas y consulares, admitido universalmente. En tal medida, la cláusula que establecía el domicilio y la aplicación de la ley chilena resultaba ineficaz, pues no solo se contradice con la cláusula decimoquinta del mismo contrato, sino que el servicio debía entenderse jurídicamente prestado en Colombia.  

ii) De admitirse en gracia de discusión que el servicio se prestaba en el exterior, se debía aceptar una extraterritorialidad relativa, porque en este caso la subordinación se ejercía desde Colombia. Esa sujeción practicada desde Colombia estaba ratificada por el hecho de que el Decreto 4789 de 2009 delegó a los cónsules para suscribir los contratos de trabajo, de manera que el delegatario ocupara el lugar del delegante, y porque las funciones desarrolladas por la trabajadora corresponden al giro ordinario consular.

iii) La sentencia atacada concluye inadecuadamente que, a pesar de que la demandante es nacional colombiana, en pleno ejercicio de sus derechos civiles y políticos, como suscribir contratos, por el solo hecho de residir en el extranjero pierde sus acreencias laborales, a pesar de que es pagada por el Estado Colombiano y recibe la subordinación desde Bogotá.

iv) A pesar de que no obraba prueba alguna en el expediente de ese supuesto, el Tribunal partió de la base de que la demandante era nacional de Chile, para justificar la asignación del rótulo de funcionaria local, con lo que dicha corporación desconoció, además, que los conceptos de nacionalidad y residencia son diferentes y que, por lo mismo, no era posible aplicar el régimen de los funcionarios locales.

11. CONSIDERACIONES

La Corte analiza estos dos cargos de manera conjunta, pese a que se encaminan por diferentes vías, teniendo en cuenta la complementariedad de sus argumentos.

Asimismo, respecto de la fundamentación técnica del cargo cuarto, la Corte debe aclarar que, aunque en su enunciación no menciona una norma sustancial de alcance nacional, en su desarrollo sí acusa el quebranto de disposiciones como el artículo 43 del Código Sustantivo del Trabajo.

Además, el censor cuestiona al Tribunal por haber incurrido en errores de hecho y menciona al menos una prueba calificada, esto es, el contrato de trabajo, lo que acompaña con una argumentación mínima y suficiente para tener por estructurado el cargo técnicamente. De la misma manera, pese a que no señala la modalidad en la que se habría producido la infracción de la norma, por la naturaleza de la acusación, la Corte puede entender que es la de aplicación indebida.  

Por último, pese a que el cargo incluye algunas reflexiones jurídicas en torno a la ineficacia de las cláusulas del contrato de trabajo; en qué eventos se entiende prestada la función consular en Colombia, en virtud de una ficción; la delegación hecha a los cónsules y el ejercicio de subordinación, la Corte puede en todo caso extraer y diferenciar un cuestionamiento netamente fáctico, susceptible de análisis, referido al desconocimiento del texto de la cláusula decimoquinta del contrato de trabajo.

Resuelto lo anterior, para lo que interesa a estos cargos, no están sometidos a discusión los siguientes supuestos:

i) La demandante tuvo una vinculación inicial con la Nación ? Ministerio de Relaciones Exteriores, entre el 7 de mayo de 2007 y el 6 de diciembre de 2009, en el Consulado General de Colombia en Chile, con el cargo de auxiliar administrativo 1 PA (local).

ii) A partir del 7 de diciembre de 2009 su cargo fue suprimido y se le dio la connotación formal de trabajadora local, de acuerdo con lo previsto en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, y por tener su residencia permanente en Chile, motivo por el cual suscribió un contrato de trabajo a término indefinido.

iii) En desarrollo del primer vínculo, estuvo afiliada al Instituto de Seguros Sociales, hoy Colpensiones (PDF cuaderno principal f.^os 120 y 121), y desde el 7 de diciembre de 2009, cuando recibió el rótulo de trabajadora local, los aportes fueron hechos al sistema de seguridad social de Chile, a través de Previred.com.

Ahora bien, teniendo como fundamento esas bases, en el curso del presente proceso se discutió la posibilidad de aplicar la legislación colombiana al segundo de los vínculos descritos ? desde el 7 de diciembre de 2009 en adelante - y, como consecuencia, entre otras cosas, de continuar pagando aportes pensionales al sistema colombiano, teniendo en cuenta el Convenio de Seguridad Social suscrito entre la República de Colombia y la República de Chile, aprobado mediante Ley 1139 de 2007.  

Para dar respuesta a ese interrogante, el Tribunal entendió que, en perspectiva de la decisión adoptada en la primera instancia y de las razones del recurso de apelación, su labor estaba enfocada en determinar, en primer lugar, cuál era la naturaleza jurídica del vínculo que tenía la demandante con la entidad demandada desde diciembre de 2009, para, a partir de allí, establecer cuál era la legislación por la que se debían gobernar sus derechos laborales y de seguridad social.

Igualmente, para esos efectos, dicha Corporación emprendió un recuento de las normas que regían la vinculación de personas al servicio de misiones diplomáticas y consulares y, en función de las mismas, coligió que la actora estaba contratada válidamente como funcionaria o trabajadora local, teniendo en cuenta la cualidad de sus tareas y su condición de residente permanente en Chile.

Por ello mismo, enseguida, negó que la servidora tuviera la condición de empleada pública o trabajadora oficial, y que, como consecuencia, en aplicación del principio de territorialidad del artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, le pudiera ser aplicable la legislación colombiana.

Por su parte, la censura le reprocha al Tribunal que hubiera soslayado por completo el análisis de la Ley 1139 de 2007, aprobatoria del Convenio Bilateral de Seguridad Social entre Chile y Colombia, que le facilitaba a la trabajadora la posibilidad de escoger entre el régimen de seguridad social de cualquiera de los dos Estados, como en efecto quedó previsto en el texto del contrato de trabajo. En sus términos, la inclusión de esta norma en el debate hubiera forzado una relativización del fallo y la activación de la jurisdicción, «al menos para el tema de seguridad social».

