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CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUB SECCION "A"

EXPEDIENTE No. : 704-99

FECHA : 17 de febrero de 2000

CONSEJERO PONENTE : Dr. ANA MARGARITA OLAYA FORERO

<ENCABEZADO DEL EXPEDIENTE>.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA - SUB SECCION "A"

Consejera ponente: ANA MARGARITA OLAYA FORERO

Santa Fe de Bogotá, D.C., diecisiete (17) de febrero de dos mil (2000).

Radicación número: 704-99

Actor: LUZ MERY TORO DE MARTINEZ

Demandado: MINISTERIO DE EDUCACION

Referencia: Autoridades Nacionales

APELACION SENTENCIA

Se decide el recurso de apelación interpuesto por la parte actora contra la

sentencia proferida el 18 de enero de 1999 por el Tribunal Administrativo del

Tolima.

ANTECEDENTES.

1.- Mediante apoderado y en ejercicio de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, la señora LUZ MERY TORO DE MARTINEZ pidió al Tribunal declarar nulas las Resoluciones Nos. 205 y 310 del 14 de agosto y 28 de octubre de 1997, por las cuales, respectivamente, se negó el reconocimiento y pago de la pensión mensual vitalicia de jubilación y se confirmó dicha decisión al desatar el recurso de reposición interpuesto.

A título de restablecimiento del derecho solicitó que se ordene a la Nación-Ministerio de Educación al reconocimiento y pago de la pensión de jubilación, a partir del día 9 de junio de 1996, fecha en que adquirió el status de pensionada, con los reajustes de ley y actualizada al tenor del artículo 178 del Código Contencioso Administrativo.

2.- Alega la actora que por haber acreditado los requisitos legales de tiempo de servicios en planteles nacionalizados por la Ley 43 de 1975 y haber cumplido 50 años, tiene derecho a que el Fondo de Prestaciones del Magisterio, le reconozca la pensión ordinaria de jubilación. Manifiesta que el hecho de que el Departamento del Tolima le hubiera reconocido una pensión de jubilación, no es fundamento para negarle la prestación que reclama, porque no se trata de la misma pensión; que el artículo 25 de la Ordenanza 057 de 1966 creó una prestación especial para los docentes, la cual no se puede confundir con la pensión ordinaria a cargo de la Nación.

3.- La entidad demandada no contestó la demanda en la oportunidad procesal, como da cuenta el auto que obra a folio 70 del cuaderno principal.

LA SENTENCIA RECURRIDA.

El Tribunal negó las pretensiones de la demanda. Como fundamento de su fallo citó la sentencia del 3 de julio de 1997 proferida por la Sección Segunda de esta Corporación (Expediente No. 12978 C.P.: Dr: Nicolás Pájaro Peñaranda, en la cual se dijo que la Ordenanza 57 de 1966 no creó una prestación especial sino que lo que hizo fue señalar unos requisitos especiales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los maestros, en esas condiciones mal podría accederse a reconocer otra pensión de jubilación, pues ello significaría un reconocimiento doble de la misma prestación.

LA APELACION.

Inconforme con el fallo del Tribunal, la parte actora apela la sentencia en la oportunidad procesal. Manifiesta que el criterio del a quo es equivocado y sus razonamientos son contrarios a lo que sostuvo el Consejo de Estado en las sentencias del 6 de marzo y del 10 de abril de 1997, expedientes 9924, 9429, 14571, entre otros, con ponencia del Consejero Dr.: Carlos Orjuela Góngora, en las cuales se accedió a lo solicitado, por no existir incompatibilidad para el reconocimiento de dichas prestaciones.

Se decide, previas las siguientes

CONSIDERACIONES.

Se controvierten las Resoluciones Nos. 205 y 310 de agosto 14 y octubre 28 de 1997, respectivamente, expedidas por el Representante del Ministerio de Educación Nacional ante el Departamento del Tolima, por medio de las cuales se negó a la docente LUZ MERY TORO DE MARTINEZ el reconocimiento y pago de la pensión ordinaria de jubilación.

