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ÍNDICE
CONCEPTO 7541 DE 2008
(junio 25)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
Bogotá, D.C.
PARA: XXXXXXXXXXXXXXX
DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros
ASUNTO: GNAP No. 12592 Compatibilidad Pensional Diputados y Concejales
Con el propósito de resolver su consulta acerca de la procedencia de compatibilidad entre la pensión de vejez y la remuneración de Diputados, así como entre la pensión de vejez y los honorarios de los Concejales nos permitimos manifestar:
La Constitución de 1991 en su texto original estableció, en el artículo 299, que los diputados “tendrán derecho a honorarios por su asistencia a las sesiones correspondientes” con las limitaciones que para tal fin establezca la ley.
Posteriormente, el referido artículo 299 de la Constitución fue modificado por el Acto Legislativo 1 de 1996, que en relación con el tema de estudio dijo:
“Los miembros de la Asamblea Departamental tendrán derecho a una remuneración durante las sesiones correspondientes y estarán amparados por un régimen de prestaciones y seguridad social, en los términos que fije la ley”
El Acto Legislativo 1 de 1996 confirió al Legislador la facultad de fijar la remuneración de los diputados, así como el régimen prestacional y de seguridad social. Este mandato fue desarrollado parcialmente por el artículo 29 de la Ley 617 del 2000, en cuanto señaló la remuneración de los diputados de conformidad con una tabla estandarizada según la categoría de los departamentos.
La ley 617 del 2000 previó, igualmente en el parágrafo 1 del artículo 29:
“La remuneración de los diputados es incompatible con cualquier asignación proveniente del tesoro público, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las excepciones establecidas en la ley 4a. de 1992”
En este punto se hace necesario señalar el pronunciamiento del Consejo de Estado Sala de Consulta y Servicio Civil - Consejero Ponente Doctor Flavio Augusto Rodríguez Arce, del once (11) de Julio de dos mil dos ( 2002 ) radicación numero: 11001-03-06-000-2002-01414-00(1414):
“El entendimiento de este precepto no puede conducir a desconocer los derechos que están consagrados para los diputados en la legislación vigente, los cuales se han mantenido a lo largo de la historia legislativa del país como se consignó. Esta aclaración persigue dejar establecido que la incompatibilidad del parágrafo en mención se remite, de manera exclusiva, a impedir que por concepto de remuneración dichos servidores perciban asignaciones diferentes a la única y global prevista por el legislador.
En consecuencia, el alcance de la limitación no es otro que esclarecer el monto de la remuneración de los diputados por mes de sesiones, única y global, la cual excluye todo otro concepto, tales como los mencionados en la solicitud de consulta: bonificación por servicios, prima de servicios, etc.
Esta conclusión se funda en el contenido material del artículo 299 que facultó al legislador para “establecer una remuneración durante las sesiones correspondientes”, mandato desarrollado en el artículo 28 de manera tan evidente, que no admite interpretación distinta: “la remuneración de los diputados de las asambleas departamentales por mes de sesiones, corresponderá a la siguiente tabla (...)”, sin contemplar suma distinta”.
Además, como no existe relación laboral entre los diputados – a pesar de su calidad de servidores públicos – y la administración departamental, no hay lugar a considerar que están protegidos por el estatuto general de los empleados públicos territoriales y que, por lo mismo, podrían existir eventualmente otros conceptos salariales. Por estas razones los diputados devengan únicamente la remuneración establecida por el legislador en el artículo 28.
De otra parte, pudiera considerarse que el parágrafo está limitando la percepción de las prestaciones sociales contenidas en las disposiciones reseñadas por la Sala, dado que la incompatibilidad se remite a “cualquier asignación proveniente del tesoro público”. Al respecto la Sala precisa que el fundamento del reconocimiento de tales derechos es de origen constitucional, por cuanto el artículo 299 establece que los diputados “estarán amparados por un régimen de prestaciones (...) en los términos que fije la ley”, el cual está contenido en las normas legales ya analizadas por la Sala, las cuales, se reitera, no resultan contrarias al orden constitucional ni han sido derogadas o declaradas inexequibles.
Además de la remuneración pura y simple prevista en el artículo 28, de las prestaciones sociales – económicas y asistenciales – establecidas en la ley 6ª de 1945 y en la ley 100 de 1993 – con aplicación del régimen de transición -, los diputados tienen derecho a percibir las asignaciones reguladas en el artículo 19 de la ley 4ª de 1992, en cuanto fuere pertinente.
