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ÍNDICE
CONCEPTO 10172 DE 2005
(julio 7)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
Bogotá, D.C.
PARA: XXXXXXXXXXXXXXX
DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros
ASUNTO: VP-DP-SA No. 5224.-
En atención al oficio de la referencia, mediante el cual solicita claridad en cuanto a la procedencia del procedimiento de corrección solicitado por la señora XXXXX a quien se le reconoció pensión de vejez en calidad de servidora pública con la Resolución No. 0705 de 2005, dejando en suspenso el ingreso de la prestación, hasta tanto apareciera la novedad de retiro; como consecuencia la señora XXXXX aduce que las cotizaciones fueron producto de un error, toda vez que estando en trámite la pensión de vejez, la obligación de cotizar había cesado y por lo tanto se debe proceder a la devolución de las mismas, para obtener la fecha de causación a partir de octubre de 2001 (anterior empleador) y no el mes de Noviembre de 2004 (último empleador).
Al respecto manifestamos:
El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4 de la Ley 797 de 2003, señala que:
“Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen”.
“La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando el afiliado se pensione por invalidez o anticipadamente”.
Así mismo, el Decreto 692 de 1994, establece en su artículo 19 que:
“No obstante haber cumplido los requisitos para la pensión de vejez, el afiliado podrá continuar cotizando, a su cargo, hasta por cinco años adicionales para aumentar el monto de su pensión”.
En consecuencia, las normas transcritas facultan tanto al empleador a cesar en la obligatoriedad de efectuar las cotizaciones al cumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión, como al afiliado de continuar cotizando al Sistema General de Pensiones, sin embargo, en estas circunstancias la cotización estará totalmente a su cargo.
De otra parte, el parágrafo 3o. del artículo 9 de la Ley 797 de 2003, modificatorio del artículo 33 de la Ley 100 de 1993, considera justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, que el trabajador del sector privado o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión. El empleador podrá dar por terminado el contrato de trabajo o la relación legal o reglamentaria, cuando sea reconocida o notificada la pensión por parte de las administradoras del sistema general de pensiones.
Señala además que transcurridos treinta (30) días después de que el trabajador o servidor público cumpla con los requisitos establecidos en este artículo para tener derecho a la pensión, si éste no la solicita, el empleador podrá solicitar el reconocimiento de la misma a nombre de aquel.
Es necesario precisar que dicho parágrafo fue declarado condicionalmente exequible por la Corte Constitucional mediante Sentencia C-1037 -3 del 5 de noviembre de 2003, a través de la cual se concluyó que no puede existir solución de continuidad entre la terminación de la relación laboral y la iniciación del pago efectivo de la mesada pensional, precisamente para asegurar al trabajador y a su familia los ingresos mínimos vitales, así como la efectividad y primacía de sus derechos constitucionales. Por tanto, la única posibilidad de que el precepto acusado devenga constitucionalidad es mediante una sentencia aditiva para que el trabajador particular o servidor público sea retirado sólo cuando se le garantice el pago de su mesada pensional, con la inclusión en la correspondiente nómina, una vez se haya reconocido su pensión.
En consecuencia, la Corte decidió declarar exequible el parágrafo 3o. de la Ley 797 de 2003, siempre y cuando además de la notificación del reconocimiento de la pensión, se le notifique debidamente su inclusión en la nómina de pensionados respectiva.
Por consiguiente no es procedente la pretensión, máxime cuando no se ha efectuado la inclusión en nómina y además existió la relación laboral con el Departamento Administrativo del Medio Ambiente convirtiéndose estas cotizaciones obligatorias, sin dar lugar al error aducido, por el contrario, se hace imperativa la novedad de retiro del Servicio Público, toda vez, que el artículo 76 del Decreto 1848 de 1969 reglamentario del Decreto 3135 de 1968 establece que para el goce de la pensión una vez reconocida, se hace efectiva y debe pagarse mensualmente al pensionado desde la fecha en que se haya retirado definitivamente del servicio oficial.
En los anteriores términos esperamos absolver su consulta.
Cordialmente,
RUTH ALEYDA MINA GARCÍA
Jefe Unidad de Seguros
Dirección Jurídica Nacional
MNLP
Rad: 5883
2005.06.10
