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CONCEPTO 18036 DE 2006

(diciembre 7)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES

D.J.N.

Bogotá, D.C.

PARA: XXXXXXXXXXXXXXX

DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros

ASUNTO: VPRL No. 3069 Recobro prestaciones empleadores morosos

Con el fin de atender la consulta respecto al recobro de las prestaciones asistenciales y económicas otorgadas por la ARP a trabajadores de empleadores morosos con el Sistema de Riesgos Profesionales, se elevó consulta al Ministerio de la Protección Social, Dirección General de Riesgos Profesionales, obteniendo respuesta a cada unos de los interrogantes así:

1- “Es factible jurídicamente recobrar por mora, una pensión reconocida a un trabajador o a sus beneficiarios, teniendo en cuenta el carácter vitalicio de esta prestación? En tal caso, cuál sería el procedimiento: cobrar el monto total de la pensión, mediante cálculo actuarial, o solamente las mesadas causadas y pagadas en forma periódica.

RESPUESTA:

Al respecto la sentencia C-250, señala:

“5.6 Aunado a lo anterior, el artículo 23 del Decreto ley 1295 de 1994 prevé las acciones de cobro en el evento de la mora en el pago de los aportes por el empleador. Asunto contemplado en el artículo 17 del Decreto 1772 de 1994, que reglamentó el 1295, donde se estipulan los intereses de mora. Lo que jurídicamente se entiende como que la aceptación del pago tardío de cotizaciones, supera el estado de mora por parte del acreedor. Es decir, se purga el incumplimiento”.

“Esta declaración de inexequibilidad no se aplica obviamente a la situación del empleador que no ha hecho la afiliación previa a una ARP de sus trabajadores, como se señaló. Tampoco significa que el empleador moroso quede exento de las sanciones que acarrea este hecho, pues, son otras las disposiciones del mismo Decreto las que contienen el procedimiento a seguir para el caso de la mora en el pago del empleador al sistema de riesgos profesionales. Ni puede, mucho menos, entenderse que no queda obligado a asumir la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales, pues, la ARP puede repetir contra el empleador morosos por los gastos que ha pagado al trabajador con ocasión del siniestro. Y en este sentido diversas disposiciones de la Ley 100 de 1993, de la Ley 828 de 2003 y del propio Decreto 1295 de 1994 y sus decretos reglamentarios, así consagran esta acción de repetición.

Es decir, que cuando las disposiciones legales establecen que los empleadores que incumplan con el pago de las cotizaciones al sistema de riesgos de salud asumen los riesgos de sus trabajadores, debe interpretarse en el sentido de que la ARP cubre los riesgos correspondientes y puede repetir contra el empleador por los costos que ha pagado al trabajador”.

Según la Honorable Corte Constitucional, cuando el empleador paga las cotizaciones en mora y los intereses correspondientes se purga el inclumplimiento y no existe merito para el recobro por parte de la Administradora de Riesgos Profesionales (ARP).

Conforme al artículo 23 del Decreto 1295 de 1994, en caso de mora en el pago de las cotizaciones, corresponde a las entidades administradoras de riesgos profesionales adelantar las acciones de cobro y la liquidación del crédito presta mérito ejecutivo.

La acción de repetición por parte de la ARP contra el empleador, se ejerce conforme a la Ley 100 de 1993, la Ley 828 de 2003 y el Decreto 1295 de 1994; según la sentencia C-250 de 2004, el recobro o acción de repetición es por los gastos que se le han pagado o cancelado al trabajador o a su familia, por lo tanto sería recobradas solamente las mesadas causadas y pagadas en forma periódica.

Lo anterior, salvo que se expida una norma que determine el recobro del monto total de la pensión, mediante cálculo actuarial”.

2- “Podría el Instituto negarse a reconocer una pensión, por la situación de mora del patrono, alegando que es responsabilidad de éste, al tenor del parágrafo del artículo 161 de la Ley 100 de 1993, el articulo 18 del Decreto 1818 de 1996 y a la luz del último pronunciamiento de la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, Radicación No. 25109 del 21 de Febrero de 2006.

RESPUESTA:

En la sentencia C-250 del 16 de marzo de 2004, se declara la inconstitucionalidad de la desafiliación automática por violar el artículo 2, 13, 25 y 48 de la Constitución, la cual no se puede revivir mediante normas que persiguen igual fin; además las sentencias de Corte Constitucional son de obligatorio cumplimiento”.

3. “Cómo podría desvirtuarse el argumento que recobrar una pensión a un patrón moroso, lo pone injustamente en igualdad de condiciones frente al patrono que nunca incumplió con su obligación de afiliar al trabajador. En este sentido se afirma, que el efecto jurídico para el empleador moroso sería igual al de la abolida desafiliación automática.

RESPUESTA:

La evasión (no afiliación) es una conducta que trae responsabilidades y efectos jurídicos distintos a la mora, luego, se debe establecer las diferencias sancionatorias para el empleador moroso y por evasión, en cada caso en particular”.

4- “Cuál sería el tiempo transcurrido para estructurar una mora, con las consecuencias anotadas? Dos ciclos como lo consideraba el artículo 16 del Decreto 1295 de 1994, para la desafiliación automática o bastaría un solo ciclo o un día después de la fecha que tienen los patronos para cancelar sus aportes?

RESPUESTA:

Vencido el plazo para cancelar los aportes conforme a la autoliquidación el empleador se encuentra ya en mora, no se debe esperar el término de los (2) meses de la desafiliación automática que se encuentra declarada inexequible”.

Adicional a lo anterior y con el propósito de dar respuesta al Oficio VPRL No. 5859, mediante el cual se plantean argumentos tendientes a modificar lo considerado por esa Vicepresidencia sobre los ciclos de mora para el recobro de prestaciones a patronos morosos en el Sistema de Riesgos Profesionales, manifestamos que si bien es cierto la Sentencia C-250 del 16 de Marzo de 2004, declaró inexequible la frase “ El no pago de dos o más cotizaciones periódicas, implica, además de las sanciones legales, la desafiliación automática del Sistema General de Riesgos Profesionales, quedando a cargo del respectivo empleador la responsabilidad del cubrimiento de los riesgos profesionales”, el Decreto 3615 del 10 de Octubre de 2005 modificado por el Decreto 2313 del 12 de Julio de 2006 por el cual se reglamentó la afiliación de los trabajadores independientes de manera colectiva al Sistema de Seguridad Social Integral, conservan su vigencia.

En consecuencia, mientras no pierdan su vigencia, dicha normativa se aplicará únicamente para los trabajadores independientes afiliados de manera colectiva, así no tenga congruencia con las disposiciones aplicables a los trabajadores dependientes e independientes.

En los anteriores términos, esperamos absolver su consulta.

Cordialmente,

ELIANA ROYS GARZON

Directora Jurídica Nacional ( E )

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