Finalmente, valga aclarar que el alcance de la incompatibilidad especial consagrada en el artículo 29, es independiente de las contempladas en el artículo 128 de la Carta, en otras normas legales y en la propia ley 617 - art. 34 -.”
En consecuencia el parágrafo 1o. del artículo 29 de la ley 617 del 2000 pretende evitar que los diputados perciban, por concepto de remuneración, asignaciones diferentes a la única y global consagrada en el artículo 28 ibídem, sin que por ello haya de entenderse que la norma impida el pago de las prestaciones sociales a que tienen derecho, que por remisión del artículo 56 del Decreto 1222 de 1986 son las previstas en la ley 6a. de 1945 y demás disposiciones que las adicionan o reforman, y en la ley 100 de 1993; dejando expresa la compatibilidad existente entre la remuneración percibida por los diputados con las originadas en pensiones.
No obstante, el Consejo de Estado - Sala de Consulta y Servicio Civil - Consejero Ponente doctora Susana Montes de Echeverri se pronunció el 8 de Mayo de 2003, radicación No. 1480 en los siguientes términos:
“PROHIBICIÓN AL JUBILADO DE REINTEGRARSE AL SERVICIO OFICIAL. REGLA GENERAL Y EXCEPCIONES. La persona retirada con derecho y en goce de pensión de jubilación no podrá reintegrarse al servicio oficial, en entidades de derecho público, establecimientos públicos, empresas oficiales y sociedades de economía mixta, conforme a la prohibición establecida en el artículo 29 del decreto 2400 de 1.968, subrogado por el 3074 del mismo año citado.
PARÁGRAFO. Lo dispuesto en los artículos anteriores no comprende a las personas que vayan a ocupar cualquiera de los siguientes empleos: Presidente de la República, Ministro del Despacho, Jefe de Departamento Administrativo, Superintendente, Viceministro, Secretario General de Ministerio o Departamento Administrativo, Presidente, Gerente o Director de Establecimientos Públicos o de Empresas Industriales y Comerciales del estado, miembro de misiones diplomáticas no comprendidas en la respectiva carreras y secretarios privados de los despachos de los funcionarios de que trata este artículo y los demás empleos que el Gobierno Nacional señale, conforme a la facultad que al efecto le confiere el artículo 29 del decreto 2400 de 1.968, citado antes”.
- Igualmente, la lista de cargos de excepción fue adicionada por el parágrafo del artículo 66 de la ley 136 de 1.994, modificado por el artículo 20 de la ley 617 de 2000, en relación con la posibilidad del ejercicio del cargo de Concejal por pensionados, norma que dispone:
“Causación de honorarios. (....)
Parágrafo: Los honorarios son incompatibles con cualquier asignación proveniente del tesoro público del respectivo municipio, excepto con aquellas originadas en pensiones o sustituciones pensionales y las demás excepciones previstas en la ley 4ª de 1.992”.
A esta mención de normas especiales deben agregarse todas las leyes que regulan otras situaciones específicas como por ejemplo para la rama judicial el Decreto 542 de 1.977, artículo 11 y la Ley 361 de 1.997 respecto de los discapacitados.
- Para estos especiales casos excepcionales de reincorporación del pensionado al servicio, el decreto 583 de 1.995, en el artículo 1o, reguló la manera como debe realizarse el pago de los servicios y, al efecto, dispuso que:
“Las personas que se encuentren gozando de pensión de jubilación o vejez y se reintegren al servicio en uno de los empleos señalados en el artículo 29 del decreto 2400 de 1.968 o en uno de elección popular, percibirán la asignación mensual correspondiente. En el evento de que dicha asignación fuere inferior a la mesada pensional, percibirán adicionalmente la diferencia por concepto de pensión, hasta concurrencia del valor total de esta prestación social”. (negrilla no es del texto)
Es decir, que por mandato expreso de la ley, el pensionado incorporado al servicio público no puede recibir sino la asignación del cargo o ésta y la diferencia en monto con relación al de su pensión, pero no podrá percibir en forma simultánea sueldo y pensión completos.
Ahora bien, dentro de las disposiciones que con anterioridad a la entrada en vigencia del sistema general de pensiones eran aplicables a los afiliados al Instituto de Seguros Sociales se encuentra el Acuerdo número 049 de 1990, emanado del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios y aprobado mediante Decreto 758 del mismo año, el cual en su artículo 13 señaló que para la liquidación de la pensión por vejez se tendrá en cuenta hasta la última semana efectivamente cotizada por este riesgo, que para el caso materia de consulta sería Diciembre de 2007.
