Concepto 17586 de 2005 ISS

CONCEPTO 17586 DE 2005

(octubre 25)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá D.C.

XXXXXXXXXXXXXXX

ASUNTO: Requerimiento Rad. 2005045217-0. Cotizaciones efectuadas al SGP por un tercero a favor de un afiliado.

Acuso recibo de la comunicación de la referencia emanada del Despacho a su cargo, en el cual se requiere la adopción de medidas relacionadas con el reconocimiento y pago de prestaciones económicas en aquellos eventos en los cuales un tercero cotiza a favor de un afiliado de acuerdo con el literal e) del artículo 3o de la Ley 797 de 2003, quien a criterio del despacho a su cargo, puede encontrarse legalmente vinculado al sistema de salud como beneficiario de dicho tercero.

Sobre el particular se precisa lo siguiente:

El artículo 17 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 4o de la Ley 797 de 2003 establece lo siguiente; “Durante la vigencia de la relación laboral y del contrato de prestación de servicios, deberán efectuarse cotizaciones obligatorias a los regímenes del sistema general de pensiones por parte de los afiliados, los empleadores y contratistas con base en el salario o ingresos por prestación de servicios que aquellos devenguen” (...).

A su turno, el parágrafo 1o del artículo 18 ejusdem modificado por el artículo 5o de la Ley 797 de 2003, establece que “(...) En aquellos casos en los cuales el afiliado perciba salario de dos o más empleadores, o ingresos como trabajador independiente o por prestación de servicios como contratista, en un mismo período de tiempo, las cotizaciones correspondientes serán efectuadas en forma proporcional al salario, o ingreso devengado de cada uno de ellos, y éstas se acumularán para todos los efectos de esta ley sin exceder el tope lega (...)”! y agrega la norma que para estos efectos, “(...) será necesario que las cotizaciones al sistema de salud se hagan sobre la misma base (...)”.

Del basamento relacionado sea lo primero anotar que a partir de la Ley 797 de 2003 se establece como de carácter obligatorio para los trabajadores dependientes como los independientes tanto la afiliación al Sistema General de Pensiones, como el pago de los aportes correspondientes con base en los salarios o ingresos devengados.

Ahora bien, las disposiciones transcritas fueron reglamentadas por el artículo 3o del Decreto 510 de 2003 cuyo tenor literal reza lo siguiente: “La base de cotización del Sistema General de Pensiones será como mínimo en todos los casos de un salario mínimo legal mensual vigente, y máximo de 25 salarios mínimos legales mensuales vigentes, límite este que le es aplicable al Sistema de Seguridad Social en Salud. Este límite se aplicará a la s cotizaciones cuyo pago debe efectuarse a partir del mes de marzo”.

“La base de cotización para el Sistema General de Pensiones deberá ser la misma que la base de la cotización del Sistema General de Seguridad Social en Salud, salvo que el afiliado cotice para el Sistema General de Pensiones sobre una base inferior a la mínima establecida para el Sistema General de Seguridad Social en Salud”.

Parágrafo.- Cuando una persona dependiente deba realizar cotizaciones adicionales como independiente o por prestación de servicios, para los efectos del parágrafo primero del artículo 5o de la Ley 797 de 2003, que modifica el artículo 18 de la Ley 100 de 1993, deberá informar en los formatos que para tal efecto establezca la Superintendencia Bancaria, el ingreso que efectivamente perciba, manifestando la fuente de sus recursos”.

“Con el propósito de que estos ingresos se acumulen para la liquidación de la pensión, sobre los mismos debieron haberse realizado los aportes al Sistema de Seguridad Social en Salud. De ser diferente la base de cotización, los aportes que excedan los realizados al Sistema de Seguridad Social en Salud, no se tendrán en cuenta para la liquidación de la pensión y le serán devueltos al afiliado con la fórmula que se utiliza para el cálculo de la indemnización sustitutiva o la devolución de saldos”. (Subraya y negrilla nuestra).

En cuanto a la interpretación del parágrafo del artículo 3o Decreto 510 de 2003, el Ministerio de Protección Social en concepto No. 001199 de 18 de enero de 2005 señaló: “(...) este Ministerio considera que no es posible que se tengan en cuenta para la liquidación de pensiones aportes por tiempos que se realizaron solamente al Sistema General de Pensiones, dado que la afiliación es obligatoria tanto para el subsistema de pensiones como para el de salud, lo que implica que se cometió una irregularidad a la luz de las normas existentes.

