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ÍNDICE
CONCEPTO 10236 DE 2008
(agosto 27)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
Bogotá D.C.
PARA: XXXXXXXXXXXXXXX
DE: DIRECCIÓN JURÍDICA NACIONAL – UNIDAD DE SEGUROS
ASUNTO: Su oficio GNAP 3370 de 2008
Pensiones Compartidas – Universidad de Antioquia
Respetada Doctora:
Acuso recibo de su comunicación de la referencia por medio de la cual solicita concepto jurídico relacionado con la viabilidad de tener o no en cuenta para el reconocimiento y liquidación de las pensiones compartidas con la Universidad de Antioquia, los tiempos cotizados por sus ex trabajadores al Seguro Social en su condición de jubilados.
Sobre el particular es pertinente formular las siguientes consideraciones:
El Artículo 1o de la Ley 33 de 1985 establece que "El empleado oficial que sirva o haya servido veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco años (55) tendrá derecho a que por la respectiva Caja de Previsión se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del salario promedio que sirvió de base para los aportes durante el último año de servicio.
No quedan sujetos a esta regla general los empleados oficiales que trabajan en actividades que por su naturaleza justifiquen la excepción que la ley haya determinado expresamente, ni aquellos que por ley disfruten de un régimen especial de pensiones (…)".
Así mismo consagró en el Artículo 2o de la misma disposición, lo siguiente: "La Caja de Previsión obligada al pago de pensión de jubilación, tendrá derecho a repetir contra los organismos no afiliados a ellas, o contra las respectivas Cajas de Previsión, a prorrata del tiempo que el pensionado hubiere servido o aportado a ellos (…)"
De acuerdo con las previsiones anteriores, debe advertirse frente al tema objeto de consulta que en la Ley 33 de 1985 así como en las normas que le preceden, en lo que al reconocimiento de pensión de jubilación de servidores públicos se refiere, el factor determinante para el reconocimiento de la prestación, además de la edad, ha sido el tiempo de servicios y no la acumulación de semanas de cotización.
En efecto desde la Ley 6ª de 1945, se encuentra que la pensión vitalicia de jubilación, se reconoce cuando "el empleado u obrero haya llegado o llegue a cincuenta (50) años de edad, después de veinte (20) años de servicio continuo o discontinuo".
De otro lado, en el artículo 27 del Decreto 3135 de 1968 se indicaba que "el empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de 55 años si es varón o 50 si es mujer, tendrá derecho a que por la respectiva entidad de previsión se le pague una pensión mensual vitalicia o de jubilación (…)".
Lo anterior para señalar que para el reconocimiento de las prestaciones a favor de los beneficiarios del régimen de transición del artículo 36 de la Ley 100 de 1993, que cumplan con las condiciones establecidas en la Ley 33 de 1985 (55 años de edad y 20 años de servicios), se les debe tomar en cuenta el tiempo efectivamente laborado al servicio del sector público sin que el concepto de "semanas de cotización" sea determinante para el reconocimiento de este derecho.
Ahora bien, en el entendido que se diera paso a la pretensión invocada por la Universidad de Antioquia y que se orienta a que las cotizaciones hechas al Instituto de Seguros Sociales con posterioridad al retiro del servicio público, sean tenidas en cuenta para el reconocimiento y pago de la prestación de vejez, se asistiría a la aplicación normativa de los reglamentos del Instituto, esto es el Decreto 758 de 1990 o en su defecto, las previsiones consagradas en el Sistema General de Pensiones a partir de la Ley 100 de 1993, que incorporan además del concepto de “semanas mínimas de cotización” como requisito para el reconocimiento de la respectiva prestación de vejez, una edad mínima superior a la prevista en la Ley 33 de 1985, situación ésta que no resulta favorable para el conjunto de las personas ya jubiladas y aquellas con expectativa de serlo.
Lo anterior encuentra plena consonancia con la figura de la inescindibilidad normativa, de acuerdo con la cual sólo es posible dar aplicación a una ley que se estime favorable ante el cotejo de varias normas sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de las disposiciones de dicha ley y no sólo respecto a las previsiones parciales que se estimen convenientes a los intereses del peticionario.
De acuerdo con ello, las semanas de cotización que fueron aportadas por la Universidad de Antioquia con posterioridad al retiro efectivo del servicio oficial de sus ex trabajadores, en su condición de jubilados no debieron efectuarse bajo el entendido de la vocación de compartibilidad pensional en aplicación del esquema normativo de la Ley 33 de 1985, que establece expresamente como requisito para adelantar un reconocimiento pensional bajo sus preceptos, la condición de tiempos laborados de manera continua o discontinua al servicio del Estado y no la posibilidad de computar tanto tiempos de servicio al Estado así como semanas de cotización aportadas al Seguro Social para el reconocimiento pensional.
Corolario lógico de lo anterior, es que dichas semanas de cotización tampoco pueden ser tenidas en cuenta para liquidar las respectivas prestaciones económicas, dado que se estaría vulnerando el aludido principio de inescindibilidad normativa, puesto que se combinarían indistintamente los requisitos legales consagrados en las diversas normas que regulan los reconocimientos pensionales, situación ésta que no previó el legislador para el otorgamiento de la denominada pensión de vejez de los servidores públicos.
Así mismo, es pertinente resaltar frente a la argumentación expuesta por la Universidad de Antioquia y que se traduce en que en el presente caso debe darse aplicación al Artículo 44 del Decreto 1748 de 1995 y en consecuencia deben observarse los reglamentos del Seguro Social, esto es, el Decreto 758 de 1990, que este Despacho no comparte tal postulado, toda vez que dicha preceptiva consagra que “(...)Las pensiones establecidas por una norma de inferior categoría a una ley, serán reconocidas por el ISS como pensiones compartidas de conformidad con la ley y los reglamentos de ese instituto a este respecto, y por lo tanto, el mayor valor de la pensión derivado de ordenanza, acuerdo, pacto, convención, laudo o cualquiera otra forma de acto o determinación administrativa, estará a cargo del empleador”, texto este que conduce a corroborar el criterio aquí expuesto, en el sentido que el Seguro Social reconocerá las respectivas pensiones que han sido establecidas en normas de inferior categoría como compartidas, de conformidad con la Ley, esto es, la norma consagrada en el año de 1985 como aplicable para el caso concreto de los servidores públicos y no en la aplicación del Decreto 758 de 1990, que como se señaló en forma precedente no resulta ajustable para el caso objeto de consulta.
De conformidad con lo expuesto, este Despacho considera que las semanas de cotización que fueron aportadas por la Universidad de Antioquia por concepto de sus ex trabajadores jubilados una vez se retiraron efectivamente del servicio oficial, deberán ser objeto de devolución por parte del Seguro Social por cuanto su pago no tenía fundamento normativo en el cual apoyarse y como se señaló en precedencia, no pueden ser tenidas en cuenta a efectos de liquidar o reliquidar la prestación reconocida con base en la Ley 33 de 1985.
En los anteriores términos, esperamos haber absuelto su consulta.
Cordialmente,
SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS
Director Jurídico Nacional
RAMG/jaac
Rad. 4849
Compartibilidad U de A.
31 jul. 2008
