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ÍNDICE
CONCEPTO 170247 DE 2018
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<Fuente: Archivo interno entidad emisora>
SUPERINTENDENCIA FINANCIERA
SARLAFT, REGLAS A APLICAR EN TRANSFERENCIAS INTERNACIONALES
Síntesis: Tratándose de trasferencias de fondos nacionales o internacionales desde el territorio colombiano, la información que se debe capturar comprende a ordenantes y/o beneficiarios sin interesar su nacionalidad o residencia.
«(…) consulta en la cual solicita aclarar las inquietudes que a continuación transcribiremos, frente a las obligaciones derivadas del Capítulo IV, Título IV, Primera Parte de la Circular Básica Jurídica -CBJ expedida por la Superintendencia Financiera de Colombia (en adelante Capítulo SARLAFT), de cara a las reglas especiales que debe contemplar el (…) para las transferencias internacionales en su calidad de entidad vigilada por este Organismo de Supervisión.
1.“Teniendo en cuenta que de acuerdo con el artículo 18 del Código Civil Colombiano, el principio de territorialidad de la ley establece que la ley colombiana es obligatoria para los nacionales y residentes en Colombia, ¿cuándo en los numerales 5, 5.1.1.1 y 5.1.1.2 de la Parte I, Capítulo IV, del Título IV de la Circular Básica Jurídica de la SFC se hace alusión al concepto de beneficiario y ordenante este concepto solo aplica a nacionales y/o residentes colombianos localizados en el territorio colombiano?”
Para una mayor ilustración abordaremos el punto de la consulta desde dos perspectivas, a saber:
1.1. Aplicación de la ley colombiana en el territorio nacional frente al deber de captura y conservación de la información relacionada con ordenante o beneficiario que aparezca en el mensaje en las transferencias nacionales e internacionales a la luz del SARLAFT:
Sea lo primero señalar que el Código Civil establece las reglas para la aplicación de la ley colombiana en el territorio nacional, así como la extraterritorialidad de la misma, así:
Artículo 18. Obligatoriedad de la ley. “La ley es obligatoria tanto a los nacionales como a los extranjeros residentes en Colombia.”
Artículo 19. Extraterritorialidad de la ley. “Los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero, permanecerán sujetos a las disposiciones de este Código y demás leyes nacionales que reglan los derechos y obligaciones civiles:
1o) En lo relativo al estado de las personas y su capacidad para efectuar ciertos actos que hayan de tener efecto en alguno de los territorios administrados por el gobierno general, o en asuntos de la competencia de la Unión.
2o) En las obligaciones y derechos que nacen de las relaciones de familia, pero sólo respecto de sus cónyuges y parientes en los casos indicados en el inciso anterior.”
De igual manera, la Corte Constitucional en Sentencia T-1157 de 2000 con ponencia del Magistrado Antonio Barrera Carbonell, sostiene que:
“(…) “El principio de la territorialidad de la ley es consustancial con la soberanía que ejercen los Estados dentro de su territorio; de este modo cada Estado puede expedir normas y hacerlas aplicar dentro de los confines de su territorio.
Los arts. 18, 19, 20 y 21 del Código Civil, aplicables a los negocios mercantiles según los arts. 1, 2 y 822 del Código del Comercio, regulan lo relativo a la problemática de la territorialidad de la ley y de sus disposiciones se extraen los siguientes principios:
Las leyes obligan a todos los habitantes del país, incluyendo los extranjeros sean domiciliados o transeúntes, salvo lo previsto para éstos en tratados públicos (art. 59, ley 159 de 1888, 57 del C.R.P.M.). Este es el principio de la territorialidad de las leyes, conforme al cual éstas sólo obligan dentro del territorio del respectivo estado (…)”
En este sentido, en virtud del principio de territorialidad la ley colombiana rige, por regla general, a las personas nacionales colombianas y a los extranjeros residentes en Colombia de acuerdo a la normatividad vigente, y solamente, de forma excepcional, regirá para los colombianos residentes o domiciliados en país extranjero de conformidad con las hipótesis indicadas en el referido artículo 19.
Tratándose de normas del sector financiero, dentro de las cuales se encuentran los lineamientos contenidos en la Circular Básica Jurídica, la obligación de aplicarlas radica en cabeza de las Entidades Vigiladas, que son sus destinatarias directas.
Sobre las reglas especiales de transferencia contenidas en el numeral 5o del Capítulo IV, del Título IV, de la Parte Primera de la Circular Básica Jurídica, se señala lo siguiente:
5. REGLAS ESPECIALES PARA TRANSFERENCIAS
En las transferencias de fondos realizadas dentro del territorio nacional, así como en las transferencias internacionales, es decir, aquellas operaciones en virtud de las cuales salen o ingresan divisas al país, debe capturarse y conservarse la información relacionada con el ordenante y con el beneficiario de acuerdo con las instrucciones del presente numeral.
