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ÍNDICE
CONCEPTO 19620 DE 2005
(noviembre 28)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
Bogotá, D.C.
PARA: XXXXXXXXXXXXXXX
DE: Dirección Jurídica Nacional – Unidad de Seguros
ASUNTO: Pago extemporáneo Independiente
Mediante Fax remitido a esta Dirección, solicita concepto respecto al pago realizado por el señor Luis Avila Guzmán en el mes de febrero de 1999 en forma extemporánea, el cual se tomo para cubrir un ciclo posterior, pero con un IBC menor al reportado en la Autoliquidación para este mes, más no inferior al salario mínimo legal establecido para dicho año.
Al respecto manifestamos:
El inciso cuarto del artículo 19 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 6 de la Ley 797 de 2003 concordante con el inciso segundo del artículo 30 del Decreto 1406 de 1999, dispone respecto de la base de cotización de los trabajadores independientes al Sistema de Pensiones, que: “En ningún caso la base de cotización podrá ser inferior al salario mínimo legal mensual vigente.”
Con respecto al Sistema de Salud, el artículo 66 del Decreto 806 de 1998, concordante con el inciso cuarto del artículo 25 del Decreto 1406 de 1999, establece que: “La base de cotización para los trabajadores independientes será determinada sobre los ingresos que calcule la EPS de acuerdo con el sistema de presunción de ingresos definido por la Superintendencia Nacional de Salud.”
En cuanto a la modificación del IBC de los trabajadores independientes, los artículos 27 y 32 del Decreto 1406 de 1999 disponen, que los trabajadores independientes pueden modificar su Declaración del Ingreso Base de Cotización en los sistemas de Salud y Pensiones respectivamente, dentro de los dos meses siguientes a la fecha del vencimiento del plazo para declararlo, vencido ese término se presume que el valor declarado será el IBC para el año de vigencia de esa declaración.
Pero igualmente advierten estos preceptos que: “En consecuencia, el trabajador no podrá modificar su Ingreso Base de Cotización, aún en el evento de traslado de entidad administradora o de reingreso al Sistema en calidad de trabajador independiente.”
Es decir, que por el año comprendido entre el 1o de febrero y 31 de enero del año siguiente el trabajador independiente no podrá modificar su IBC en los Sistema de Seguridad Social ni siquiera si cambia de administradora o se retira y reingresa al Sistema.
Ahora bien, los artículos 25 y 30 del Decreto 1406 de 1999, disponen respecto al IBC de los trabajadores independientes en el Sistema de Salud y Pensiones, que estos deben presentar una declaración anual, en la cual informen a la EPS y a la Administradora de Pensiones, de manera anticipada, el Ingreso Base de Cotización que se tendrá en cuenta para liquidar sus aportes a partir del mes de febrero de cada año y hasta enero del año siguiente.
No obstante lo anterior, el artículo 25 del Decreto 1406 de 1999 agrega, que cuando los ingresos reales del trabajador independiente sean superiores a los que resulte de la aplicación de las presunciones mínimas, los aportes de dicho trabajador deberán hacerse con base en los ingresos reales.
Adicionalmente, el artículo 36 del Decreto 1406 de 1999, señala que los trabajadores independientes que cotizan por primera vez al Sistema de Seguridad Social en Salud y Pensiones deben presentar en forma simultánea a su afiliación la declaración anual del Ingreso Base de Cotización, y las administradoras definirán el monto de la cotización mensual en aplicación a los artículos ya citados.
Así las cosas, si en el Sistema de Pensiones, se advierte un aumento desproporcionado en el IBC para el Sistema de Pensiones con el fin de aumentar una prestación que se aproxima, puede ordenarse la investigación administrativa a que haya lugar para definir si se trata de alguna conducta fraudulenta, pero si de la presunción de ingresos se comprueba la veracidad de los ingresos reportados debe ser aceptado ese Ingreso Base de Cotización.
