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Concepto 11018 de 2005 ISS

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CONCEPTO 11018 DE 2005

(julio 22)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá, D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: DSF-GF- 3804 – 05 MG

Damos respuesta a la consulta formulada mediante oficio de la referencia, respecto a la objeción presentada por la Cooperativa de Trabajo Asociado LA COMUNA, frente al primer requerimiento de cobro por presunta omisión en el pago de aportes de períodos no académicos, del grupo de personas afiliadas que prestan sus servicios en calidad de docentes, en la Universidad Cooperativa de Colombia.

Al respecto manifestamos:

El artículo 18 del Decreto 1703 de 2002 modificado por el artículo 4o del Decreto 2400 de 2002, al establecer los requisitos para afiliación de los asociados a las cooperativas de trabajo asociado, dispuso:

“Las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado de que trata la Ley 79 de 1988, y los Decretos 468 y 1333 de 1990, no podrán actuar como agrupadoras para la afiliación colectiva establecida en el Decreto 806 de 1998, ni como mutuales para estos mismo efectos.

La afiliación de miembros asociados a las cooperativas o precooperativas de trabajo asociado, requiere la demostración efectiva de:

a) La condición de asociado;

b) Que el asociado trabaja directamente para la cooperativa.

Estas dos condiciones se acreditan con copia del convenio de asociación.”

Agrega el precepto enunciado, que la cotización de los asociados de las cooperativas y precooperativas de trabajo asociado, al Sistema General de Seguridad Social en Salud, se efectuará de acuerdo con el ingreso base de cotización previsto en el respectivo régimen de compensaciones, sin que la cotización pueda ser inferior al 12% de un salario mínimo legal mensual vigente, excepto cuando existen novedades de ingreso y retiro.

De igual forma exige, para la afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud que la cooperativa acredite la afiliación de sus asociados, a los sistemas de pensiones y riesgos profesionales, de conformidad con lo establecido en la Ley 633 de 2000, cuya permanencia en estos sistemas es condición indispensable para obtener el servicio de salud.

Finalmente, estatuye el Decreto 2400 de 2002 que para que la EPS acepte la afiliación de los asociados a las precooperativas o cooperativas de trabajo asociado al Sistema de Salud, éstas deben presentar el registro de aprobación de sus regímenes de trabajo, compensaciones y de previsión y seguridad social por parte del Ministerio de Trabajo y Seguridad social, en los términos de los artículo 19 y 20 del Decreto 468 de 1990.

Estatutos o regímenes que deben consagrar el derecho y el deber de afiliar a los asociados a pensiones, salud y riesgos profesionales, por lo tanto, dichos regímenes se convierten en una norma interna mediante la cual la cooperativa se compromete a dar protección a sus cooperados.

Según escrito de consulta la Cooperativa de Trabajo Asociado La Comuna en el artículo 47 de sus regímenes, aprobados por el Ministerio de Protección Social, establecen que durante la vigencia de la relación de trabajo asociado, los riesgos o contingencias de enfermedad general o maternidad, accidentes de trabajo, enfermedad profesional, invalidez, vejez y muerte, serán amparados por la cooperativa mediante la afiliación de los asociados al Sistema General de Seguridad Social Integral.

En virtud de lo anterior y del artículo 60 de la Ley 79 de 1988, las cooperativas están facultadas para convenir o contratar con las cooperativas de trabajo asociado la ejecución del trabajo total o parcial que requieran para la realización de su objeto social.

La Corte Constitucional en Sentencia C - 6 de 1996, determinó, que los docentes de cátedra y los ocasionales ya no pueden ser vinculados por contrato de prestación de servicios, sino que se contratan por contrato laboral con derecho a todas las prestaciones de ley incluido el pago de aportes al Sistema de Seguridad Social en forma compartida entre empleador y trabajador y su remuneración se cancela según su categoría equivalente en el escalafón y de acuerdo con las horas efectivamente dictadas, como lo dispone el artículo 24 del Decreto 2912 de 2001.

De tal suerte que el profesor de cátedra, tendrá tantos empleadores como vinculaciones laborales por hora cátedra suscriba, y cada empleador tiene la obligación de presentar autoliquidación de aportes por todos sus trabajadores, teniendo en cuenta que tales aportes deben girarse a la misma EPS en acatamiento de lo estatuido en el parágrafo del artículo 65 del Decreto 806 de 1998, que dispone:

Cuando el afiliado perciba salario o pensión de dos o más empleadores u ostente simultáneamente la calidad de asalariado e independiente, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, ingreso o pensión.

