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ÍNDICE
CONCEPTO 18384 DE 2005
(noviembre 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
Bogotá, D.C.
PARA: XXXXXXXXXXXXXXX
DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros
ASUNTO: VPRL 5283
Mediante oficio de la referencia remitido a esta Dirección, solicita concepto en cuanto al procedimiento a seguir cuando los beneficiarios de un fallecido por riesgos profesionales se hallan en la nómina de pensiones del Seguro Social.
Igualmente consulta sobre la compatibilidad de pensiones reconocidas por la Policía Nacional y la ARP del Seguro Social y su respectiva cotización a Salud.
Al respecto manifestamos:
En cuanto al primer tema de consulta, el artículo 11 de la Ley 776 de 2002 por medio de la cual se dictan normas sobre la organización, administración y prestaciones del Sistema General de Riesgos Profesionales señala:
“Si como consecuencia del accidente de trabajo o de la enfermedad profesional sobreviene la muerte del afiliado, o muere un pensionado por riesgos profesionales, tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes las personas descritas en el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, y su reglamentario”.
A su turno, el artículo 47 de la precitada Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, señala que son beneficiarios de la pensión de sobrevivientes:
a. En forma vitalicia, el cónyuge o la compañera o compañero permanente o supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga 30 o más años de edad. En caso de que la pensión de sobrevivencia se cause por muerte del pensionado, el cónyuge o la compañera o compañero permanente supérstite, deberá acreditar que estuvo haciendo vida marital con el causante hasta su muerte y haya convivido con el fallecido no menos de cinco (5) años continuos con anterioridad a su muerte;
b. En forma temporal, el cónyuge o la compañera permanente supérstite, siempre y cuando dicho beneficiario, a la fecha del fallecimiento del causante, tenga menos de 30 años de edad, y no haya procreado hijos con este. La pensión temporal se pagará mientras el beneficiario viva y tendrá una duración máxima de 20 años. En este caso, el beneficiario deberá cotizar al sistema para obtener su propia pensión, con cargo a dicha pensión. Si tiene hijos con el causante aplicará el literal a).
Si respecto de un pensionado hubiese un compañero o compañera permanente, con sociedad anterior conyugal no disuelta y derecho a percibir parte de la pensión de que tratan los literales a) y b) del presente artículo, dicha pensión se dividirá entre ellos (as) en proporción al tiempo de convivencia con el fallecido.
En caso de convivencia simultánea en los últimos cinco años, antes del fallecimiento del causante entre un cónyuge y una compañera o compañero permanente, la beneficiaria o el beneficiario de la pensión de sobreviviente será la esposa o el esposo. Si no existe convivencia simultánea y se mantiene vigente la unión conyugal pero hay una separación de hecho, la compañera o compañero permanente podrá reclamar una cuota parte de lo correspondiente al literal a) en un porcentaje proporcional al tiempo convivido con el causante siempre y cuando haya sido superior a los últimos cinco años antes del fallecimiento del causante. La otra cuota parte le corresponderá a la cónyuge con la cual existe la sociedad conyugal vigente;
c. Los hijos menores de 18 años; los hijos mayores de 18 años y hasta 25 años, incapacitados para trabajar por razón de sus estudios y si dependían económicamente del causante al momento de su muerte; siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y, los hijos inválidos si dependían económicamente del causante, esto es, que no tienen ingresos adicionales, mientras subsistan las condiciones de invalidez. Para determinar cuando hay invalidez se aplicará el criterio previsto por el artículo 30 de la Ley 100 de 1993.
d. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho, serán beneficiarios los padres del causante, si dependían económicamente de éste;
e. A falta de cónyuge, compañero o compañera permanente, padres e hijos con derecho, serán beneficiarios los hermanos inválidos del causante si dependían económicamente de éste.
Agrega la norma, en su parágrafo que para efectos de este artículo se requerirá que el vinculo entre el padre, el hijo o el hermano inválido sea el establecido en el Código Civil.
Es de observar, que según lo comentado por la Seccional, la beneficiaria pretende obtener una doble prestación de la misma naturaleza, inicialmente por la muerte del cónyuge y/o compañero, prestación que disfruta por parte del Fondo de Pensiones Seguro Social, posteriormente, por la muerte de su segundo cónyuge y/o compañero permanente, fallecido por muerte de origen profesional, lo cual no significa que la contingencia sea idéntica o que la haya generado un solo hecho, pues como se deduce, las prestaciones tienen orígenes y causas completamente diferentes en cada caso en particular y, obviamente, tiempos cotizados por afiliados completamente distintos.
Así las cosas, las pruebas aportadas por cada una de las partes que se crean con derecho a la pensión de sobrevivientes allí solicitada, deben ser estudiadas a la luz de la normatividad trascrita, y una vez verificados los presupuestos enunciados con anterioridad, si hay lugar a ella, las prestaciones son compatibles entre sí.
Ahora bien, en cuanto al segundo tema de consulta como lo es la compatibilidad de pensiones reconocidas por la Policía Nacional y la ARP del Seguro Social, partiremos de la base, que en concordancia con la política de exclusión de los miembros de la fuerza pública del Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100, el artículo 150-19 de la Constitución Política ha autorizado expresamente al legislativo para que regule de manera particular el régimen de seguridad social a que deben acogerse.
