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CONSEJO DE ESTADO

    SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

RADICACIÓN No. : 11001-03-28-000-2001-0003-01(2463)

FECHA : Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero

de dos mil uno (2001).

CONSEJERO PONENTE : ROBERTO MEDINA LÓPEZ

ACTOR : ELMER RAMIRO SILVA RODRÍGUEZ

El ciudadano Elmer Ramiro Silva Rodríguez, actuando en nombre propio, en ejercicio de la acción pública electoral, demanda la nulidad de la declaratoria de elección de Héctor Federico Gallardo Lozano como Gobernador del Departamento de Arauca en los comicios efectuados el 29 de octubre de 2000, para el periodo constitucional 2001-2003, contenida en el Formulario E-26 AG o Acta Parcial de Escrutinio General del 5 de noviembre de 2000. Como consecuencia de la anterior declaración solicita que se ordene la cancelación de la respectiva credencial y la convocatoria a nuevas elecciones de Gobernador de Arauca.

La demanda ha sido presentada en forma oportuna, cumple con los requisitos formales y por tanto será admitida.

SOLICITUD DE SUSPENSION PROVISIONAL

El demandante solicita en capítulo especial de la demanda, aclarado y adicionado en escrito posterior (folio 30), que se decrete la suspensión provisional del acto de elección, por infracción manifiesta de los artículos 1 a 4, 6, 13, 22, 40, 83, 95, 103, 197 y 304 de la Constitución Política.

Sustenta su solicitud en el hecho de que el demandado actuó como Gobernador y como Secretario del Despacho dentro del año anterior a su elección, con lo cual irrespetó la dignidad humana de los araucanos, violó todo concepto de orden justo y abusó de su posición de Gobernador con plenas e ilimitadas facultades pues no renunció antes del año de la elección, burló la soberanía popular, desacató la Constitución y las leyes, privó de derechos inalienables al pueblo de elegir a alguien hábil, desconoció el derecho a la igualdad, se valió de los cargos ocupados para hacerse elegir, constituyéndose en enemigo de la paz.

Afirma que la manifiesta infracción de los artículos 197 y 304 de la C. P. resulta de la simple confrontación directa de la norma con los documentos públicos aportados, que prueban el ejercicio del cargo de Gobernador con plenitud de facultades (numerales 12, 13 y 91).

CONSIDERACIONES

El artículo 152-2 del C. C. A. establece:

"Procedencia de la suspensión: El Consejo de Estado y los tribunales administrativos podrán suspender los actos administrativos mediante los siguientes requisitos:

….

"2. Si la acción es de nulidad, basta que haya manifiesta infracción de una de las disposiciones invocadas como fundamento de la misma, por confrontación directa o mediante documentos públicos aducidos con la solicitud.

…"

La solicitud de suspensión provisional que se analiza, se fundamenta en la manifiesta violación de los artículos 304 y 197 de la Constitución Política, que disponen:

"Artículo 304.- El Presidente de la República, en los casos taxativamente señalados por la ley, suspenderá o destituirá a los gobernadores.

Su régimen de inhabilidades e incompatibilidades no será menos estricto que el establecido para el Presidente de la República."

"Artículo 197.- No podrá ser elegido Presidente de la República el ciudadano que a cualquier título hubiere ejercido la Presidencia. Esta prohibición no cobija al vicepresidente cuando la ha ejercido por menos de tres meses, en forma continua o discontinua, durante el cuatrienio.

Tampoco podrá ser elegido Presidente de la República quien hubiere incurrido en alguna de las causales de inhabilidad consagradas en los numerales 1o., 4o. y 7o. del artículo 179, ni el ciudadano que un año antes de la elección haya ejercido cualquiera de los siguientes cargos:

Magistrado de la Corte Suprema de Justicia, o de la Corte Constitucional, Consejero de Estado o miembro del Consejo Nacional Electoral, o del Consejo Superior de la Judicatura, Ministros del Despacho, Procurador General de la Nación , Defensor del Pueblo, Contralor General de la República, Fiscal General de la Nación, Registrador Nacional del Estado Civil, director de departamento Administrativo, gobernador de departamento o Alcalde Mayor de Santafé de Bogotá."