Descrita en los anteriores términos la controversia, a la Corte le corresponde determinar si el Tribunal incurrió en alguna infracción de tipo jurídico o fáctico al negar la posibilidad de que los derechos laborales y de seguridad social de la demandante se rigieran por la ley colombiana y que, como consecuencia, pudieran ser conocidos en su controversia ante la jurisdicción ordinaria laboral, en función de lo previsto en los artículos 2 del Código Sustantivo del Trabajo y 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, en perspectiva de lo dispuesto en la Ley 1139 de 2007.  

Para darle una respuesta adecuada al referido problema jurídico, la Corte considera prudente referirse a dos tipos de materias: i) en primer lugar, la legalidad de las reflexiones del Tribunal alusivas a la naturaleza del vínculo de la demandante y la legislación que le resultaba aplicable; y, ii) en segundo lugar, la influencia de la Ley 1139 de 2007, aprobatoria del Convenio de Seguridad Social entre Chile y Colombia, en perspectiva de determinar si permitían una aplicación excepcional de la ley colombiana, en el específico ámbito del sistema de pensiones, como lo reclama la censura.  

Naturaleza jurídica de la relación laboral y estatuto que la gobierna

En torno a este tópico, la Corte considera preciso insistir en que la demandante tuvo una vinculación inicial con la demandada, entre el 7 de mayo de 2007 y el 6 de diciembre de 2009, en el Consulado General de Colombia en Chile. Dicha relación, según se afirmó en el hecho primero de la demanda y se admitió por la entidad en la contestación (PDF, cuaderno principal, f.° 82), correspondía a la de una empleada pública de la planta externa de la entidad, regida por una vinculación legal y reglamentaria.

Esa caracterización como empleada pública, correspondiente a este primer vínculo, encontraba arraigo, en su momento, en lo dispuesto en el parágrafo del artículo 5 del Decreto 2078 de 2004[1], que disponía lo siguiente:

Para los efectos de este Decreto se entiende por funcionario administrativo "local? toda persona que desempeña funciones administrativas en una Misión Diplomática o Consular y cuyo cargo en su denominación incluya la condición de "local" o que tenga su residencia o nacionalidad en el país sede de la Misión; son de libre nombramiento y remoción y la vinculación al Ministerio de Relaciones Exteriores es legal y reglamentaria. (Resalta la Sala).  

Posteriormente, esa relación fue terminada legal y definitivamente en virtud de la supresión del cargo de auxiliar administrativo 01 PA (local), del Consulado General de Colombia en Santiago de Chile, dispuesta por medio del Decreto 3358 de 2009[2] y comunicada formalmente a la actora (PDF, cuaderno principal, f.° 118).

La razón que tuvo el Ministerio de Relaciones Exteriores para suprimir ese cargo fue que, en virtud de lo previsto en las Convenciones de Viena de 1961 y 1963, sobre Relaciones Diplomáticas y Consulares, respectivamente, el personal de apoyo administrativo y técnico en el exterior, que tuviera nacionalidad o residencia permanente en el Estado receptor, características todas que cumplía la demandante, debía tener la connotación de trabajador local y estar sometido a la legislación y jurisdicción del Estado sede de la misión consular, en este caso Chile.  

Según lo advierte la Corte, tales reflexiones se correspondían efectivamente con lo previsto en la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, que en su artículo 1.3 dispone que la «[...] situación particular de los miembros de las oficinas consulares que son nacionales o residentes permanentes del Estado receptor se rige por el artículo 71 de la presente Convención [...]», norma esta última que, a su vez, establece que  «[...] el Estado receptor deberá ejercer su jurisdicción sobre esas personas, de manera que no se perturbe indebidamente el ejercicio de las funciones de la oficina consular».

Esta Convención también contempla, en su artículo 43, que los miembros de la oficina consular están exentos del régimen de seguridad social del Estado receptor, siempre y cuando no fueran nacionales ni residentes, y estuvieran cubiertos por las normas de seguridad social del Estado que envía. Es decir que, en coherencia con lo dispuesto en el punto 3 de la misma disposición, los que sí eran nacionales y residentes, como la actora, debían estar al abrigo de la regulación del Estado receptor.

Esta premisa también guardaba coherencia con lo estatuido en el inciso segundo del artículo 88 del Decreto 274 de 2000[3], que dispone que:

En desarrollo de lo dispuesto en el artículo 2o. de este estatuto, al personal de apoyo en el exterior, se le aplicará en lo pertinente lo previsto en este decreto sobre condiciones de seguridad social y liquidación de pagos laborales a que aluden los artículos 62 a 68 de este estatuto y el Régimen Disciplinario consagrado en los artículos 79 a 82. Igualmente, cuando este personal sea desvinculado del servicio por insubsistencia, tendrá derecho a dos meses de plazo para hacer dejación del cargo y regresar al país.

Se exceptúa de lo antes expresado el personal de apoyo en el exterior cuando fuere nacional del país sede de la misión diplomática o residente en él, en razón a que en este caso la relación laboral se regulará por las leyes de dicho país receptor. Este tratamiento se aplicará a situaciones en curso o jurídicamente no definidas. (Resalta la Sala).

