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ÍNDICE
CONCEPTO 21574 DE 2009
(diciembre 9)
<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES
D.J.N.
Bogotá D.C.
XXXXXXXXXXXXXXX
ASUNTO: Concepto jurídico viabilidad para afiliación retroactiva
Respetado señor:
Acuso recibo de su petición en la cual solicita información relacionada con la viabilidad legal de afiliar trabajadores de forma retroactiva.
Sobre el particular deben hacerse algunas precisiones:
El artículo 7o del Decreto 3063 de 1989 establece lo siguiente: “La afiliación y adscripción al régimen de los Seguros Sociales Obligatorios sólo producen efectos hacia el futuro, a partir de la fecha en que el I.S.S. las efectúa”. “(…)”
De otra parte, el artículo 23 del Decreto 1818 de 1996 modificatorio del artículo 31 del Decreto 326 del mismo año, establece lo siguiente: “(…) “En ningún caso, los procedimientos de corrección podrán autorizar afiliaciones retroactivas (…)”.
De la normativa transcrita sea lo primero advertir que desde los reglamentos del ISS y hoy con las normas que regulan el Sistema Pensional, se estableció que la afiliación tiene efectos hacia el futuro y que en ningún caso los procedimientos de corrección viabilizan afiliaciones retroactivas.
Ahora bien, en cuanto se refiere al tema de los efectos de los aportes al Sistema de Seguridad Social efectuados sin que mediara afiliación para ello, en el concepto DJN-US 1724 del 10 de febrero de 2009, esta Dirección se pronunció sobre este respecto en los siguientes términos:
“Sobre el particular es necesario precisar que el artículo 11 del Decreto 692 de 1994 en concordancia con el literal b) del artículo 13 de la Ley 100 de 1993, en cuanto al diligenciamiento de la selección y vinculación del régimen, estableció en su inciso tercero lo siguiente”:
“Quienes decidan afiliarse voluntariamente al sistema, manifestarán su decisión al momento de vincularse a una determinada administradora”.
“Efectuada la selección el empleador deberá adelantar el proceso de vinculación con la respectiva administradora, mediante el diligenciamiento de un formulario previsto para el efecto por la Superintendencia Bancaria.”
“En consecuencia, para que una administradora de pensiones pueda contar con una persona como su afiliado debe surtirse el proceso de vinculación, mediante el diligenciamiento del formulario previsto para el efecto”.
“A su turno, el artículo 10 del Decreto 1161 de 1194, señala:”
“Cuando se reciban cotizaciones de personas que no aparezcan vinculadas a la respectiva administradora o fondo de pensiones, las administradoras, inmediatamente detecten el hecho y en todo caso dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la recepción, abonarán las sumas respectivas en una cuenta especial de cotizaciones de no vinculados.
“Así mismo, las administradoras deberán requerir a la persona que haya efectuado la consignación, con el objeto de determinar el motivo de la misma. Si la consignación obedeciere a un error, los dineros serán devueltos a la persona que la efectuó”.
“En este punto, se hace necesario citar, el concepto 2001042981-1 del 3 de diciembre de 2001 emitido por la Superintendencia Bancaria que sobre el tema materia de estudio señaló: “
“... Si una persona que no está vinculada a la administradora cotiza a ésta, se presenta lo que en el Artículo 10 del Decreto 1161 de 1994 se denomina “Consignaciones de personas no vinculadas”, evento en el cual la administradora inmediatamente detecte el hecho “y en todo caso dentro de los veinte (20) días calendario siguientes a la recepción”, debe abonar el valor recibido en una cuenta especial de cotizaciones de no vinculados y notificar a quien haya efectuado la consignación, para que proceda a su legalización. Y agrega la norma: “Si la consignación obedeciere a un error, los dineros serán devueltos a la persona que la efectuó”.
“Por lo anterior, una persona que “sin haber cumplido con la formalidad plena de diligenciar y presentar ante la administradora del riesgo el respectivo formulario de afiliación, realice el pago oportuno y consecutivo de las cotizaciones correspondientes”, no debe presentarse en una administradora de pensiones, pues, cumpliéndose las normas, con la primera consignación de cotizaciones en esas condiciones la administradora lo notificaría al interesado”.
“Así mismo, en uno de sus apartes del concepto referido la Superintendencia manifestó:”
“En los casos en que el empleador cotice por uno o varios de sus trabajadores en forma oportuna y consecutiva, sin surtirse previamente el proceso de afiliación, sería procedente considerarlos afiliados para efectos de la causación de las prestaciones del sistema. Por lo demás, frente a eventuales procesos judiciales el Instituto contaría con pocas posibilidades de fallo favorable” (Subrayado fuera de texto)
“De acuerdo con los preceptos y el concepto emitido por la Superintendencia Bancaria, forzoso es concluir, que si la Administradora de Pensiones, no advirtió a tiempo que el empleador estaba realizando pagos por un trabajador que no estaba afiliado, materializado en conductas tales como no hacer la correspondiente verificación, recibir recursos de no vinculados, considera este Despacho que produce efectos jurídicos frente a la administradora, en forma similar a como ocurre con las afiliaciones corrientes”.
“Nótese que una persona en esa situación, ante el silencio del administrador, presume ser afiliado y seguramente asume de buena fe que la entidad en quien depositó su confianza, cumple legítimamente sus funciones como administrador de los recursos, que han de servir de base en un momento dado, para cubrir cualquier contingencia”.
“(…)”
De lo anteriormente expuesto es dable afirmar que aun cuando la Ley no viabiliza afiliaciones retroactivas a través de los procedimientos de corrección, en aquellos casos en los que aparezcan ciclos cotizados sin que mediara afiliación, esta Dirección no evidencia óbice alguno para que dichos aportes sin afiliación sean computables para una prestación económica del Sistema de acuerdo con el procedimiento indicado para las “cotizaciones de no vinculados” teniendo en cuenta lo señalado en el artículo 10 del Decreto 1161 de 1994 y de acuerdo con el criterio de la Superintendencia Financiera de Colombia, fundamento jurídico que sirvió de base al concepto DJN-US 1724 de 2009 arriba citado.
En los anteriores términos se espera haber absuelto su inquietud con la previsión y efectos del artículo 25 del Código Contencioso Administrativo, por lo tanto, la respuesta en este caso no compromete la responsabilidad de este Instituto ni será de obligatorio cumplimiento o ejecución.
Cordialmente
SERGIO HERNANDO COLMENARES PORRAS
Director Jurídico Nacional
RAMG/odpm
Rad. 14237
Afiliación retroactiva