En toda transferencia se debe capturar y conservar toda la información que aparezca en el mensaje relacionada con el/los ordenante(s) y el/los beneficiario(s) (…)” (Subraya fuera del texto)
Conforme a esta instrucción, tratándose de trasferencias de fondos que se hacen desde el territorio colombiano, sean transferencias internacionales o realizadas dentro del territorio nacional, la información que se debe capturar comprende a ordenantes y/o beneficiarios, sin interesar si se trata de nacionales o de extranjeros ni si están dentro o fuera del país.
Es decir que a la luz del principio de territorialidad de la ley en Colombia, el deber de captura y conservación de la información que aparezca en el mensaje asociado respecto del ordenante o del beneficiario en toda transferencia, sin importar su condición de nacional, extranjero residente o no en el país, será exigible a las entidades vigiladas por la SFC sujetas de implementar un SARLAFT.
En este punto es importante mencionar que el sistema SWIFT, de manera previa al inicio de la transferencia de recursos, recoge la data asociada a las dos puntas de la operación, esto es, la del ordenante y la del beneficiario. En esta medida, la entidad financiera está efectuando una tarea de recaudo de una información que un sistema de transferencias como SWIFT le está proporcionado, que valga la pena anotar, recoge data de ordenantes y beneficiarios, adicional de la que se encuentra contemplada a partir del numeral 5.1.1. del Capítulo SARLAFT de la CBJ.
1.2. Aplicación de la ley colombiana para los ordenantes o beneficiarios considerados como clientes en virtud de los incisos 4o y 5o del numeral 5o del Capítulo SARLAFT de la CBJ:
El numeral 5o del Capítulo SARLAFT, en cuanto a la calidad de cliente que adquiere todo ordenante o beneficiario, menciona que:
“Quien realice como ordenante o reciba como beneficiario, 3 o más operaciones de transferencia en el trimestre, o 5 o más en el semestre, o 6 o más en un año, cuyo monto individual sea superior a medio salario mínimo legal mensual vigente, se considera como cliente.
“Así mismo, quien realice como ordenante o reciba como beneficiario más de 3 operaciones de transferencia en el trimestre, más de 6 al semestre, o más de 12 en un año, cuyo monto individual sea igual o inferior a medio salario mínimo legal mensual vigente, se considera como cliente”.
Según lo expuesto, será tenido como cliente quien realiza trasferencias como ordenante o las reciba como beneficiario en el número de operaciones, periodicidad y monto indicado y, por lo tanto, deberá aplicarse en su integridad lo establecido en el Capítulo SARLAFT de la CBJ, en particular lo relacionado con el conocimiento de éste (KYC) y la debida diligencia.
Ahora bien, en atención al principio de territorialidad de la ley colombiana contemplado en el precitado artículo 18 del Código Civil, se aclara que las personas que ostenten la calidad de clientes de acuerdo con los incisos 4o y 5o del numeral 5o del Capítulo SARLAFT, solamente podrán ser los nacionales colombianos o los extranjeros residentes en nuestro país, en la medida en que únicamente a ellos se les podrá aplicar las normas colombianas y especialmente la exigencia de formularios de vinculación con todos los campos dispuestos en los numerales 4.2.2.2.1.3. en la medida en que solo efectos y alcances particulares exclusivos respecto de las personas naturales como jurídicas asentadas dentro de límites de nuestro territorio.
En conclusión, bajo el principio de territorialidad de la ley se tiene que: i) para efectos de la captura de la información, la entidad vigilada deberá recaudarla, sea que el ordenante o beneficiario sea o no colombiano y esté o no fuera del territorio nacional y ii) para efectos de tenerse como cliente la instrucción no podrá hacerse extensiva a los residentes en el extranjero.
2.“¿La información obligatoria que permanece y es capturada por el canal SWIFT tanto en los beneficiarios, como en los ordenantes no residentes y/o no nacionales colombianos, de acuerdo a los estándares, usos y prácticas internacionales de SWIFT, es suficiente para dar cumplimiento a lo establecido en los numerales 5.1.1.1 y 5.1.1.2 de la Parte I, Capítulo IV, del Título IV de la Circular Básica Jurídica de la SFC?”
Dado que la obligación de captura y conservación por parte de una entidad vigilada por la SFC rige para a todo ordenante o beneficiario sin importar su calidad de nacional, residente en Colombia o extranjero, en atención a las consideraciones expuestas en el numeral 1.1. de esta respuesta, el cumplimiento de la norma aludida se puede materializar a través de los registros que proporciona el SWIFT, máxime si se tiene en cuenta que este sistema impone a las puntas de la operación que sean revelados, no solo los datos requeridos a partir del numeral 5.1.1. del Capítulo SARLAFT de la CBJ, sino otros adicionales, sin los cuales no se podrá realizar la transferencia.
(…).»
