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Concepto 12347 de 2008 ISS

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CONCEPTO  12347 DE 2008

(octubre 6)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: DIRECCIÓN JURÍDICA NACIONAL – UNIDAD DE SEGUROS

ASUNTO: Su oficio OJ 495 – 185330

Reclamación Administrativa XXXXX

Respetada Doctora:

Acuso recibo de su comunicación de la referencia por medio de la cual solicita se emita concepto relacionado con las directrices que se deben tener en cuenta para los procesos judiciales en los que se solicita el pago del título pensional o reserva actuarial por no haberse cotizado por parte del Seguro Social en pensiones durante el tiempo en que se desarrolló una relación contractual.

Sobre el particular es oportuno formular las siguientes consideraciones:

En primer lugar, una vez revisado el anexo documental que fue allegado con el memorial de consulta, este Despacho establece que en el caso concreto no se asiste en la actualidad a un proceso judicial que demande el establecimiento de pautas o directrices de defensa por parte del Seguro Social.

No obstante ello, se observa que en el asunto de autos, se está en presencia de una clara reclamación en la que se pretende el pronunciamiento de la administración frente a la existencia de una eventual relación laboral entre el señor de la referencia y el Seguro Social, durante el lapso comprendido entre el año 1995 y el año 2000, en los que se habían suscrito entre las partes una serie de contratos de prestación de servicios profesionales enmarcados bajo la preceptiva del artículo 32 de la Ley 80 de 1993.

De acuerdo con tal solicitud, esta Dirección considera oportuno que la Seccional evalúe cuidadosamente el cuerpo de la reclamación, los hechos expuestos y los argumentos jurídicos en que se sustenta a fin de esclarecer el tipo de vinculación contractual que fue suscrito entre las partes, de tal manera que se evalúe la existencia o no de los elementos propios de una relación laboral (actividad personal del trabajador, continuada subordinación o dependencia del trabajador respecto del empleador y un salario como retribución del servicio) o por el contrario, se constate que sin lugar a dudas se trató en todo momento de una contratación civil de servicios profesionales, regida íntegramente por las disposiciones del estatuto de contratación del año 1993.

Ahora bien, para el presente caso observa este Despacho que los hechos y peticiones contenidos en el escrito de reclamación del apoderado, se encaminan a agotar la respectiva vía gubernativa frente a la existencia de una presunta relación laboral durante los años 1995 a 2000 de manera que se posibilite el presupuesto procesal para entablar la demanda correspondiente ante la jurisdicción y que se declare por ésta, así como ocurrió para los contratos de prestación de servicios celebrados entre el 2003 y el 2004, la existencia de una relación laboral que conllevaba el reconocimiento y pago de salarios, prestaciones sociales y aportes a la seguridad social1.

Así mismo, no puede predicarse el fenómeno de la cosa juzgada frente a los periodos actuales de reclamación, como se sugiere en el oficio de consulta,  puesto que si bien la jurisdicción ordinaria laboral conoció de la controversia judicial presentada por el interesado contra el Seguro Social, lo hizo sólo frente al periodo comprendido entre el 2003 y el 2004, por lo que no se ha ventilado ante la justicia, la presunta relación laboral entre las partes para el periodo objeto de reclamación, lo que lleva a concluir que en el momento actual de la actuación, lo que se pretende por el apoderado es agotar la vía administrativa con base en la respuesta que sobre el particular esgrima el Instituto para acudir ante la Justicia para que se declare que existió contrato de trabajo de manera que se dispongan así mismo, los pagos respectivos por concepto de prestaciones sociales y de cotizaciones al Sistema General de Seguridad Social Integral.

No obstante lo anterior, para enriquecer la discusión frente a la reclamación administrativa que debe ser absuelta por el Despacho a su cargo, esta Dirección considera oportuno resaltar que sobre los contratos de prestación de servicios, el Ministerio de Protección Social a través del concepto No. 172677 del 03 de agosto de 2007, ha puntualizado lo siguiente:

“De otra parte, en relación a contratos de prestación de servicios en el sector público, el numeral 3o del artículo 32 de la Ley 80 de 1993, establece, que:

"Son contratos de prestación de servicios los que celebren las entidades estatales para desarrollar actividades relacionadas con la administración y el funcionamiento de la entidad. Estos contratos solo podrán celebrarse con personas naturales cuando dichas actividades no puedan realizarse con personal de planta o requieran conocimientos especializados. En ningún caso estos contratos generan relación laboral ni prestaciones sociales y se celebrarán por el término estrictamente indispensable " (Negrillas y cursiva fuera de texto).

De lo anterior se concluye que este tipo de contratos se caracteriza porque:

La prestación de servicios versa sobre una obligación de hacer para la ejecución de labores en razón de la experiencia, capacitación y formación profesional de una persona en determinada materia, con la cual se acuerdan las respectivas labores profesionales.

- La autonomía e independencia del contratista desde el punto de vista técnico y científico, constituye el elemento esencial de este contrato.

- La vigencia del contrato es temporal y, por lo tanto, su duración debe ser por tiempo limitado.

- Su forma de remuneración es por honorarios.

- No se genera de estos contratos ninguna relación laboral ni prestaciones sociales.

En este orden de ideas, se concluye que el contrato de prestación de servicios se encuentra regulado por disposiciones comerciales y civiles, cuando se suscriben con personas de derecho privado, bien sean naturales o jurídicas, o, por el Estatuto de Contratación Administrativa, cuando el contratante es una de las entidades estatales señalada en el numeral 1o del articulo 2o de la Ley 80 de 1993”.

Como consideración final, este Despacho estima pertinente señalar que la obligación de expedir un título pensional o de pagar una reserva actuarial por los aportes dejados de cotizar, dependerá, en todos los casos, exclusivamente de la decisión judicial que se profiera en torno a la existencia o no, de una relación laboral entre las partes y en caso que se declare este evento, lo procedente será que el Despacho a su cargo solicite ante la Unidad de Planeación y Actuaría de la Vicepresidencia de Pensiones, toda la información relacionada con los trámites y procedimientos a seguir para dar cabal cumplimiento al pronunciamiento judicial.

En los anteriores términos esperamos haber absuelto su consulta.

Cordialmente,

Original Firmado

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS

Director Jurídico Nacional

RAMG/jaac

Rad. 9381

Reclamación administrative

15 sept. 08

NOTA AL FINAL

1. De conformidad con la sentencia dictada por el Juzgado Segundo Laboral del Circuito de Valledupar en conocimiento del caso entablado por el señor José Ramón Ruiz Estrada contra el Instituto de Seguros Sociales el 03 de mayo de 2007, donde se declaró la existencia de un contrato de trabajo entre las partes desde el 13 de junio de 2003 y el 30 de noviembre de 2004 y se condenó al pago de las respectivas prestaciones sociales así como los conceptos correspondientes a la seguridad social.

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