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CONCEPTO 123 DE 2010

(5 enero)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

Para:XXXXXXXXXXXXXXX
De:Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros
Asunto:Oficio No. VP ODA No. 12589 – Traslado de aportes del régimen subsidiado de pensiones a una AFP

Respetado Doctor

En atención al oficio del epígrafe, en el cual solicita concepto sobre la viabilidad de trasladar aportes efectuados por intermedio del Consorcio Prosperar a una Administradora del Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad previa definición del comité de Multivinculación, es necesario precisar lo siguiente:

Sea lo primero señalar que de conformidad con el artículo 26 de la Ley 100 de 1993, los beneficiarios del subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional a efecto de reemplazar parcialmente los aportes al Sistema General de Pensiones, pueden escoger entre el Régimen de Prima Media con Prestación Definida y el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, advirtiendo que de elegir éste último régimen, sólo podrá efectuarse la afiliación a los Fondos administrados por sociedades que pertenezcan al sector social solidario, siempre y cuando su rentabilidad sea por lo menos igual al promedio de los demás fondos de pensiones de conformidad con lo establecido en la Ley.

En cuanto a la parcialidad del subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional, el artículo 28 de la normativa ejusdem señala que dicho subsidio es de naturaleza temporal y parcial, de manera que el beneficiario realice un esfuerzo para el pago parcial del aporte a su cargo; así mismo prevé que el monto del subsidio es variable por períodos y por actividad económica, teniendo en cuenta además la capacidad económica de los beneficiarios y la disponibilidad de recursos del fondo.

De otra parte, el artículo 9 del Decreto 1858 de  1995,  modificado por el artículo 1° del Decreto 2414 de 1998, determinó que el afiliado al Régimen Subsidiado en Pensiones perderá  su condición de beneficiario del régimen subsidiado entre otras cuando pueda optar por el régimen contributivo, en este  evento,  deberá  comunicar  inmediatamente y  por escrito a la entidad administradora del Fondo de Solidaridad Pensional.

Ahora bien, en cuanto se refiere a los conflictos de multivinculación y el tratamiento que debe darse a las cotizaciones incursas en dichos eventos, el artículo 17 del Decreto 692 de 1994 es claro al señalar que en el caso de evidenciarse una vinculación “no válida” a un régimen pensional, se procederá a transferir la administradora cuya afiliación es válida, la totalidad de saldos, en la forma y plazos previstos por la Superintendencia Financiera de Colombia, marco jurídico general a efecto de dirimir conflictos de multivinculación entre regímenes pensionales, que a criterio de esta Dirección es el aplicable al caso consultado.

Lo anterior se encuentra además soportado normativamente en el inciso segundo del artículo 5 del Decreto 3995 de 2008, el cual prevé que cuando se realicen  cotizaciones a cualquier administradora distinta de la seleccionada válidamente por el afiliado, se debe proceder a regularizar la situación, trasladando las cotizaciones y la información a la administradora seleccionada validamente y a la cual se encuentra vinculado el afiliado, en los términos del artículo 10 del Decreto 1161 de 1994, en tratándose de las cotizaciones de no vinculados.

Teniendo en cuenta el soporte jurídico anotado, se observa que si el objeto del Fondo de Solidaridad Pensional es subsidiar los aportes al Sistema Pensional -con total independencia del régimen que escoja el beneficiario del subsidio-, y que el afiliado –beneficiario del subsidio- mientras conserve esa condición debe realizar el aporte al Régimen Pensional escogido de acuerdo al porcentaje que le corresponda, ello no es óbice para que las cotizaciones así efectuadas tengan el mismo tratamiento de aquellas realizadas por los cotizantes dentro del régimen de contribución plena en pensiones.

En ese orden de ideas, si una persona se encontraba afiliado como cotizante en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad y adquirió la calidad de beneficiario del subsidio del Fondo de Solidaridad Pensional, dicho subsidio sumado al aporte del beneficiario debió continuarse realizando en la administradora del RAIS que cumpliera los requisitos del artículo 26 de la Ley 100 de 1993 en tratándose de su pertenencia al sector social solidario, o al Régimen de Prima Media con Prestación Definida siempre y cuando acreditara los presupuestos legales para el traslado de regímenes, empero, de no cumplirse esto último, claramente se estaría incurso en un conflicto de multivinculación y por tanto, las cotizaciones efectuadas de manera errónea deberían ser objeto de traslado a la administradora del RAIS de la cual se predica la afiliación válida.

En este punto conviene señalar que de acuerdo con información obtenida de la página Web de la Asociación Colombiana de Fondos de Pensiones y Cesantías ASOFONDOS, de las seis administradoras del RAIS que existen actualmente en el país, ninguna pertenece al Sector Solidario, por lo que el aparte pertinente del artículo 26 de la Ley 100 de 1993 en este respecto adolece de inocuidad al tornarse imposible su cumplimiento, de manera que en este caso, considera esta Dirección que el vacío jurídico que deja la disposición antes referida es subsanable de acuerdo a lo señalado en el literal m) del artículo 2 de la Ley 797 de 2003 modificatorio del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 en el sentido de indicar que los “Los recursos del Sistema General de Pensiones están destinados exclusivamente a dicho sistema y no pertenecen a la Nación, ni a las entidades que los administran” y en esa medida, las cotizaciones efectuadas a las administradoras del Sistema como quiera que deben cumplir los fines del Sistema Pensional en tratándose del reconocimiento y pago de prestaciones económicas en cualquiera de los dos regímene, deberán tener el tratamiento pertinente en el caso de las situaciones de multivinculación.

Así las cosas esta Dirección estima procedente el traslado de aportes efectuados al Instituto de Seguros Sociales a través del Fondo de Solidaridad Pensional a la cuenta individual de la Administradora del RAIS, como consecuencia de la definición del conflicto de multivinculación que consideró la validez de la afiliación en el RAIS, trámite que deberá adelantarse en los términos de los artículos 7 y 9 del Decreto 3995 de 2008 en cuanto atañe al traslado de información y de recursos entre regímenes pensionales.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud.

Cordialmente

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

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