No obstante lo anterior, deben hacerse dos distinciones:

a. “Que la persona haya surtido afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, en calidad de cotizante, pero no se hayan cancelado oportuna e íntegramente la totalidad de los aportes, caso en el cual, de conformidad con el parágrafo del artículo 8o y el artículo 57 del Decreto 806 de 1998, deberá realizarse el pago de las sumas adeudadas al SGSSS, lo que una vez ocurra validará los aportes por tiempos efectuados al Sistema de Pensiones para la liquidación de la prestación.”

b. “Que la persona no se encuentre afiliada al SGSSS en calidad de cotizante, caso en el cual, no podrá efectuar el pago de aportes en forma retroactiva, y en consecuencia los aportes para pensión no se tienen en cuenta, como lo establece el parágrafo del artículo 5o de la Ley 797 de 2003 y deberán ser devueltos a la persona (...)” (Negrilla por fuera del texto).

En este orden de ideas y atendiendo a lo anteriormente planteado, se advierte que en razón de la obligatoriedad de la afiliación y el pago de cotizaciones para trabajadores dependientes e independientes a los sistemas de seguridad social en salud y pensiones a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 del mismo año, si una persona se encuentra afiliada como cotizante al Sistema de Pensiones y a efecto de tener en cuenta los aportes a dicho sistema, a su turno debió haber cotizado al Sistema de Seguridad Social en Salud, siendo exigida por la ley la condición de aportante en ambos sistemas como supuesto necesario para el reconocimiento y pago de pensiones.

Como se observó en líneas precedentes, este mismo argumento fue asumido por el Ministerio de la Protección Social en el concepto antes referido, razón por la cual no es procedente reconocer y pagar pensiones a los independientes que no hayan efectuado cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en Salud sobre el mismo ingreso base de cotización declarado al Sistema de Pensiones para el efecto, a partir de la entrada en vigencia de la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 del mismo año.

Ahora bien y no obstante lo anterior, es preciso señalar que únicamente en el evento en que los aportes al Sistema de Pensiones se efectúen por terceros a favor de un afiliado sin que ello implique relación laboral según lo previsto en el literal e) del parágrafo 1o del artículo 15 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 3o de la Ley 797 de 2003, es preciso dar cumplimiento al criterio expuesto por la Superintendencia Bancaria de Colombia, permitiendo que el afiliado “beneficiario” de dicha concesión acredite su condición de afiliado al Sistema de Salud no como cotizante sino como beneficiario, en razón a que, según lo enunciado en el oficio de la referencia, “(...) al no ser personas que devenguen un ingreso y a las que sus cotizaciones para pensión son realizadas por un tercero del que dependen económicamente,¹ están por fuera del supuesto legal del deber de cotizar a ambos regímenes (salud y pensiones) sobre el ingreso devengado y pueden estar legalmente vinculadas a salud como beneficiarias de un tercero, cumpliendo con el deber de estar afiliados al SGSSS (...)”.

En mérito de lo expuesto será necesario dar cumplimiento a lo señalado por la Superintendencia Bancaria de Colombia en el oficio de la referencia, atendiendo a lo dispuesto en el literal e) del parágrafo 1o del artículo 15 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 3o de la Ley 797 de 2003, norma cuyo supuesto de hecho deberá ser estrictamente analizado por cada Centro de Decisión de prestaciones económicas del Instituto de Seguros Sociales para el efecto.

Finalmente es oportuno recordar que la base de dos (2) salarios mínimos legales mensuales vigentes impuesta para los trabajadores independientes para el Sistema de Salud, según lo dispuesto en el literal d) del numeral 1o artículo 26 del Decreto 806 de 1998 citado como fundamento jurídico en el oficio de la referencia, fue declarado nulo en la sentencia proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado con ponencia de la Dra Ana Margarita Olaya Forero -rad. 11001-0325-000-2002-0175-01 (3403-02) calendada 19 de agosto de 2004, por lo cual, deberá aplicarse la base de cotización de que trata la Ley 797 de 2003 y el Decreto 510 del mismo año.

Cualquier información adicional, estaré presto a suministrarla.

Cordialmente

EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA

Director Jurídico Nacional

Seguro Social.

NOTA AL FINAL:

1. Téngase en cuenta que el literal e) simplemente prescribe que el hecho de efectuar aportes por cuenta de un tercero a favor de un afiliado, no implica existencia de relación laboral, pero en ninguna parte condiciona el supuesto de hecho y su consecuencia jurídica a la dependencia económica del afiliado respecto del tercero para eximirle de cotizar al Sistema de Salud.