Así las cosas forzoso en concluir, que quienes tengan el estatus de pensionado sólo se podrán reincorporar al servicio estatal en alguno de los cargos de excepción o en uno de elección popular, evento en el cual sólo podrán percibir la asignación del cargo y, si a ello hubiere lugar, el excedente sobre la pensión, tal como lo señala el artículo 1o del Decreto 583 de 1.995, así mismo quien siendo afiliado al sistema se pensione por vejez y, con posterioridad se reincorpore a la actividad laboral cuando a ella haya lugar, no puede tener una nueva afiliación, pues es claro que tiene cubierto el riesgo por vejez, o en otros términos, el riesgo mismo es inexistente, por lo cual no tiene ni puede tener, acceso al Sistema de protección de riesgos por esta razón, no es posible la realización de nuevas cotizaciones al Sistema.
Finalmente, en lo referente al ejercicio de la abogacía por parte de los diputados, la Ley 617 de 2000 establece en el numeral 2 del artículo 34 como incompatibilidad para los diputados el intervenir en la gestión de negocios o ser apoderado ante entidades del respectivo departamento o ante las personas que administren tributos procedentes del mismo, o celebrar con ellas, por sí o por interpuesta persona, contrato alguno, con las excepciones señaladas en el artículo 35 que les permite directamente o por medio de apoderado, actuar en los siguientes asuntos:
1. En las diligencias o actuaciones administrativas y jurisdiccionales en las cuales conforme a la ley, ellos mismos, su cónyuge, sus padres o sus hijos tengan interés.
2. Formular reclamos por el cobro de impuestos, contribuciones, tasas y de multas que graven a las mismas personas.
3. Usar los bienes y servicios que las entidades oficiales de cualquier clase, las prestadoras de servicios públicos domiciliarios y de seguridad social ofrezcan al público, bajo condiciones comunes a todos los que lo soliciten.
4. Ser apoderados o defensores en los procesos que se ventilen ante la rama jurisdiccional del poder público. Sin embargo, los diputados durante su período constitucional no podrán ser apoderados ni peritos en los procesos de toda clase que tengan por objeto gestionar intereses fiscales o económicos del respectivo departamento, los establecimientos públicos, las empresas comerciales e industriales del orden departamental y las sociedades de economía mixta en las cuales las mismas entidades tengan más del cincuenta por ciento (50%) del capital.
En concordancia con lo anterior, la Ley 734 de 2002 en su artículo 39 adiciona otras incompatibilidades para los diputados en el nivel territorial donde hayan ejercido jurisdicción, desde el momento de su elección y hasta cuando esté legalmente terminado el período, actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades disciplinarias, fiscales, administrativas o jurisdiccionales.
Así mismo, la Ley 1123 de 2007 por la cual se establece el Código Disciplinario del Abogado en el numeral 1 del artículo 29 contempla la incompatibilidades para ejercer la abogacía aunque se hallen inscritos: para los servidores públicos, aun en uso de licencia, salvo cuando deban hacerlo en función de su cargo o cuando el respectivo contrato se los permita. Pero en ningún caso los abogados contratados o vinculados podrán litigar contra la Nación, el departamento, el distrito o el municipio, según la esfera administrativa a que pertenezca la entidad o establecimiento al cual presten sus servicios, excepto en causa propia y los abogados de pobres en las actuaciones que deban adelantar en ejercicio de sus funciones.
Agrega el parágrafo, los abogados titulados e inscritos que se desempeñen como profesores de universidades oficiales podrán ejercer la profesión de la abogacía, siempre que su ejercicio no interfiera las funciones del docente. Así mismo, los miembros de las Corporaciones de elección popular, en los casos señalados en la Constitución y la ley.
Las restricciones contenidas en las normas citadas previenen la posibilidad de todo conflicto de intereses originado en el ejercicio del cargo por los diputados y, por lo tanto, les está prohibido actuar como apoderados o gestores ante entidades o autoridades administrativas o jurisdiccionales que versen sobre asuntos de orden departamental, o aquellas que deban ser decididas por una entidad administrativa del orden departamental, en el entendido de que dicha restricción no impide el ejercicio de la profesión de abogado ni el derecho al trabajo, en aquellos asuntos relacionados con intereses o gestiones distintas a los del departamento, es decir el diputado puede ejercer cargo, oficio o profesión privados, dentro de los límites señalados en la ley, sin incurrir en causal de incompatibilidad.
En los anteriores términos esperamos absolver lo consultado.
Cordialmente,
SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS
Director Jurídico Nacional
MNLP Rad: 234
2008.02.26