Y también encontraba asiento en lo previsto en el parágrafo del artículo 1 del Decreto 3357 de 2009[4], de conformidad con el cual:

De conformidad con las convenciones de Viena de 1961 sobre Relaciones Diplomáticas y de 1963 sobre Relaciones Consulares y demás instrumentos internacionales de los cuales sea parte el Estado colombiano y el artículo 88 del Decreto 274 de 2000, la relación laboral con quienes presten servicios de apoyo en el exterior cuando fueren nacionales del país sede de la misión diplomática o residentes en él, se regulará por las leyes del país receptor. Lo anterior sin perjuicio de que en protección de las expectativas legítimas los funcionarios que cumplan con los requisitos para pensionarse dentro los próximos tres años, contados a partir de la entrada en vigencia del presente decreto, y las funcionarias en estado de embarazo y en periodo de lactancia durante el término que dure esta condición decidan permanecer sometidos al régimen laboral colombiano, de lo cual deberán quedar las constancias correspondientes. (Resalta la Sala).

Es decir que, en resumen, como lo concluyó acertadamente el Tribunal, a partir de la supresión del cargo auxiliar administrativo 01 PA (local), dispuesta mediante el Decreto 3358 de 2009, se presentó un cambio radical en las condiciones laborales de la demandante, pues, además de terminarse su vinculación legal y reglamentaria, pasó a ser considerada como trabajadora local, regida por la normatividad del Estado receptor, en este caso Chile, por tener residencia en ese país y hacer parte del personal de apoyo en el exterior.  

En coherencia con lo anterior fue que se suscribió el contrato de trabajo a término indefinido el 7 de diciembre de 2009 (PDF cuaderno principal, f.^os 22 a 26), entre el entonces Cónsul General de Colombia en Chile y la actora, en el que, a lo largo de las cláusulas quinta, octava, décima primera y décima segunda se previó la aplicación de la legislación chilena. Específicamente en esta última disposición se dejó pactado que:

Las partes quedan sujetas en su relación laboral, al régimen laboral vigente en Chile para esta clase de contratos. Para todos los efectos de este contrato, las partes fijan su domicilio en la ciudad y Comuna de Santiago y se someten a la competencia de sus tribunales de justicia.

Hasta este punto, ningún error puede endilgársele al Tribunal, pues el estatuto jurídico que regía a la demandante, específicamente en su vinculación laboral a partir del 7 de diciembre de 2009, era el de una trabajadora local, regida por la normatividad del Estado de Chile, de acuerdo con lo previsto, en su orden, por la Convención de Viena sobre Relaciones Consulares de 1963, el artículo 88 del Decreto 274 de 2000, el Decreto 3357 de 2009 y el contrato de trabajo a término indefinido suscrito entre las partes.

Y se dice lo anterior en la medida en que, estando regida la demandante por la legislación laboral del Estado de Chile, en virtud del régimen jurídico que la gobernada y lo acordado en el contrato, no era factible, en términos generales y por principio, que le fuera aplicable el régimen laboral y de seguridad social de Colombia, en puntos como el salario, la cesantía y sus intereses, prima de servicios, vacaciones y aportes a la seguridad social, entre otros, como se requería en la demanda primigenia.

Tampoco era posible, por lógica consecuencia, que se adjudicara el conocimiento del conflicto a la jurisdicción ordinaria laboral, en virtud del principio de territorialidad previsto en el artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, pues no se trataba de alguna controversia derivada de un contrato de trabajo suscrito y ejecutado en Colombia, ni enmarcada dentro de alguna de las excepciones desarrolladas por la jurisprudencia, como que la subordinación se ejerciera desde territorio nacional o que las partes así lo hubieran acordado (CSJ SL4704-2021).    

Es decir que, se repite, el Tribunal no incurrió en algún error al analizar la naturaleza de la vinculación de la actora y al concluir que era trabajadora local, regida por la ley de Chile.

Influencia de la Ley 1139 de 2007 en materia de seguridad social

Ahora bien, con todo y lo anterior, la Corte encuentra que, sin negar el estatuto jurídico que gobernaba el vínculo de la demandante, el artículo 1 de la Ley 1139 de 2007 aprobó el Convenio de Seguridad Social entre la República de Colombia y la República de Chile, que, a su vez, en el artículo 3, concentraba su aplicación en «[...] las personas que estén o hayan estado sometidas a la legislación mencionada en el artículo  2o de uno o ambos Estados Contratantes y a sus beneficiarios [...]».

Tal Convenio, en términos generales, pretende:

[...] responder de manera eficiente a algunas de las dificultades que para el bienestar de los trabajadores y sus familias surgen de la migración laboral internacional, fenómeno de carácter económico y demográfico que si bien ha sido recurrente en el pasado reciente y aun en la antigüedad, tiene mayor incidencia y plantea nuevos retos como resultado del más reciente movimiento de la globalización». (Sentencia de la Corte Constitucional CC C-291/08).

Con ese propósito, la norma internacional instituye una serie de reglas para que los nacionales de los dos Estados puedan acceder en igualdad de condiciones a una serie de derechos y garantías en materia de seguridad social, como, por ejemplo, conservar la aplicación del régimen del Estado del que son originarios, dependiendo de varios factores como su nacionalidad y su residencia, entre muchos otros parámetros allí dispuestos.    

Ahora bien, a pesar de que esta norma fue erigida como un fundamento esencial de una parte de las pretensiones de la demanda, específicamente frente a las cotizaciones al sistema de pensiones, el Tribunal nada dijo al respecto y ni siquiera mencionó alguno de sus preceptos en el marco de su disertación.

En efecto, el juzgador de segundo grado no acudió a la revisión de la norma, en aras de determinar si, primero, resultaba aplicable a la actora y si, como consecuencia, podría dar lugar a una aplicación excepcional de la legislación colombiana, en materia de pensiones, que implicara también la activación de la jurisdicción ordinaria laboral, como se argüía insistentemente por la parte demandante.   