Obedeció la negativa a que la peticionaria ya disfrutaba de una pensión vitalicia de jubilación reconocida por la Caja de Previsión Social del Tolima según Resolución No. 0757 del 7 de abril de 1988 (folio 6 cuaderno No. 2) y en tal virtud, de reconocerse otra pensión se transgredía la prohibición consagrada en el artículo 128 de la Carta Política según el cual ".nadie podrá desempeñar simultáneamente más de un empleo público ni recibir más de una asignación que provenga del tesoro público o de empresas o instituciones en las cuales tenga parte mayoritaria el Estado, salvo los casos expresamente determinados por la ley".

La controversia se resolverá con base en el siguiente razonamiento:

En el ramo de la educación es jurídicamente viable devengar simultáneamente pensión y sueldo. A ello se refiere el artículo 5o. del Decreto 224 de 1972, cuando expresa:

"El ejercicio de la docencia no será incompatible con el goce de la pensión de jubilación, siempre y cuando el beneficiario esté mental y físicamente apto para la tarea docente, pero se decretará retiro forzoso del servicio al cumplir 65 años de edad".

Igualmente el artículo 70 del Decreto 2277 de 1979, señala que el goce de la pensión de jubilación no es incompatible con el ejercicio de empleos docentes, con excepción de los indicados en el artículo 32 del mismo decreto.

La anterior normatividad permitió a la actora percibir la pensión vitalicia de jubilación con fundamento en la Ordenanza 57 de 1966 y simultáneamente seguir prestando sus servicios en el ramo de la educación, devengando el sueldo respectivo.

Ahora bien, sobre la posibilidad de percibir simultáneamente dos pensiones que provengan del Tesoro Público, debe tenerse en cuenta que por disposición del artículo 128 de la C.N., es regla general que no se puede recibir más de una asignación de tal naturaleza, salvo disposición expresa consagrada en la ley.

En el caso de los docentes, en lo pertinente los artículos 6o. y 279 de las leyes 60 y 100 de 1993 respectivamente prescriben:

El artículo 6o. de la Ley 60:

"El régimen aplicable a los actuales docentes nacionales o nacionalizados que se incorporen a las plantas departamentales o distritales sin solución de continuidad y las nuevas vinculaciones, será el reconocido por la ley 91 de 1989, y las prestaciones en ellas reconocidas serán compatibles con pensiones o cualquier otra clase de remuneraciones. El personal docente de vinculación departamental, distrital y municipal será incorporado al Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio y se les respetará el régimen prestacional vigente de la respectiva entidad territorial".

El artículo 279 de la Ley 100:

"Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración".

Luego efectivamente las disposiciones transcritas consagran la compatibilidad de las prestaciones reconocidas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio con otras pensiones.

Sin embargo, el análisis del problema jurídico sometido a consideración de la Sala en el sub-lite, permite llegar a la conclusión de que no se trata de un caso de compatibilidad de pensiones, sino del reconocimiento doble de una misma pensión, la ordinaria de jubilación, fenómeno no contemplado en las citadas leyes 60 y 100 de 1993, que sólo hacen referencia a la compatibilidad prestacional.

En efecto, como antes se dijo, la actora goza de una pensión vitalicia de jubilación reconocida por la Caja de Previsión Social del Tolima, con base en la Ordenanza No. 057 de 1966, prestación que ostenta la naturaleza propia de la pensión ordinaria de jubilación establecida en forma general para todos los servidores oficiales en la ley 6a. de 1945 y demás disposiciones que posteriormente la han regulado, aunque es indiscutible que su reconocimiento se sujetó a lo normado en aquella ordenanza que estableció unos requisitos, que si bien no eran idénticos a los señalados en las disposiciones legales vigentes, carecían de la virtualidad de tornar en especial tal prestación. Así se observa que el requisito relacionado con el tiempo de servicio se mantuvo en 20 años, pero se modificó la exigencia atinente a la edad de los beneficiarios, ya que se permitió acceder a dicha prestación con el aludido tiempo de servicios, independientemente de la edad.

