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Concepto 1063 de 2005 ISS

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CONCEPTO 1063 DE 2005

(enero 27)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá, D.C.

PARA:Doctora Yolanda Patiño Lugo
Directora Jurídica ISS – Seccional Valle
DE: Dirección Jurídica Nacional - Unidad de Seguros
ASUNTO:DJSV-CP-00320

Mediante comunicación enviada a esta Dirección, solicita concepto en relación con la Compatibilidad para obtener en forma simultánea la erogación por concepto de pensión de vejez reconocida por el ISS y una asignación salarial proveniente de una entidad de derecho Público.

Al respecto manifestamos:

Como una parte del Sistema de Seguridad Social Integral, el Libro Primero de la Ley 100 de 1993 reguló lo atinente con el Sistema General de Pensiones, cuyo objeto fue determinado por el artículo 10:

El Sistema General de Pensiones tiene por objeto garantizar a la población, el amparo contra las contingencias derivadas de la vejez, la invalidez y la muerte, mediante el reconocimiento de las pensiones y prestaciones que se determinan en la presente Ley, así como propender por la ampliación progresiva de cobertura a los segmentos de población no cubiertos con un sistema de pensiones”.

El articulo 11 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 1o de la Ley 797 de 2003 al definir cuál es el campo de aplicación señaló:

“El Sistema General de Pensiones consagrado en la presente Ley, se aplicará a todos los habitantes del territorio nacional, conservando y respetando, adicionalmente todos los derechos, garantías, prerrogativas, servicios y beneficios adquiridos y establecidos conforme a disposiciones normativas anteriores, pactos, acuerdos o convenciones colectivas de trabajo para quienes a la fecha de vigencia de esta ley hayan cumplido los requisitos para acceder a una Pensión o se encuentren pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sustitución o sobrevivientes de los sectores público, oficial, semioficial en todos los órdenes del régimen de Prima Media y del sector privado en general”.

De esta manera, cuando una persona adquiere el derecho a la pensión de vejez, desaparece el riesgo mismo y se convierte en un derecho pensional, con el cual se cumple el objetivo de cubrimiento y protección del Sistema General de Pensiones.

Además, como característica primordial del Sistema General de Pensiones los artículos 13 y 15 de la Ley 100 de 1993, modificados parcialmente por el artículo 2o de la Ley 797 de 2003 señalaron la obligatoriedad de la afiliación para todos los trabajadores dependientes, vinculados por contrato de trabajo o como servidores públicos, e independientes y consiguientemente, el artículo 17 de la Ley 100 en la forma modificada por el artículo 4o de la Ley 797 previó la obligatoriedad del pago de las cotizaciones correspondientes, por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas.

Ahora bien, por expresa disposición del artículo 31, inciso 2o de la ley 100 de 1993, y para el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el ISS, las disposiciones para los riesgos de invalidez, vejez y muerte vigentes en el Instituto al entrar a regir la misma se aplican en todo cuanto no sea contrario a lo dispuesto en ella, es claro que la previsión del artículo 2o del Decreto 758 de 1990, debe aplicarse. Tal norma prevé entre otras como personas excluídas del seguro de Invalidez, Vejez, y Muerte:

(...)

d) Las personas que se hayan pensionado por el régimen de los seguros sociales obligatorios o hubieren recibido la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez o de invalidez por riesgo común, salvo para el caso de invalidez, que ésta hubiere cesado o desaparecido, en virtud de los programas de readaptación y rehabilitación por parte del instituto;

Al respecto, el Consejo de Estado – Consejero Ponente. Susana Montes de Echeverri, con fecha 8 de Mayo de 2003, radicación No. 1.480, se ha pronunciado así:

“Una misma persona no puede tener, en forma simultánea, el estatus de pensionado y el de afiliado o cotizante al Sistema General de Pensiones.

En efecto, el Sistema busca cubrir y proteger a los habitantes del territorio nacional contra el riesgo de vejez; por lo mismo, una vez cumplidos los requisitos establecidos por la ley para adquirir el derecho a la pensión de vejez, desaparece el riesgo mismo y se transforma en un derecho pensional con el cual se hace efectiva la protección del riesgo ocurrido. De esta forma, resulta imposible que se pretenda cubrir para el pensionado un riesgo que ya no puede existir, de imposible ocurrencia, pues ya tiene el estatus de pensionado por vejez.

Por tal razón, no es posible que un pensionado por vejez (que ya no tiene expectativa del riesgo pues éste ya se produjo) se afilie nuevamente al Sistema General de Pensiones, para cubrir tal eventualidad.

Así las cosas, la regla jurídica que gobierna la reincorporación al servicio de un pensionado en forma excepcional, obedece primordialmente a la política de empleo del Estado y a la necesidad de ofrecer oportunidades a todas las personas de ejercer y gozar el derecho político de acceso al desempeño de funciones y cargos públicos acorde con el numeral 7 del artículo 40 de la Constitución Nacional, en la medida en que como los pensionados ya han tenido oportunidad de un empleo en el sector público, las posibilidades de reintegro al servicio deben ser muy restringidas para asegurar a las demás personas el mencionado derecho.

Así mismo el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968, modificado por el Decreto 3074 del mismo año contempla:

La persona retirada con derecho a pensión de jubilación no podrá ser reintegrada al servicio, salvo cuando se trate de ocupar las posiciones de Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente, Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del Estado, Miembro de las Misiones Diplomáticas no comprendidas en la respectiva carrera y Secretarios Privados de los Despachos de los funcionarios de que trata este artículo”.

Para estos especiales casos excepcionales de reincorporación del pensionado al servicio, el Decreto 583 de 1995 en su artículo 1o., reguló la manera como debe realizarse el pago de los servicios y, al efecto, dispuso que:

“Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del Decreto 2400 de 1968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social”

Es decir, que por mandato expreso de la ley, el pensionado incorporado al servicio público no puede recibir sino la asignación del cargo o ésta y la diferencia en monto con relación al de su pensión pero no podrá percibir en forma simultánea sueldo y pensión completos.

En conclusión quien tenga el estatus de pensionado sólo se podrá reincorporar al servicio estatal en alguno de los cargos de excepción previamente señalados, evento en el cual sólo podrá percibir la asignación del cargo y, si a ello hubiere lugar, el excedente sobre la pensión, tal como lo señala el artículo 1o. Del Decreto 583 de 1995, antes transcrito.

En los anteriores términos esperamos absolver su consulta.

Cordialmente,

JAIME EDUARDO RINCON CERON

Director Jurídico Nacional

MNLP

Rad: 17399 - 18408

2004.12.20

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