Al Tribunal en este punto le bastó con revisar el estatuto jurídico que gobernaba el vínculo de la actora, para deducir la imposibilidad absoluta de aplicar la legislación colombiana, o la aplicabilidad plena de la ley chilena, en todos los aspectos laborales y de seguridad social, sin revisar, se repite, si el Convenio Bilateral podría dar lugar a una relativización de esa regla, específicamente de cara al sistema de pensiones.

Tal omisión podría dar lugar a la infracción directa de la Ley 1139 de 2007, aprobatoria del convenio bilateral, como se denuncia en el cargo primero, pero solo a condición de que, como lo ha resaltado la jurisprudencia, dicha norma sí resulte vigente y aplicable a la vinculación de la actora, aparte de que tenga alguna incidencia en la legalidad de la sentencia gravada, lo que pasa a revisarse.

En primer lugar, para la Corte la norma sí estaba vigente para la fecha de ejecución del segundo vínculo laboral ? 7 de diciembre de 2009 en adelante -, pues, además de que fue aprobada mediante Ley 1139 de 2007 y declarada exequible por la Corte Constitucional a través de la sentencia CC C-291/08, fue cumplido el requisito para su entrada en vigor dispuesto en el artículo 32 de la misma, atinente a que «[...] ambos Estados se hayan notificado por escrito el cumplimiento de los requisitos Constituciones y legales necesarios para su entrada en vigencia».

Así, a folios 47 y 48 (PDF, cuaderno principal) obran las misivas de los Estados chileno, del 1 de julio de 2005, y colombiano, de fecha 19 de julio de 2008, en el que cada uno se informa recíprocamente el cumplimiento de los requisitos legales internos necesarios para la entrada en vigor del Convenio.  

De otro lado, para la Corte también es claro que la norma internacional se aplicaba a la actora, como, entre otras cosas, lo admitió la entidad demandada en la contestación de la demanda, no solo por estar vigente para la fecha de su segunda vinculación ? desde el 7 de diciembre de 2009 -, sino porque, en los términos de su artículo 3, la trabajadora había estado sometida a la legislación colombiana en materia de pensiones y, en relación con su último contrato de trabajo, como ya se dijo, estaba sometida por principio a la legislación chilena.

Recuérdese, en este punto, que el artículo 3 del Convenio demarcaba su aplicación a «[...] las personas que estén o hayan estado sometidas a la legislación mencionada en el artículo 2o de uno o ambos Estados Contratantes y a sus beneficiarios [...]».

Ahora bien, teniendo claro que la norma sí estaba vigente y era aplicable a las condiciones de la actora, vale la pena resaltar que el Convenio Bilateral prevé una regla general (artículo 6) en virtud de la cual «[...] el trabajador estará sujeto a la legislación del Estado Contratante en cuyo territorio ejerza su actividad laboral [...]». Es decir que, en principio, esta norma reforzaba la aplicación de la ley chilena en materia de seguridad social, como lo coligió el Tribunal.

Sin embargo, la misma disposición consagraba unas excepciones (artículo 7), entre las cuales se contaba la siguiente:

4. El personal administrativo y técnico y los miembros del personal de servicio de las Misiones Diplomáticas y Oficinas Consulares de cada uno de los Estados Contratantes, que sean nacionales del Estado acreditante, podrán optar entre la aplicación de la legislación del Estado acreditante o la del otro Estado.

La opción se ejercerá dentro de los tres meses a partir de la entrada en vigor del presente Convenio, o dentro de los tres meses siguientes a la fecha de iniciación del trabajo en el territorio del Estado en el que desarrollen su actividad.

Así, de acuerdo con este último precepto, el personal administrativo, técnico o de servicio de las misiones diplomáticas y consulares tenían un derecho de opción, como lo reclama insistentemente la censura, pues a pesar de que, por regla general, debían someterse a la legislación de seguridad social del Estado receptor ? Chile, bien podían, de acuerdo a sus condiciones y su voluntad, escoger por excepción la aplicación de las normas del Estado acreditante ? Colombia, a condición de que fueran nacionales del mismo.

En este caso, la demandante cumplía todas estas condiciones y era beneficiaria del Convenio, pues, entre otras cosas:

Tenía nacionalidad colombiana, que en este caso se correspondía con la del Estado acreditante.

Prestaba sus servicios al Consulado General de Colombia en Chile e integraba el personal administrativo y técnico de la referida misión.   

Específicamente respecto de este último punto, para la Corte la norma se refiere indistintamente a todo el personal ocupado en funciones administrativas y técnicas de las misiones diplomáticas y consulares, como la actora, pues sus tareas, descritas en el contrato de trabajo y que tuvo oportunidad de resaltar el Tribunal, se identificaban con el apoyo al jefe de misión en archivo, correspondencia, inventario, trámites de legalizaciones, autenticaciones, registro civil, escrituras públicas, etc.  

Es decir que la norma no hace alguna diferencia relevante en función de los cargos específicamente ocupados por los trabajadores, a partir de la cual se pudiera inferir, por ejemplo, que no era aplicable al trabajador local, que tiene residencia permanente en el Estado receptor, como en el caso de la demandante.

Y es que para la Corte era tan evidente la aplicación del Convenio internacional a la trabajadora que, en el marco del contrato de trabajo suscrito, cuya falta de valoración se denuncia en el cargo cuarto, a pesar de que se contempló una regla general de aplicación de la legislación chilena, reflejada en la cláusula décimo segunda, también se previó la excepción en el texto de la cláusula décimo quinta, en los siguientes términos:

En virtud de lo dispuesto en el Convenio Bilateral de Seguridad Social suscrito el 9 de diciembre de 2003 entre la República de Colombia y el Estado de Chile, aprobado mediante la Ley 1139 de 2007, EL TRABAJADOR podrá optar dentro de los 3 meses siguientes a la suscripción del presente contrato, entre la aplicación en materia de seguridad social, de la legislación del Estado Colombiano o del Estado Chileno, respectivamente.