Con fundamento en los artículos 150, numeral 19, literal e), 217 y 218 del Texto Superior, los miembros de la fuerza pública tienen derecho a un régimen prestacional especial, en razón al riesgo latente que envuelve la función pública que prestan y desarrollan.
Así, el artículo 217 de la Carta Fundamental, determina que:
“Las fuerzas militares tendrán como finalidad primordial la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional”.
Por su parte, el artículo 218 de la Constitución, le asigna a la policía nacional, “el mantenimiento de las condiciones necesarias para el ejercicio de los derechos y libertades públicas, y para asegurar que los habitantes de Colombia convivan en paz”.
Este régimen especial a partir del potencial riesgo que comportan sus funciones, tiene su origen no sólo en la consagración expresa de los citados artículos de la Constitución, sino también en el mismo artículo 123 de la Carta Política que establece la diversidad de vínculos jurídicos que se presentan en el desarrollo de la función pública, como son los miembros de corporaciones públicas, los empleados públicos y los trabajadores oficiales; y que, en mayor o menor medida, con sujeción a lo previsto en el artículo 150-19 del mismo estatuto Superior, permite al legislador regular de diversa manera el régimen salarial, prestacional y de seguridad social de dichos servidores.
Se puede entonces considerar que un régimen prestacional especial es aquel conjunto normativo que crea, regula, establece y desarrolla una serie o catálogo de prestaciones a favor de un grupo social determinado que, a pesar de tener su origen en un derecho general o de mayor entidad, goza de una regulación propia, en virtud de ciertas características individuales que le dotan de plena singularidad.
La existencia de un régimen especial prestacional de seguridad social, implica la imposibilidad de someter a sus beneficiarios al sistema normativo general es decir a la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003. Por el contrario, su especialidad conduce a crear o regular distintas modalidades de prestaciones que permitan reconocer el fin constitucional que legitima su exclusión del sistema general, es decir, es indispensable adoptar medidas de protección superiores, en aras de propender por la igualdad material, la equidad y la justicia social de las minorías beneficiadas con la especial protección prevista en la Constitución.
Precisamente dentro de las exclusiones del Sistema General de Seguridad Social, se encuentran previstos los miembros de la Fuerza Pública, al disponer el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 lo siguiente:
"El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica a los miembros de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, ni al personal regido por el Decreto-Ley 1214 de 1990, con excepción de aquel que se vincule a partir de la vigencia de la presente Ley, ni a los miembros no remunerados de las corporaciones públicas...".
En síntesis, no puede existir incompatibilidad de las asignaciones de retiro – Policía Nacional, con la prestación reconocida por la ARP ISS, toda vez que se causaron con tiempos diferentes de servicio, pues, no es posible con un mismo tiempo obtener dos prestaciones que tienen idéntica causa y objeto; adicionalmente las cotizaciones efectuadas a la ARP en virtud de su afiliación al Sistema General de Riesgos Profesionales, se realizaron según escrito de consulta como trabajador de empresa privada, por consiguiente al igual que el caso anterior se deben verificar los presupuestos requeridos para el reconocimiento de la prestación solicitada si a ello hay lugar.
Finalmente, en la parte pertinente a la cotización de salud, siendo beneficiaria de un régimen de excepción, el artículo 14 del Decreto 1703 de 2002 al respecto señala:
“Para efecto de evitar el pago doble de cobertura y la desviación de recursos, las personas que se encuentren excepcionadas por ley para pertenecer al Sistema General de Seguridad Social en Salud, de conformidad con lo establecido en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, no podrán utilizar simultáneamente los servicios del Régimen de Excepción y del Sistema General de Seguridad Social en Salud como cotizantes o beneficiarios.
Cuando la persona afiliada como cotizante a un régimen de excepción tenga una relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, su empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización al Fosyga en los formularios que para tal efecto defina el Ministerio de Salud. Los servicios asistenciales serán prestados, exclusivamente a través del régimen de excepción; las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto el empleador hará los trámites respectivos.
“Si el cónyuge, compañero o compañera permanente del cotizante al régimen de excepción tiene relación laboral o ingresos adicionales sobre los cuales esté obligado a cotizar al Sistema General de Seguridad Social en Salud, el empleador o administrador de pensiones deberá efectuar la respectiva cotización sobre tales ingresos directamente al Fondo de Solidaridad y Garantía, Fosyga. Los servicios asistenciales les serán prestados exclusivamente, a través del régimen de excepción y las prestaciones económicas a cargo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, serán cubiertas por el Fosyga en proporción al Ingreso Base de Cotización sobre el cual se realizaron los respectivos aportes. Para tal efecto, el empleador hará los trámites respectivos.
Si el régimen de excepción no contempla la posibilidad de afiliar cotizantes distintos a los de su propio régimen, el cónyuge del cotizante del régimen de excepción deberá permanecer obligatoriamente en el régimen contributivo y los beneficiarios quedarán cubiertos por el régimen de excepción.”
En los anteriores términos, esperamos absolver su consulta.
Cordialmente,
EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional.
