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Concepto 11828 de 2006 ISS

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CONCEPTO 11828 DE 2006

(agosto 24)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá, D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional - Unidad de Seguros

ASUNTO: Competencia

Mediante oficio remitido a esta Dirección, solicita establecer la competencia para proyectar y emitir Acto Administrativo que defina el reconocimiento y pago de reajuste en salud sobre mesada pensional ordenado en fallo judicial debidamente ejecutoriado a favor de la señora XXXXX, quien fue funcionaria del ISS - Pensión Compartida.

Sobre el particular manifestamos:

El artículo 143 de la Ley 100 de 1993 señala respecto al reajuste pensional para los actuales pensionados, lo siguiente:

“A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez o muerte, tendrán derecho, a partir de dicha fecha, a un reajuste mensual equivalente a la elevación en la cotización para salud que resulte de la aplicación de la presente Ley.

La cotización para salud establecida en el Sistema General de Salud para los pensionados está, en su totalidad, a cargo de éstos, quienes podrán cancelarla mediante una cotización complementaria durante su período de vinculación laboral”.

Así mismo, el artículo 42 del Decreto 692 de 1994 establece en cuanto al reajuste pensional por incremento de aportes en salud:

“A quienes con anterioridad al 1o. de enero de 1994 se les hubiere reconocido la pensión de vejez o jubilación, invalidez, o sobrevivientes, y a quienes sin haberles efectuado el reconocimiento tuvieran causada la correspondiente pensión con los requisitos formales completos, tendrán derecho a partir de esa fecha a que con la mesada mensual se incluya un reajuste equivalente a la elevación en la cotización para salud prevista en la Ley 100 de 1993.

En consecuencia, las entidades pagadoras de pensiones procederán a efectuar el reajuste previsto en este artículo por la diferencia entre la cotización que venían efectuando los pensionados y la nueva cotización del 8% que rige a partir de abril de 1993, o la que se determine cuando rija la cobertura familiar, sin exceder del 12%. En el caso del ISS, en donde ya existe la modalidad de medicina familiar para los pensionados, el reajuste se hará por la diferencia entre el 3.96% que venían aportando los pensionados, y el 12% de la cotización con cobertura familiar.

Las entidades pagadoras deberán descontar la cotización para salud y transferido a la EPS o entidad a la cual esté afiliado el pensionado en salud. Igualmente deberán girar un punto porcentual de la cotización al Fondo de Solidaridad y Garantía en Salud”.

Acorde con lo anterior, podemos establecer que los pensionados con anterioridad al 1o de enero de 1994, continuarán efectuando la misma cotización que venían realizando y el mayor valor entre este pago y el 12% con cobertura familiar, le corresponde a la entidad que viene cancelando la respectiva pensión y a quienes se les reconoció la pensión con posterioridad al 1o de enero de 1994, el aporte mensual para salud es del 12% sobre el valor de la mesada pensional, el cual debe ser cancelado en su totalidad por el pensionado.

De otro lado y, teniendo claridad y precisión sobre el alcance e interpretación del artículo 143 de la Ley 100 de 1993, se hace imperioso, citar la Sentencia C-111 de 1996, mediante la cual la Corte Constitucional señaló: “...que en el caso que se examina con el inciso 1o de la norma acusada, se trata de compensar a los pensionados con anterioridad al 1o de enero de 1994, a quienes se les hubiere reconocido pensión, en el sentido de otorgarles un reajuste que sea equivalente al incremento de la cotización para la salud, que resulte de la aplicación de la ley 100 de 1993 y de las disposiciones legales que señalen el monto de la cotización”.

En este orden de ideas, podemos establecer que la finalidad que tuvo el legislador, fue compensar el mayor valor de los aportes para el Sistema General de Seguridad Social en Salud, que como consecuencia del aumento de la cotización ordenado en la precitada disposición legal y sus decretos reglamentarios, hubieren tenido que asumir los pensionados.

Ahora bien, en el caso de la compartibilidad, inicialmente se parte de la causación de dos pensiones, pero por no ser compatibles, solo subsiste una que por lo general es la de mayor valor y por eso la entidad a la que corresponde pagar ésta termina obligada a responder sólo por la diferencia respecto de la otra. Pero como la figura en comento surge específicamente de la forma como se puede materializar en ciertos casos la subrogación pensional por la absorción del riesgo correspondiente por parte de la Seguridad Social, lo que se ha desarrollado es la forma como este Sistema asume el pago pensional y desplaza en el mismo la obligación del empleador.

Ello significa, que la pensión compartida es la patronal, que por lo general es de mayor valor y por ello, asumido por la Seguridad Social el pago de la que le corresponda, solo subsiste para el empleador el mayor valor en los casos en que exista. Quien comparte el pago, entonces, será la entidad de seguridad social que sea pertinente.

Para compartir algo es necesario que exista o por lo menos, eso es lo que parece plasmarse en las disposiciones que hacen referencia a las pensiones compartidas. El acuerdo 049 de 1990 del Consejo Nacional de Seguros Sociales Obligatorios en sus artículos 16, 17 y 18 contempla la compartibilidad, en su orden, de las pensiones legales, sanción y extralegales y en todos ellos se habla primero de la causación de la pensión patronal, para en seguida imponer al empleador la obligación de seguir cotizando hasta cuando se cumplan los requisitos para obtener la pensión de vejez, y se culmina con la alusión al reconocimiento de ésta por el Seguro Social y a la subsistencia de la obligación patronal solo en la diferencia.

Ahora bien, en el Sistema General de Seguridad Social en Salud el artículo 157 de la Ley 100 de 1993 al establecer los tipos de participantes en el Sistema mediante el régimen contributivo, señala:

“Los afiliados al Sistema mediante el régimen contributivo son las personas vinculadas a través de contrato de trabajo, los servidores públicos, los pensionados y jubilados y los trabajadores independientes con capacidad de pago”.

A su turno el artículo 26 del Decreto 806 de 1998 señala como afiliados al Régimen Contributivo a las personas con capacidad de pago las cuales deberán afiliarse al Régimen Contributivo mediante el pago de una cotización o aporte económico previo, el cual será financiado directamente por el afiliado o en concurrencia entre éste y su empleador; para el efecto en el literal c) del numeral 1 señala como afiliado al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a:

“Los pensionados por jubilación, vejez, invalidez, sobrevivientes o sustitutos, tanto del sector público como del sector privado…”

En consecuencia, con base en la argumentación anterior, se debe revisar la Sentencia e igualmente establecer la fecha de causación de las prestaciones, es decir, tanto la fecha de la pensión de jubilación como la fecha de la pensión de vejez, toda vez, que si ambas fueron causadas con anterioridad al 1o de Enero de 1994, cada una de las Entidades pagadoras si a ello hubiere lugar, deberá asumir proporcionalmente el reconocimiento del reajuste en salud; en su defecto lo reconocerá la Entidad que haya reconocido la prestación con anterioridad a dicha fecha.

En los anteriores términos, esperamos absolver su consulta.

Cordialmente,

EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA

Director Jurídico Nacional

MNLP

Rad: P - 95

2006.06.23

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