Es decir que el contrato de trabajo desarrolló efectivamente las prescripciones de la norma internacional, al enarbolar una regla general de aplicación de la ley del Estado receptor ? Chile, en materia laboral, pero permitir, excepcionalmente, que la actora siguiera vinculada al régimen de seguridad social del Estado acreditante ? Colombia.  

Y ese derecho de opción fue oportunamente ejercido por la interesada, pues, mediante misiva del 7 de diciembre de 2009 (PDF, cuaderno principal, f.° 43), se dirigió al cónsul general y solicitó:

[...] que mis aportes a pensión se sigan realizando en Colombia al Seguro Social como hasta la fecha se ha venido realizando, ya que tengo mucho tiempo aportando a este fondo y no quiero perder continuidad, acogiendo el convenio bilateral suscrito con Chile mediante Ley 1139 de 2007, de acuerdo a la cláusula décimo quinta del contrato de trabajo suscrito.  

Hasta aquí, la Corte puede concluir que el Tribunal incurrió efectivamente en la infracción jurídica que se le endilga en el primer cargo, pues soslayó el estudio del Convenio Bilateral de Seguridad Social, aprobado mediante Ley 1139 de 2007, a pesar de que, como ya se dijo, estaba vigente, resultaba aplicable a la actora e incidía manifiestamente en sus condiciones, pues le daba el derecho a optar por seguir cubierta o amparada por el régimen de seguridad social de Colombia, y, en tal sentido, autorizaba una aplicación excepcional de esta legislación.  

Dicha Corporación también incurrió en el error fáctico denunciado en el cargo cuarto, pues no se detuvo a revisar que habían sido las propias partes las que, en desarrollo del contrato de trabajo, habían previsto que la actora optara por el régimen de seguridad social colombiano, como en efecto lo hizo.

Resta por examinar si esta aplicación excepcional de la legislación colombiana, específicamente en el sistema de seguridad social, justificaba también una relativización del principio de territorialidad, de manera tal que la controversia sí pudiera ser resuelta definitivamente por la jurisdicción ordinaria laboral.

Para la Corte la respuesta a la anterior pregunta es afirmativa.

En efecto, como ya se mencionó, esta Corporación ha determinado que, en virtud del principio de territorialidad del artículo 2 del Código Sustantivo del Trabajo, solo es posible la aplicación de la legislación interna a los contratos de trabajo desarrollados en territorio nacional, a menos que, siendo prestado el servicio en el exterior, la subordinación se ejerza desde Colombia o las partes acuerden esa adherencia al orden interno (CSJ SL4704-2021).

En este caso, puede decirse que el contrato de trabajo no se ejecutaba en territorio nacional ni la subordinación se ejercía desde el mismo.

Sin embargo, de acuerdo con lo arriba explicado, el Convenio Bilateral facilitaba una aplicación excepcional de la ley del Estado Colombiano, en el específico ámbito de la seguridad social, si la trabajadora ejecutaba su derecho de opción en tal sentido, como en efecto lo hizo.  

Por ello, por extraño que parezca, la inclusión del Convenio Bilateral en el marco de la discusión daba pie a que se generara una suerte de mixtura de regímenes jurídicos, pues, por regla general, a la demandante se le debía aplicar la ley chilena en todos los aspectos relativos a su relación laboral, pero, al mismo tiempo, específicamente en el ámbito de la seguridad social se debía adoptar la ley colombiana.

Esta aplicación excepcional y restringida de la ley colombiana, en el ámbito de la seguridad social, conllevaba una activación también excepcional de la jurisdicción del Estado colombiano, para este específico punto, pues, como lo señala la censura, la jurisdicción chilena carecía de la autoridad para interpretar y aplicar un régimen de seguridad social ajeno a su ordenamiento.

De otro lado, para la Corte la activación de la jurisdicción no solo emanaba del mandato expreso del Convenio Bilateral, sino también del acuerdo expreso entre las partes, pactado en la cláusula décimo quinta del contrato de trabajo. Es decir que, aunque el contrato de trabajo no se ejecutó en Colombia, ni se ejerció la subordinación desde acá, las partes acordaron la aplicación excepcional de la ley colombiana, en el ámbito de la seguridad social, como efectivamente se los permitía la norma internacional.  

Como consecuencia, la puesta en escena de la Ley 1139 de 2007, aprobatoria del Convenio, sí tenía una influencia mayúscula en la legalidad de la sentencia recurrida, pues no solo autorizaba una aplicación excepcional y restringida de la ley colombiana, en el ámbito de la seguridad social, sino que también activaba la jurisdicción.

Finalmente, para la Corte, en las condiciones tan especialísimas de este caso, resultaba imposible dilucidar si la demandante tenía la condición de empleada pública o trabajadora oficial, a partir de los parámetros establecidos legalmente para esos efectos, pues, se repite, su vinculación era la de una trabajadora local, regida en términos generales por la ley de Chile, y solo excepcionalmente, y de manera restringida para el ámbito de la seguridad social, podía ser aplicable la ley colombiana.  

En esa singular situación, a juicio de la Sala, era razonablemente posible la activación de la jurisdicción ordinaria laboral, en los términos del artículo 2 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social, por tener una mayor afinidad con un conflicto propio del sistema de seguridad social, de los descritos en el numeral 4 de la referida norma.

De todo lo expuesto la Corte puede concluir que el Tribunal incurrió efectivamente en la infracción directa de la Ley 1139 de 2007, pues obvió por completo su estudio, a pesar de que estaba vigente, resulta aplicable e influía drásticamente en el resultado de la discusión, en tanto autorizaba la aplicación de la ley colombiana a la trabajadora demandante, en el específico tópico de la seguridad social.

