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Concepto 12362 de 2007 ISS

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CONCEPTO 12362 DE 2007

(octubre 1)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: Desafiliación Retroactiva – Aportes durante la vigencia del Contrato Laboral

Respetada Doctora:

Acuso recibo de la consulta de la referencia emanada de la Jefatura a su cargo, mediante la cual se solicita concepto jurídico relacionado con la viabilidad para efectuar un retiro retroactivo en el Sistema Pensional cuando se encuentra vigente la relación laboral.

Sobre el particular le informo que a través del concepto DJN-US 5836 del 7 de mayo de 2007 de conocimiento del despacho a su cargo el tema fue abordado ampliamente por esta Dirección, oficio cuyos apartes pertinentes se transcriben a continuación:

“El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 establece lo siguiente: “Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingreso por prestación de servicios que aquellos devenguen”.

“La obligación de cotizar cesa al momento en que el afiliado reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez, o cuando se pensione por invalidez o anticipadamente”.

“En cuanto se refiere al alcance de la disposición transcrita, a través de la Circular Conjunta 00001 de 24 de enero de 2005 emitida por los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y de la Protección Social, se adujo lo siguiente: “Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, es obligación de los afiliados, empleadores y contratistas, efectuar cotizaciones al Sistema General de Pensiones, pues estos de conformidad con la ley son afiliados obligatorios al Sistema (...)”.

“En otro aparte del instructivo antes citado, se expuso lo siguiente: “La persona que reúna los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez puede pensionarse, o seguir trabajando; en este último evento, por tratarse de afiliados obligatorios al Sistema General de Pensiones conforme lo prevé el artículo 15 de la Ley 100 de 1993, se continuarán realizando las cotizaciones durante la vigencia del vínculo laboral, con objeto de incrementar el monto de la pensión”. (Negrilla fuera de texto)”

“Teniendo como referente la normativa transcrita, se advierte como primera medida que si bien es cierto que la ley impone la obligatoriedad para efectuar aportes durante la vigencia de la relación laboral o el contrato de prestación de servicios según el caso, no es menos cierto que la misma normativa permite que las personas cesen el pago de sus aportes obligatorios al Sistema Pensional una vez reúnan los requisitos para acceder a una pensión de vejez”.

“Empero, según el instructivo emanado de los Ministerios de Hacienda y Crédito Público y el Ministerio de Protección Social, el empleador deberá continuar cotizando al Sistema Pensional durante la vigencia de la relación laboral, dada la condición legal de afiliados obligatorios al Sistema, aún en el evento en el que el afiliado opte por continuar laborando pese a haber cumplido los requisitos para acceder a la pensión mínima de vejez”. Destacado fuera del texto.

“Nótese que la Circular 00001 de 2005 se refiere expresamente a los aportes obligatorios que deben efectuarse al Sistema Pensional durante la vigencia de la relación laboral, sin embargo, es de recordar que de conformidad con lo dispuesto en la Ley 797 de 2003 y el Decreto Reglamentario 510 de 2003, también deben hacerse aportes al Sistema de Salud sobre el mismo IBC, de lo cual se colige claramente que mientras se encuentre vigente la relación laboral es de carácter obligatorio para el empleador el pago de los aportes a los Sistemas de Salud y Pensiones, y una vez terminada la relación laboral por el cumplimiento de requisitos para acceder a la pensión, cesa la obligación para continuar aportando al Sistema”.

“En este orden de ideas, y para efecto del retiro retroactivo, la fecha a tener en cuenta será la de la terminación del vínculo laboral como quiera que la obligación del empleador de efectuar aportes hasta la terminación del contrato de trabajo se cumplió a cabalidad mientras el trabajador era afiliado obligatorio al Sistema Pensional, circunstancia que deberá ser acreditada a través de los medios de prueba enunciados en las Circulares P-ISS 623 de 2005 y 658 de 2006”.

“(...)”

“Así las cosas, sea del caso reiterar la aseveración expresada en el concepto DJN-US 20177 del 5 de diciembre de 2005, oficio en el cual para una situación similar se concluyó lo siguiente: “Por lo tanto, no es procedente la desafiliación retroactiva desde la fecha en la que el empleador dejó de pagar aportes al Sistema Pensional, dado que como se enunció en líneas precedentes, el empleador tenía la obligación de efectuar cotizaciones al Sistema de Pensiones por el término de vigencia de la relación laboral y en consecuencia, para los fines legales pertinentes, la fecha a tener en cuenta será la de terminación del vinculo laboral”. (Subraya y negrilla nuestra)”.

Corolario de lo anterior, conviene anotar que el propio Ministerio de la Protección Social a través del concepto No. 055058 del 2 de marzo de 2007 acoge a plenitud los argumentos esgrimidos en líneas precedentes de la siguiente manera: “(…) Por lo anterior, opinamos que siempre que la relación laboral se halle vigente, no es viable atender la petición de los trabajadores que solicitan la suspensión de sus aportes pensionales, aunque tengan cumplida la edad y reúnan las semanas exigidas para obtener la pensión de vejez”.

En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud

Cordialmente

  

SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS
Director Jurídico Nacional

RAMG/odpm

Rad 11742

Desafiliación Retroactiva

24/IX/07

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