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Concepto 8434 de 2006 ISS

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CONCEPTO 8434 DE 2006

(junio 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá, D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: 1-3 -1 No. 1753 Intereses moratorios pago incapacidades - Iniciación Licencia de Maternidad

Mediante oficio remitido a esta Dirección, consulta si se debe requerir a los grandes y pequeños aportantes y trabajadores independientes, para que cancelen, los intereses moratorios de los pagos extemporáneos del último año o únicamente los del período de gestación, o si se le debe requerir para que cancele todos los intereses adeudados de todos los pagos realizados al Seguro Social.

De igual forma consulta, qué tiempo se les debe dar a los aportantes y trabajadores independientes para que cancelen los intereses moratorios debidos, en razón de los pagos extemporáneos, o si por el contrario el reconocimiento y pago de estas licencias quedará en suspenso indefinidamente, hasta que se realice efectivamente el pago.

Por otra parte, en cuanto al término de iniciación de la licencia de maternidad, cuestiona si la trabajadora puede decidir tomar las 12 semanas de descanso con posterioridad al parto, o esta sometida al imperio de la ley debiendo tomar obligatoriamente las dos semanas a las que hace referencia el ordinal C numeral 3 del artículo 236 del código sustantivo del trabajo, modificado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990.

Al respecto manifestamos:

Todo afiliado está obligado a cumplir con las obligaciones que le impone la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, toda vez, que el aporte – cotización a dicho Sistema- trae como contraprestación la atención asistencial por parte de la Entidad Promotora de Salud, siendo tan obligatorio el pago del aporte como la prestación del servicio médico, asistencial y prestacional.

De conformidad con los parámetros del Sistema General de Seguridad Social en Salud, la licencia de maternidad constituye una prestación económica que responde a la contingencia causada por la situación de maternidad de las mujeres. De acuerdo con el artículo 162 de la Ley 100 de 1993, el Plan de Salud Obligatorio permitirá “la Protección Integral de las familias a la maternidad”

Su reconocimiento y pago corresponde al Sistema a través de las Entidades Promotoras de Salud, quienes tienen el deber de aplicar el régimen señalado por el Consejo Nacional de Seguridad Social en Salud, acorde con el numeral 8. del artículo 172 de la Ley 100 de 1993.

De otra parte, el artículo 63 del Decreto 806 de 1998 y el articulo 3 del Decreto 047 de 2000, establecen requisitos sobre el reconocimiento de la licencia de maternidad, Particularmente, las normas se refieren al pago de un número mínimo de cotizaciones que debe realizar la afiliada durante el período de gestación.

Se colige, entonces, que independientemente de la clase de afiliado, de los períodos adeudados o en mora, su responsabilidad ante el Sistema siempre será la misma, es decir, y para el tema que nos ocupa, el “facilitar el pago, y pagar cuando le corresponda, las cotizaciones y pagos obligatorios a que haya lugar”. En cuanto a la responsabilidad de la Entidad Promotora de Salud, en lo referente a la mora en los aportes y al cobro de los intereses moratorios, si bien es cierto no es de su competencia, se debe suministrar la información necesaria para constituir en mora al empleador incumplido y notificar de este hecho a los beneficiarios, a fin de que éstos en colaboración con las entidades de control, procuren el pago de lo debido y así contrarrestar las consecuencias jurídicas que tal hecho les puede acarrear; procedimiento éste que conjuraría el allanamiento a la mora, aducido en innumerables sentencias.

Finalmente, en cuanto al término de inicio de la licencia de maternidad, si observamos la Resolución 2266 de 1998 en el tema referente a la expedición de certificados de Licencia por Maternidad – Artículo 35 – ésta debe ser certificada por un profesional competente, significando lo anterior que es al médico a quien le corresponde indicar el día desde el cual inicia la licencia.

Para dicho efecto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda - Subsección “A” Consejero ponente: Nicolás Pájaro Peñaranda, se pronunció el diecinueve (19) de Junio de mil novecientos noventa y ocho (1998) así:

1. “La Sala advierte que es cierta la observación hecha por la parte demandada sobre la fecha a partir de la cual surtió efectos la licencia por maternidad de la actora, la cual se inició el 14 de agosto de 1992 y no el 14 de septiembre del mismo año, como se afirmó en la demanda, conforme al certificado médico de folio 36, remitido por la Caja de Previsión Social Municipal de Cúcuta al nominador.

2. Lo anterior solo aclara la fecha de inicio de la licencia por maternidad.”…

Igualmente, en Sentencia T-236 de 2004 la Corte Constitucional, reitera la Jurisprudencia en cuanto a la reglamentación sobre la licencia de maternidad en el ordenamiento jurídico colombiano señalando:

“En armonía con la disposición superior, el Código Sustantivo del Trabajo en su artículo 236, subrogado por el artículo 34 de la Ley 50 de 1990, estipula que la mujer trabajadora que se encuentre en estado de embarazo tiene derecho a 12 semanas de licencia remunerada por la época del parto; enuncia así mismo los parámetros relacionados con el salario que se toma en cuenta para liquidar el monto de la licencia, que será el salario devengado por la trabajadora al momento de salir a disfrutar de la licencia, o en caso de ser variable, el promedio del último año; se ocupa de los aspectos que debe contener el certificado médico exigido por el empleador para efectos del reconocimiento y pago de la licencia: a) el estado de embarazo de la trabajadora, b) la indicación del día probable del parto y c) la indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, que debe ser, por lo menos dos semanas antes del parto; y, por último, determina que las garantías establecidas para las madres biológicas, se hacen extensivas a las madres adoptantes”.

En los anteriores términos, esperamos absolver su consulta.

Cordialmente,

EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA

Director Jurídico Nacional

MNLP

Rad: 4861

2006.05.24

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