Como consecuencia, los cargos son fundados y se casará la sentencia recurrida, pero únicamente en cuanto negó la aplicación de la ley colombiana en el ámbito de la seguridad social, pues respecto de los demás aspectos laborales, como ya se explicó, rige la ley chilena.

Sin costas en el recurso de casación.

1. SENTENCIA DE INSTANCIA

Para el juzgador de primer grado no fue posible acceder a las pretensiones de la demanda, por no haberse demostrado la existencia de un «contrato de trabajo en Colombia» y que la trabajadora cumpliera «labores de construcción y sostenimiento de obra pública».

Con fundamento en las mismas consideraciones desarrolladas en sede de casación, y en función de los reclamos formulados en el recurso de apelación, la Corte debe reiterar que, a pesar de que la demandante no tenía un contrato de trabajo celebrado y ejecutado en territorio nacional y que debía regirse en términos generales por la ley chilena, sí era posible la aplicación de la ley colombiana en el específico ámbito de la seguridad social, al amparo del Convenio Bilateral y de lo pactado entre las partes.

Teniendo en cuenta en lo anterior, sin necesidad de consideraciones adicionales, se revocará la decisión emitida por el juzgador de primer grado, pero únicamente en relación con las pretensiones relacionadas con el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones, en coherencia con lo decidido en casación.

Ahora bien, en lo que se refiere al específico punto de la seguridad social, la demandante reclama exclusivamente el pago de las cotizaciones al sistema de pensiones causadas desde el 7 de diciembre de 2009, con destino a Colpensiones, teniendo en cuenta como IBC el salario devengado en divisa extranjera, junto con la sanción moratoria.

En torno a este tópico, como ya se mencionó en casación, la trabajadora tenía un derecho a optar entre el sistema de seguridad social chileno o colombiano, conforme a lo previsto en el Convenio Bilateral y en el texto del contrato de trabajo. Asimismo, por medio de misiva del 7 de diciembre de 2009, escogió efectivamente el régimen de prima media con prestación definida, administrado por Colpensiones, que era al que venía aportando.

En las condiciones descritas, el Ministerio de Relaciones Exteriores sí estaba en la obligación de continuar con el pago de las cotizaciones pensionales a Colpensiones. Pese a ello, dicha entidad resolvió no hacerlo pues, como ya quedó sentado, por decisión unilateral pagó las cotizaciones en el sistema de pensiones chileno.

Ahora bien, la Corte no puede admitir el argumento de la entidad conforme al cual «existía una imposibilidad jurídica y fáctica» para cumplir con la cláusula décimo quinta del contrato de trabajo y respetar la voluntad de la actora de acogerse al sistema de pensiones de Colombia, debido a que no era viable efectuar cotizaciones únicamente en pensiones, ya que solo era factible hacerlo «en bloque», frente a todas las contingencias.   

Son varias las razones que impiden a la Corte acoger ese argumento:

En primer lugar, como se ha venido analizando, la obligación de la entidad empleadora emanaba directamente de las previsiones de un tratado internacional negociado y pactado de buena fe con Chile, que tenía como beneficiarios a los trabajadores de los dos países, en el ámbito de la seguridad social.

Por ello, el Estado colombiano estaba en la obligación de ajustar su legislación interna, para darle pleno cumplimiento a las disposiciones del tratado internacional, y no simplemente negociarlo y suscribirlo, para luego incumplirlo, con el argumento de la presencia de algunas trabas administrativas, como la imposibilidad de cotizar exclusivamente al sistema de pensiones.

Tal imperativo emanaba del principio pacta sunt servanda que, de conformidad con el artículo 26 de la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, implica que «todo tratado en vigor obliga a las partes y debe ser cumplido por ellas de buena fe», así como que «[...] una parte no podrá invocar las disposiciones de su derecho interno como justificación del incumplimiento de un tratado [...]»

  

En ese sentido, se repite, el Estado estaba en la obligación de adoptar todas las medidas administrativas y técnicas tendientes a garantizar el cumplimiento del Convenio Bilateral, y, específicamente para este caso, de materializar el derecho de opción ejercido por la trabajadora, de seguir cubierta por el sistema de pensiones vigente en nuestro ordenamiento jurídico, en el régimen de prima media con prestación definida.

En segundo lugar, para la Corte una conducta como la asumida por la entidad demandada era contraria al principio de buena fe, previsto en el artículo 83 de la Constitución Política, pues al tiempo que le extendió a una ciudadana la posibilidad de seguir amparada por el régimen de pensiones de la Ley 100 de 1993, como ciertamente lo autorizaba un convenio bilateral, una vez ejercida la opción la negó materialmente, por una supuesta imposibilidad jurídica y fáctica.  

Además, la imposibilidad jurídica no existía, pues, se repite, la normatividad interna, de la que hacía parte el convenio bilateral, permitía esa opción de seguir cotizando al sistema de pensiones, y la imposibilidad fáctica o técnica era una cuestión que solo era remediable por el propio Estado, ajustando la regulación y los procedimientos de pago de los aportes.

Finalmente, y relacionado con lo anterior, la conducta de La Nación es contraria a sus propios actos, pues, se repite, fue ella la que, en el marco de una norma internacional, y a través de un contrato de trabajo, otorgó un derecho y una alternativa, que luego desconoció.

Es decir que no resultaba plausible que el Estado alegara una imposibilidad jurídica de hacer algo, cuando había sido él mismo el que, de manera previa, había organizado todo un marco jurídico para permitirlo, integrado por un convenio bilateral y un contrato de trabajo.  

En este punto, ni siquiera obra prueba de que la entidad hubiera intentado el pago de las cotizaciones en la forma en la que se comprometió a hacerlo, o de que cuando menos le hubiera informado a la trabajadora la supuesta imposibilidad que ahora alega en el proceso.  

