CONCEPTO 11826 DE 2006
(agosto 24)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Pensiones Decreto 2701 de 1988-AplicaciónSGP-Régimen Exceptuado FFMM
Por traslado del oficio GNAP 4519 de la Gerencia Nacional de Atención al Pensionado, acuso recibo del oficio de la referencia emanado del despacho a su cargo a través del cual se solicita concepto con relación a la competencia para reconocer y pagar pensiones al personal de la Agencia Logística de las Fuerzas Militares, dado que no existe claridad respecto de la entidad que debe reconocer dichas prestaciones y la normativa aplicable para el efecto.
Sobre el particular me permito precisar lo siguiente:
El inciso primero del artículo 44 del Decreto-Ley 2701 de 1988 por el cual se reformó el régimen prestacional de los empleados públicos y trabajadores oficiales de las entidades descentralizadas, establecimientos públicos y de las empresas industriales y comerciales del Estado adscritos o vinculados al Ministerio de Defensa Nacional, prevé lo siguiente: “El empleado público o trabajador oficial que sirva veinte (20) años continuos o discontinuos y llegue a la edad de cincuenta y cinco (55) años si es varón, o cincuenta (50), si es mujer, tiene derecho a que por la respectiva entidad se le pague una pensión mensual vitalicia de jubilación equivalente al setenta y cinco por ciento (75%) del promedio de las asignaciones devengadas durante el último año de servicio, tomando como base los factores salariales señalados en el artículo 53 de este Decreto.”
De otra parte, el literal a) del artículo 1o del Decreto 691 de 1994 establece lo siguiente: “Incorpórase al Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 a los siguientes servidores públicos”:
a) “Los servidores públicos de la Rama Ejecutiva del orden nacional, departamental, municipal o distrital, así como de sus entidades descentralizadas; (…)”
“Parágrafo.- La incorporación de los servidores públicos de que trata el presente decreto se efectuará sin perjuicio de lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 (…)”.
En cuanto se refiere a la aplicación del régimen de transición para el reconocimiento de pensiones de vejez o jubilación a servidores públicos afiliados a cajas, fondos o entidades de previsión social, el artículo 6o del Decreto 813 de 1994, determina lo siguiente: “Corresponderá al Instituto de Seguros Sociales el reconocimiento y pago de la pensión de los servidores públicos, conforme las disposiciones del régimen que se venía aplicando, en los siguientes casos”:
i) Cuando el servidor público se traslade voluntariamente al Instituto de Seguros Sociales;
“(…)”
En ese mismo sentido el literal b) del artículo 1o Decreto 13 de 2001 dispone lo siguiente: “Tienen derecho a bono pensional”:
“(…)”
b) De acuerdo con lo dispuesto por el artículo 128 de la Ley 100 de 1993 y el artículo 1o del Decreto - Ley 1314 de 1994, los servidores públicos que a partir de la entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones, se trasladen al Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrado por el Instituto de Seguros Sociales. (…)” (Negrilla nuestra).
Finalmente, el inciso primero del artículo 279 de la Ley 100 de 1993, contempla lo siguiente: “El Sistema General de Seguridad Social contenido en la presente ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares, (…)”.
Teniendo en cuenta el baluarte jurídico transcrito, como primera medida se advierte que para determinar el régimen pensional aplicable a las Fuerzas Militares y su correspondencia con el Régimen General de Pensiones, debe diferenciarse claramente si se trata de los servidores públicos que prestan servicios a los establecimientos públicos del orden nacional vg como los adscritos al Ministerio de Defensa Nacional y que en virtud del Decreto 691 de 1994 fueron incorporados al Sistema General de Pensiones, o bien del personal que pertenece directamente a las Fuerzas Militares a quienes por mandato legal se exceptúa de la aplicación de la Ley 100 de 1993.
En efecto, con relación al personas civil que en calidad de funcionarios públicos laboran en las entidades adscritas al Ministerio de Defensa Nacional y que fueron incorporados al Sistema General de Pensiones, es aplicable el criterio jurídico expuesto en el concepto DJN-US 6523 de 4 de mayo de 2005 de conocimiento del despacho a su cargo, en el sentido de indicar que en los eventos en los que opera la incorporación de los servidores públicos al I.S.S: con posterioridad a la vigencia de la Ley 100 de 1993 y una vez reunidos los requisitos para acceder a la prestación económica correspondiente, la entidad competente para el reconocimiento de dicha pensión será el I.S.S: con derecho al reconocimiento del bono pensional por parte de la entidad a la cual se prestaron los servicios.
Téngase en cuenta que para el caso los servidores públicos beneficiarios del régimen de transición, les es aplicable lo dispuesto en el artículo 6o del Decreto 813 de 1994 transcrito, hipótesis jurídica que fue analizada en el concepto DJN-US 9665 de 6 de julio de 2004 en los siguientes términos: “si la persona a la fecha de entrada en vigencia del Sistema General de Pensiones tenía la condición de servidor público se le aplicará el régimen establecido en la Ley 33 de 1985 o en el régimen al que se encontrare afiliado según su condición y la entidad para la cual prestara sus servicios”.