Los documentos públicos a que hace alusión el demandante para sustentar su solicitud de suspensión provisional consisten en:

a) Los Decretos Nos. 014, 020, 029, 033, 090, 093, 099, 102 y 103 expedidos por el Gobernador de Arauca entre el 14 de enero y el 3 de abril de 2000, por medio de los cuales encargó de las funciones de ese despacho al demandado, en su calidad de Secretario de Gobierno (folios 35 a 42 y 882 del cuaderno de anexos).

b) 24 actas de posesión del demandado como Gobernador encargado del Departamento de Arauca, de los meses de febrero de 1999 y abril de 2000 (folios 43 a 66 cuaderno de anos).

c) Documentos contractuales suscritos por el demandado en calidad de Gobernador encargado, entre los meses de julio y noviembre de 1999 (folios 889 a 916).

Dichos documentos públicos demuestran que el demandado dentro del año anterior a su elección como Gobernador del Departamento de Arauca, ocurrida el 29 de octubre de 2000, ocupó el cargo de Secretario de Gobierno Departamental y que en tal condición ejerció las funciones de Gobernador encargado en varias oportunidades.

El demandante alega que por haber actuado como Gobernador encargado, y como secretario de despacho, dentro del año anterior a su elección, el demandado se hallaba inhabilitado para ser elegido Gobernador.

Pero de la simple confrontación con el artículo 197 de la Constitución Política no se puede afirmar que el elegido se hallaba incurso en una inhabilidad de las allí previstas, pues dicha norma señala el cargo de gobernador dentro de los que la originan, pero de su texto no se deduce claramente que se extienda a su ejercicio por encargo; otra cosa ocurre en relación con la inhabilidad surgida del ejercicio de la Presidencia de la República, "a cualquier título", como lo prevé expresamente para ese caso el inciso primero del mismo artículo.

La pregunta que debe hacerse el juzgador en esta etapa del proceso, es si el mero encargo en cualquiera de los empleos que antes ocupó el gobernador demandado, también lo inhabilitaba para poner su nombre a consideración del electorado y luego entrara a desempeñarse como primer mandatario del departamento. La respuesta exige consideraciones propias del fallo final y eso es suficiente para desestimar la petición de suspensión provisional.

Pero es que tampoco el artículo 197 de la C. P. establece veto alguno a quien haya ejercido en el lapso indicado el cargo de Secretario de Despacho Departamental, de manera que por este aspecto también es improcedente la suspensión provisional de la elección demandada.

En esas condiciones errado sería afirmar que se configura una manifiesta violación de las normas invocadas, como lo exige el artículo 152, num 2 del C.C.A., para que sea procedente la medida excepcional de suspensión solicitada, pues debe ser objeto del debate jurídico provocado en el decurso del proceso previsto en la ley y definido cuando se dicte sentencia.

Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala Contencioso Administrativa, Sección Quinta,

RESUELVE:

PRIMERO.- Por reunir los requisitos legales admítese la demanda presentada por el ciudadano Elmer Ramiro Silva Rdríguez en ejercicio de la acción pública electoral. En consecuencia se dispone:

1. Notifíquese por edicto que se fijará durante cinco (5) días.

2. Notifíquese personalmente al Ministerio Público.

3. Notifíquese personalmente al señor Héctor Federico Gallardo Lozano en los términos del numeral 3. del artículo 233 del C.C.A., para lo cual se comisiona al Tribunal Administrativo de Arauca. Por Secretaría líbrese el correspondiente despacho comisorio con los insertos pertinentes.

4. Fíjese en lista por el término de tres (3) días, dentro del cual se podrá contestar la demanda y solicitar pruebas.

SEGUNDO.- Niégase la solicitud de suspensión provisional.

Cópiese, notifíquese y cúmplase.

Discutida y aprobada en sesión de la fecha.

MARIO ALARIO MENDEZ

Presidente

REINALDO CHAVARRO BURITICA

ROBERTO MEDINA LÓPEZ

DARIO QUIÑONES PINILLA

VIRGILIO ALMANZA OCAMPO

Secretario

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