Resta advertir que la Corte tampoco puede admitir el raciocinio en virtud del cual, en todo caso, los aportes fueron pagados oportunamente y, en ese sentido, no hubo incumplimiento de la obligación.

En este punto, no es posible admitir que la entidad demandada, de forma unilateral, hiciera una novación de la obligación que había contraído, de manera que el pago de unos aportes al sistema de pensiones colombiano lo cumpliera con la cancelación de aportes en un régimen de un país diferente.

Y es que, además de lo anterior, en el proceso quedaron claras las sustanciales diferencias entre el sistema de pensiones chileno y colombiano, pues, por ejemplo, en el primero de ellos no existe un aporte patronal en sentido estricto, sino que la pensión se integra a partir de aportes hechos en su integridad por el propio trabajador. Es decir que, en términos reales, la entidad empleadora no ha realizado un pago de aportes pensionales que afecten su propio patrimonio, conforme a la naturaleza del régimen chileno.

En el documento emitido por la Cancillería de Colombia (PDF cuaderno principal f.° 205), se informa que, de conformidad con el Decreto Ley 3500, que regula el sistema de pensiones de Chile, los aportes son asumidos directamente por la trabajadora, sin contribución del empleador, de manera que ni siquiera era factible sostener que La Nación hubiera hecho algún pago por este concepto.

Ello sin contar las demás diferencias en cuanto a la clase de prestaciones que se puede reconocer en el sistema chileno, las condiciones y requisitos para acceder a las mismas, sus formas de financiación, entre otras.

Es decir que los dos regímenes eran sustancialmente diferentes y, en todo caso, era la voluntad de la trabajadora la que primaba, de acuerdo con el Convenio Bilateral y la opción que le fue extendida, y no la voluntad unilateral de la entidad empleadora.

Como conclusión, la demandada sí tenía la obligación de pagar los aportes correspondientes al sistema de pensiones, derivados de la relación de trabajo pactada y desarrollada a partir del 7 de diciembre de 2009, al régimen de prima media con prestación definida, y ese deber fue incumplido.

Queda por definir, por último, las consecuencias de tal incumplimiento.

En este punto, debido al derecho de opción ejercido por la trabajadora y a las diferencias existentes entre los dos regímenes de pensiones, se repite, para la Corte no era posible validar los pagos efectuados en el sistema chileno y entender cumplida la obligación.

De otro lado, también es pertinente anotar que, siendo que la demandada no podía cambiar, por su exclusiva voluntad, la obligación que había adquirido, es decir, pagar los aportes en un sistema de pensiones de otro país, tampoco era viable sostener que la solución a este conflicto jurídico era buscar un traslado de esas cotizaciones al sistema colombiano, por medio de las disposiciones del Convenio Bilateral.

Al respecto, es verdad que en el artículo 8 del Convenio Bilateral se permite tener en cuenta los «periodos de seguro cumplidos con arreglo a la legislación» de cada Estado, y que, conforme al artículo 9 de la misma norma, es posible totalizar los cumplidos en el otro Estado, para el reconocimiento de alguna de las prestaciones de invalidez, vejez y sobrevivencia.

Sin embargo, además de que ese no fue el objeto de este proceso, y el punto no se discutió en las instancias, lo cierto es que, para la Sala, esa totalización debía partir de la base de que se tratara de cotizaciones cumplidas y pagadas de manera regular, y lo cierto es que, como se explicó ampliamente en líneas anteriores, los aportes realizados en Chile no fueron hechos de manera legítima por la demandada, pues estaba obligada a pagarlos al sistema de pensiones colombiano.

Además de lo anterior, el Convenio no incluye alguna regla que permita traer los aportes de manera pura y simple, como si se hubieran hecho en Colombia, con su valor real y todos sus efectos, y tan solo autoriza una totalización de tiempos para el reconocimiento de prestaciones, con unas reglas especiales de cuantificación (artículo 13), a partir de los conceptos de pensión teórica y prorrata, que, por las diferencias sustanciales de los dos regímenes pensionales, redundarían en perjuicio de la actora.

Finalmente, como lo ha explicado esta Corporación, la actora contaba con toda la legitimación para «[...] enmendar o perseguir la integración de todos aquellos elementos que contribuyen al nacimiento de su pensión, o de atacar todas las contrariedades que afecten ese derecho en construcción, en cualquier tiempo [...]» (CSJ SL795-2013, CSJ SL738-2018), de manera que bien podía hacer valer su derecho emanado de la norma internacional y materializado en su contrato de trabajo.

La Corte debe insistir en este punto en que la trabajadora sí tenía un derecho a optar por el sistema de pensiones colombiano, emanado de una norma internacional, y que, una vez ejercido, el incumplimiento de la demandada no puede quedar sin consecuencia alguna.

En tal sentido, por todas las anteriores razones, la situación sui generis de este caso debe asimilarse a la de un empleador que, a pesar de tener la obligación, por omisión, incumplió la afiliación y la cotización, supuesto que encuentra regulación en el literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, y que impone la validación de los tiempos servidos, a condición de que el responsable «[...] traslade, con base en el cálculo actuarial, la suma correspondiente del trabajador que se afilie, a satisfacción de la entidad administradora, el cual estará representado por un bono o título pensional».

En este punto, la entidad admitió que luego del cambio de naturaleza jurídica de la vinculación de la demandante decidió cambiar el régimen y la entidad para el pago de los aportes pensionales, de manera que ya no se iban a reportar en Colombia a Colpensiones, sino a Chile, de acuerdo con las normas de ese país, lo que para la Sala se identifica con un retiro, respecto de esa vinculación, seguido de una falta de una novedad de ingreso, lo que es equiparable a una omisión y no con una simple mora en el pago de los aportes, que, entre otras, le hubiera permitido a la entidad de seguridad social reclamarlos.