Por último, en cuanto al Sistema de Pensiones, antes de entrar en vigencia la Ley 797 de 2003, estos es, antes del 29 de enero de 2003 el trabajador independiente era un afiliado voluntario a éste Sistema y en consecuencia responsable por la totalidad de su cotización, y por tanto, está facultado legalmente a decidir si paga o no sus aportes a este Sistema, pero sólo se le tendrán en cuenta para su historia laboral, aquellos períodos pagados en forma oportuna y con el IBC correcto conforme a las normas vigentes.
En consecuencia no es viable aceptar pago de períodos dejados de cancelar en forma oportuna, antes de enero de 2003, por el trabajador independiente, porque los mismos no se le tendrán en cuenta, sino que se aplicarán a períodos futuros.
Finalmente, en cuanto a los cambios bruscos de salario, es oportuno traer a colación, algunos de los apartes de la Sentencia de la Corte Suprema de Justicia – Sala de Casación Laboral – Expediente No. 21375 Magistrado Ponente Doctor Eduardo López Villegas, de fecha 16 de Octubre de 2003, los cuales versan sobre la determinación de la base de liquidación de las cotizaciones para el Sistemas General de Pensiones, así:
...“Ciertamente le asiste razón al ataque por cuanto la regla que elabora el Tribunal según la cual la cotización no tiene límite máximo distinto a lo que efectivamente se aporte, no es la regla de la ley, que expresamente dispone que las cotizaciones para el Sistema General de Pensiones deben serlo en proporción con el salario devengado; entre una y otra hay diferencias sustantivas, y no de mero matiz, puesto que aquí lo que se compromete son los elementos esenciales del sistema pensional.
Por lo tanto, admitir que las cotizaciones no están sujetas a medida, que ellas son lo que a título de ellas se aporte, distorsiona un sistema concebido para ofrecer prestaciones con el fin de suplir ingresos en la vejez, por otro que hace más remunerativa la disminución de la capacidad laboral que su pleno ejercicio; la libertad para elevar los montos de los aportes durante períodos breves que inciden en el monto final de las prestaciones, conduciría al desequilibrio en la financiación del sistema, en el que los déficit han de ser enjugados por fondos comunes, los formados con aportes de todos los demás afiliados o del presupuesto nacional.
La libertad de cotizaciones la ley sólo la prevé en el artículo 62 de la Ley 100 de 1993 para un régimen de ahorro individual”.
Agrega la Sentencia:
...“De esta manera hizo bien el Instituto de Seguros Sociales en no tener en cuenta los aumentos salariales que consideró no correspondían a la realidad, que eran excesivos; no importa que los aportes hubieran sido recibidos, si como se observa estos se hacen por el sistema de autoliquidación que conlleva un grado de confianza con el empleador y al mismo tiempo la facultad de revisión posteriormente por parte de la administradora de pensiones. Además, hay que anotar que si las instituciones de seguridad social están facultadas para revocar pensiones reconocidas irregularmente, en los términos previstos en el artículo 19 de la Ley 797 de 2003, con mayor razón están habilitadas para no otorgarla o concederla en la cuantía real.
Por ello, procedió de manera adecuada el instituto demandado, cuando tomó como ingreso base de liquidación la suma de $230.366.00, (folio 2) para liquidar la pensión de vejez, pues a dicha suma se llega como consecuencia de declarar que no son admisibles los aportes sin proporción a lo devengado, y así por tanto, tomar para el efecto sólo los aportes que guardan consonancia con los antecedentes laborales del demandante y el nivel histórico de salarios en la empresa para la que prestaba servicios, deducidos del conjunto de las autoliquidaciones mensuales de aportes al sistema de seguridad social integral (folios 6 a 46).
En consecuencia, en el caso de los pagos extemporáneos efectuado por los independientes, se debe obrar conforme a las normas y jurisprudencia enunciadas.
En los anteriores términos, esperamos absolver su consulta.
Cordialmente,
EMIL ENRIQUE ARIZA OLAYA
Director Jurídico Nacional