Ahora bien, en aplicación del artículo 5o de la Ley 797 de 2003, en caso de que los ingresos de los docentes de hora cátedra sean inferiores a un salario mínimo legal mensual vigente, cada establecimiento educativo debe afiliarlos al Sistema Integral de Seguridad Social sobre la base mínima de un salario mínimo legal mensual vigente y los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud serán girados a la misma EPS conforme al artículo 48 del Decreto 806 de 1998, así como a la misma administradora de pensiones deben girarse los aportes correspondientes a este Sistema.

A su turno, la Ley 100 de 1993 en su artículo 284 consagró una protección especial para los docentes de establecimientos particulares en los siguientes términos:

“Los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entienda celebrado por el período escolar, tendrán derecho a que el empleador efectúe los aportes al Sistema de Seguridad Social Integral por la totalidad del período calendario respectivo, que corresponda al período escolar para el cual se contrate.”

Significa lo anterior, que los docentes de establecimientos particulares tienen un DERECHO IRRENUNCIABLE, a que su empleador pague los aportes al Sistema Integral de Seguridad Social (Salud, Pensiones, Riesgos Profesionales), por la totalidad del período calendario respectivo, cotización que en el período no laborable está exclusivamente a cargo del empleador. Esta obligación sólo cesa para el empleador, cuando el docente se retira en forma definitiva del establecimiento educativo, ya que la norma citada es clara al disponer, que se cotizará por el año calendario correspondiente a aquél para el cual se contrato al docente.

Así mismo, el artículo 69 del Decreto 806 de 1998 establece, que:

“Los profesores de establecimientos particulares de enseñanza cuyo contrato de trabajo se entiende celebrado por el período escolar, tendrán derecho irrenunciable a que el empleador efectúe los aportes al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud por la totalidad del semestre o año calendario respectivo, según sea el caso, aún en el evento en que el período escolar sea inferior al semestre o año calendario.”

Ahora bien, si como lo expresan la normas citadas, las cotizaciones por los docentes privados deben realizarse por el empleador por todo el año calendario, y tal obligación sólo desaparece cuando se termine definitivamente el vínculo laboral, en consecuencia, el IBC que debe tenerse en cuenta por aquellos meses de vacancia obligatoria por terminación del semestre o año escolar debe ser el que sirvió de base para cotizar el mes inmediatamente anterior, toda vez que, cualquier otra interpretación normativa desmejora el IBC en perjuicio del Derecho Irrenunciable a la Seguridad Social de los docentes y los colocaría en situación de desigualdad. Con base en esta fundamentación mal podría ordenarse la revocación del requerimiento de cobro.

Lo anterior, sin perjuicio de la autonomía administrativa y responsabilidad en la realización de las labores, otorgada por el artículo 6 del Decreto 468 de 1990 a las cooperativas de trabajo asociado, mediante las cuales deberán organizar directamente las actividades de trabajo de sus asociados con autonomía administrativa y asumiendo los riesgos en su realización, características estas que deberán también prevaler cuando se conviene o contrata la ejecución de un trabajo total o parcial a favor de otras cooperativas o terceros en general.

Finalmente, la Ley 633 de 2000 en concordancia con las normas para el Control a la Evasión del Sistema de Seguridad Social, faculta a las Entidades Administradoras de los distintos riesgos que conforman el Sistema de Seguridad Social Integral establecido por la Ley 100 de 1993 y el Decreto 1295 de 1994, independientemente de su carácter público o privado, para el control del pago de aportes parafiscales en materia de seguridad social, para ello tienen la responsabilidad, conjuntamente con la Superintendencia Nacional de Salud y el Ministerio de Trabajo y Seguridad Social, (hoy Ministerio de la Protección Social) de ejercer las tareas de control a la adecuada, completa y oportuna liquidación y pago de los aportes que financian dicho Sistema.

Para el ejercicio de las tareas de control que aquí se establecen, las mencionadas entidades gozarán de las facultades de fiscalización que establece el Libro V del Estatuto Tributario Nacional, en cuanto ellas resulten compatibles con el ejercicio de tales atribuciones.

En consecuencia, no se puede hablar de violación al debido proceso, al practicar visita sin consentimiento previo, dadas las facultades de fiscalización relacionadas con anterioridad.

En los anteriores términos esperamos absolver su consulta.

Cordialmente,

EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA

Director Jurídico Nacional

MNLP

Rad: 4715

j2005.06.07

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