“(…)”
“En este caso y como quiera que el servidor se traslada en virtud de lo dispuesto por la Ley 100 de 1993, siendo beneficiario del régimen de transición previsto en el artículo 36 de la Ley 100 de 1993, el I.S.S. como administrador del régimen de prima media con Prestación Definida tendrá a su cargo el reconocimiento de la pensión de jubilación, teniendo en cuenta el tiempo que laboró para la entidad del sector público que realizó las aportaciones al Seguro Social, pues independientemente de la entidad de previsión para la que se efectúen sus cotizaciones, por el hecho de su vinculación a la entidad del sector público, tiene la condición de servidor público (…)”.
Distinto sucede con relación al personal en servicio activo, en goce de asignación de retiro o de pensión de las Fuerzas Militares, quienes se encuentran exceptuados de la aplicación de la Ley 100 de 1993 y en tal virtud le es totalmente aplicable la regla pensional de que trata el Decreto 2701 de 1988, sin perjuicio que a estas personas una vez jubiladas por el régimen exceptuado, hayan hecho sus aportes al Sistema General de Pensiones y puedan obtener una pensión conforme las reglas de dicho Sistema.
En este punto, a través del concepto DJN-US 8248 de junio de 2006 la Dirección Jurídica abordó el tema en comento bajo las siguientes consideraciones:
“(…) con relación a la compatibilidad entre las asignaciones de retiro que otorga el Régimen Pensional de las Fuerzas Militares y otro tipo de prestaciones económicas de índole pensional, el artículo 36 del Decreto 4433 de 2004 transcrito en líneas precedentes, señala claramente que son incompatibles con otras prestaciones de la misma naturaleza, esto es, con otras asignaciones de retiro y pensiones que otorgue el mismo Régimen Especial, previsión que no cobija a las demás pensiones y asignaciones provenientes del sector público las cuales las hace plenamente compatibles con las asignaciones de retiro del Régimen Pensional de las Fuerzas Militares.”
“(…)”
“De la misma manera sucede con relación a las prestaciones que sean reconocidas por cualquiera de los dos regímenes pensionales contenidos en la Ley 100 de 1993, como quiera que por una parte dichas prestaciones no se encuentran incluidas dentro de las prohibiciones legales dado el carácter parafiscal de los recursos que componen el Sistema General de Pensiones conforme el literal m) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993 adicionado por el artículo 7o de la Ley 797 de 2003, y por otra, en virtud del artículo 40 del Decreto 692 de 1994, los pensionados de los regímenes excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993 como bien sucede con el régimen especial de las Fuerzas Militares, no fueron incorporados dentro el Sistema General de Pensiones, circunstancia que permite que la persona que se encuentre gozando de una asignación de retiro proveniente del Régimen de las Fuerzas Militares también cotice al Sistema General de Pensiones y pueda disfrutar de la prestación económica que en derecho corresponda previa acreditación del cumplimiento de los requisitos legales”.
“Así lo ha concebido también la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado, que desde el concepto 1444 de 18 de noviembre de 1980 reiterado en el Concepto 1389 de 6 de diciembre de 2001 al referirse a la compatibilidad entre las pensiones reconocidas por Sistema General de Pensiones financiadas con recursos de orden parafiscal, con las asignaciones de retiro que otorgue el Régimen de las Fuerzas Militares asimilables a las pensiones de jubilación provenientes de dineros del tesoro público, prestaciones que a todas luces no se circunscriben dentro de la prohibición constitucional de que trata el artículo 128 de la Constitución Política de 1991”.
“En mérito de lo expuesto se concluye que las asignaciones de retiro reconocidas por el régimen de las Fuerzas Militares exceptuado de la aplicación de la Ley 100 de 1993, son compatibles con las prestaciones económicas que conforme a Derecho reconozca el Sistema General de pensiones previo cumplimiento de los requisitos legales establecidos para el efecto”.
Finalmente y en cuanto al segundo interrogante se refiere, es oportuno aclarar que el artículo 279 de la Ley 100 transcrito no contempla una derogatoria expresa o tácita de las disposiciones aplicables al régimen de las Fuerzas Militares, antes bien, el mandato contenido en dicha disposición reconoce la vigencia de dichos regímenes a los cuales excluye de la aplicación de las normas del Sistema de Seguridad Social Integral, por lo tanto, las normas contenidas en el Decreto Ley 2701 de 1988 en tanto constituye un régimen de excepción a la Ley 100 de 1993, gozan de plena vigencia y ejecutabilidad.
En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud, con el alcance y efectos conferidos en el artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto, la respuesta en este caso no compromete la responsabilidad de este Instituto ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Cordialmente
EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional
RAMG/odpm
Rad. 7937
Reconocimiento Pensión de Jubilación Servidor Público