Ahora bien, a pesar de que esta Corporación ha indicado que la afiliación al sistema es una sola y de carácter permanente, lo cierto es que, tras el cambio de vinculación de la actora, de naturaleza legal y reglamentaria a contrato de trabajo en Chile, la entidad demandada realizó un retiro del sistema, sin reportar una nueva novedad de ingreso, acorde con la voluntad de la trabajadora y su derecho de libre selección, con el consecuente pago de aportes, lo que debe equipararse en todo caso a una omisión y no una simple mora, pues la entidad de seguridad social no tenía cómo verificar el incumplimiento y perseguir su pago.  

Por ello, se repite, la situación encaja dentro de los supuestos del literal d) del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, que le permite a la entidad recuperar los dineros del sistema de pensiones de manera técnica y completa.

Esta Corporación tiene una sólida jurisprudencia en la que ha explicado que, como derivación de esta norma, las omisiones en la afiliación y pago de las cotizaciones, sea cual fuera la causa que las genera, impone al empleador el traslado de los aportes a la respectiva entidad de seguridad social, con base en un cálculo actuarial (CSJ SL14388-2015, CSJ SL1181-2018, CSJ SL1174-2022, CSJ SL1366-2023, CSJ SL1743-2023).  

Se condenará, en ese sentido, a la Nación ? Ministerio de Relaciones Exteriores a trasladar a Colpensiones el valor del cálculo actuarial representativo de los aportes correspondientes a la trabajadora, por todo el tiempo de su relación laboral desarrollada desde el 7 de diciembre de 2009, y en adelante hasta su terminación, a satisfacción de la referida entidad y con fundamento en los parámetros técnicos establecidos en los Decretos 1887 de 1994, 1833 de 2016 y 1296 de 2022.

Para esos fines, como base de cotización, en los términos del artículo 18 de la Ley 100 de 1993, se deberá tener en cuenta el salario devengado por la trabajadora, convertido a pesos colombianos de acuerdo con la tasa representativa del mercado vigente en el momento del pago, y teniendo en cuenta en todo caso los topes establecidos legalmente.

Lo anterior en virtud de que la demandante no hace parte de la carrera diplomática y consular y, en tal sentido, no le son aplicables las disposiciones especiales del artículo 65 del Decreto 274 de 2000.

Por otra parte, se negará la condena por concepto de sanción moratoria, establecida en el artículo 23 de la Ley 100 de 1993, que está contemplada para los casos de mora en el pago de los aportes, pero no para las omisiones en la afiliación, y en virtud de que el título pensional que se está ordenando pagar, con base en un cálculo actuarial, ya contempla sus propias fórmulas de ajuste del capital y de intereses.

Se declarará no probada la excepción de prescripción, en virtud de que, como se explicó en la sentencia CSJ SL738-2018, «[...] las reclamaciones por omisiones en la afiliación del trabajador al sistema de pensiones y sus consecuencias, en tanto están ligadas de manera necesaria tanto a la consolidación plena, como a la financiación debida de las respectivas prestaciones, no están sometidas al fenómeno de prescripción [...]»

De igual forma, con fundamento en las mismas consideraciones atrás expuestas, se declararán no probadas las demás excepciones propuestas.

1. Las costas de las instancias estarán a cargo de la parte demandada.
2. DECISIÓN

En mérito de lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, CASA la sentencia dictada el 14 de agosto de 2019, por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, dentro del proceso ordinario laboral seguido por LYA EUNICE GUTIÉRREZ PARRALES contra LA NACIÓN ? MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES, únicamente en cuanto negó la aplicación de la ley colombiana a la demandante, en el ámbito del sistema de pensiones.

En sede de instancia, revoca parcialmente la decisión emitida por el Juzgado Tercero Laboral del Circuito de Bogotá el 22 de enero de 2019, en cuanto absolvió de las pretensiones de pago de las cotizaciones al sistema de pensiones.

En su lugar, se dispone lo siguiente:

PRIMERO. CONDENAR a LA NACIÓN ? MINISTERIO DE RELACIONES EXTERIORES a trasladar a COLPENSIONES el valor del cálculo actuarial representativo de los aportes correspondientes a la trabajadora, por todo el tiempo de su relación laboral desarrollada desde el 7 de diciembre de 2009, y en adelante hasta su terminación, a satisfacción de la referida entidad y con fundamento en los parámetros técnicos establecidos en el Decreto 1887 de 1994.

Para esos fines, se tendrá como base de cotización el salario devengado por la trabajadora, convertido a pesos colombianos de acuerdo con la tasa representativa del mercado vigente en el momento del pago, y teniendo en cuenta en todo caso los topes establecidos legalmente.

SEGUNDO. NEGAR la pretensión de sanción moratoria.

TERCERO. DECLARAR no probadas las excepciones propuestas, en lo que concierne al pago de los aportes a pensión.

CUARTO. Sin costas en el recurso de casación. En las instancias estarán a cargo de la parte demandada.

Notifíquese, publíquese, cúmplase y devuélvase el expediente al Tribunal de origen.  

   

    

    

  

    

  

[1] Por el cual se fijan las asignaciones básicas mensuales, la prima de costo de vida, el subsidio por dependientes, los gastos de representación y se dictan otras disposiciones en materia salarial para los funcionarios diplomáticos, consulares y administrativos del servicio exterior de la República de Colombia.

[2] Por el cual se modifica la planta de personal del Ministerio de Relaciones Exteriores y se dictan otras disposiciones.

[3] Por el cual se regula el Servicio Exterior de la República y la Carrera Diplomática y Consular.

[4] Por el cual se dictan normas sobre el Régimen Salarial y prestacional de los servidores públicos diplomáticos, consulares y administrativos del Ministerio de Relaciones Exteriores y se dictan otras disposiciones.