El hecho de que estos docentes del Departamento por virtud del art. 25 de la ordenanza 57 pudieran acceder a la pensión de jubilación ordinaria en una forma más ventajosa que la fijada a los demás servidores públicos en el art. 18 de la misma, sólo significa que se trata de una pensión de jubilación con regulación especial, no de una pensión especial diferente a la de jubilación, como sí sucede por ejemplo con la pensión consagrada por la ley 114 de 1913 respecto de la cual el mismo legislador le dio el calificativo de pensión "gracia", para diferenciarla de la pensión ordinaria de jubilación.

Así lo entendió la Sección Segunda de esta Corporación cuando declaró la nulidad de los artículos 25, 26 y 27 de la Ordenanza 57 (sentencia del 29 de noviembre de 1993. C.P. Dr: Alvaro lecompte Luna).

Pero además, basta la lectura de la ordenanza, para llegar a la conclusión de que ésta no creó una prestación especial sino que lo que hizo fue señalar unos requisitos especiales para el reconocimiento de la pensión de jubilación de los maestros. En efecto, el artículo 25 se encuentra dentro del capítulo II titulado "Pensión de jubilación" y prescribe:

"Las pensiones de jubilación de maestros serán decretadas por la Secretaría de Educación Pública, tan pronto como el titular del derecho haya cumplido veinte años de servicios continuos o discontinuos en el ramo oficial, sin consideración a su edad. Los maestros que hubieren servido en el magisterio oficial del Tolima durante quince años, y otros cinco por lo menos en establecimientos privados, impartiendo enseñanza primaria o secundaria en el Departamento, tendrán derecho a la pensión de jubilación".

De manera que es incuestionable el carácter ordinario de la pensión de jubilación reconocida a la demandante por la Caja de Previsión Social del Tolima, que bien podría ser compatible con otras pensiones, por ejemplo, con la pensión gracia del orden nacional, pero no con otra pensión ordinaria de jubilación.

En estas condiciones mal podría accederse a reconocer otra pensión de jubilación, como es la pretendida por la actora con fundamento en las leyes 6a. de 1945 y 33 y 62 de 1985. Ello significaría un reconocimiento doble de la misma prestación.

Resta agregar que efectivamente si se efectuara el reconocimiento de la pensión requerida por la demandante dentro de los 20 años de servicio exigidos para ese efecto, se estaría tomando en parte el mismo tiempo de servicios que el Departamento del Tolima tuvo en cuenta para reconocer la pensión de jubilación por parte de la Caja de Previsión de esa entidad territorial.

La pensión fue reconocida en 1988 (folio 6 cuaderno No. 2) en atención a que la actora había laborado a esa fecha 20 años; de modo que al cumplir los 50 años de edad, para la nueva pensión,

necesariamente, habría de contarse el tiempo ya reconocido, con lo cual por el mismo tiempo se haría acreedora a dos pensiones de la misma naturaleza, o a tres si se tiene en cuenta que podría aspirar a la pensión gracia.

Lo anterior no obsta para que la demandante, luego de su retiro del servicio pidiese a la entidad correspondiente la reliquidación de la pensión ordinaria de jubilación de la cual disfruta, en los términos que establece la ley.

De otra parte, advierte la Sala que la jurisprudencia que invoca la recurrente en su escrito de alzada fue rectificada mediante sentencia del 10 de abril de 1997 de la Sección Segunda, C.P. Dra.: Dolly Pedraza de Arenas, en la cual se fijó la posición que en este proveído prohija la Sala, la cual fue nuevamente expuesta en sentencia del 3 de julio de ese mismo año.

Por lo anteriormente expuesto se confirmará la sentencia recurrida.

En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

FALLA.

CONFIRMASE la sentencia proferida el dieciocho (18) de enero de mil novecientos noventa y nueve por el Tribunal Administrativo del Tolima, que negó las súplicas de la demanda en el proceso instaurado por la señora LUZ MERY TORO DE MARTINEZ contra la Nación-Ministerio de Educación Nacional.

Cópiese, notifíquese, publíquese y cúmplase y una vez ejecutoriada esta providencia devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

ANA MARGARITA OLAYA FORERO

ALBERTO ARANGO MANTILLA

NICOLAS PAJARO PEÑARANDA

MYRIAM VIRACACHA SANDOVAL

Secretaria Ad hoc.

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