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República de Colombia
Corte Suprema de Justicia
CORTE SUPREMA DE JUSTICIA
SALA DE CASACIÓN LABORAL
Radicación No. 32934
Acta No. 05
Magistrado Ponente: FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
Bogotá, D.C., veintitrés (23) de febrero de dos mil diez (2010).
Decide la Corte el recurso de casación interpuesto por FRANCISCO ANTONIO CORTÉS RAMÍREZ en contra de la sentencia proferida por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, el 28 de febrero de 2007, dentro del juicio ordinario laboral promovido por el recurrente en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
ANTECEDENTES
El demandante, quien solicitó del ISS el reconocimiento de la pensión especial para periodistas, derivada del artículo 139 de la Ley 100 de 1993, en armonía con los Decretos 1281 de 1994, 1837 de 1994, 1388 de 1995 y 1548 de 1998, y a quien el Instituto se la negó por estimar que parte de las actividades que les fueron certificadas no constituían actividad periodística, lo que originó su accionar ante la jurisdicción laboral, controvierte la sentencia del ad quem, el que, si bien admitió como ejercicio profesional de periodista las labores que el ISS había desestimado como tales, consideró como probada la excepción de petición antes de tiempo al hallar que el total de semanas cotizadas en ejercicio de tal actividad ascendían a 1086.34, lo que le permitiría rebajar solo en un año la edad jubilatoria y, por lo tanto, se pensionaría a los 54 años, el 23 de junio de 2007, y no como se pidió específicamente en la demanda inicial, a los cincuenta años, el 23 de junio de 2003, (nació el 23 de junio de 1953; la demanda se presentó el 6 de julio de 2005, cuando su edad era de 52 años).
LA SENTENCIA DEL TRIBUNAL
Al resolver la alzada provocada por el accionante en contra del fallo de primera instancia, que también declaró próspera la excepción de petición antes de tiempo y absolvió de las pretensiones e impuso costas, el ad quem confirmó, pero por razones diferentes, la excepción antecitada, revocó la absolución y no condenó en costas.
El Tribunal admitió como periodísticas las actividades que el ISS había desestimado como de tal naturaleza; aceptó que los períodos relacionados de labores del actor superaban los 20 años, pero halló, con base en las certificaciones de folios 91 a 103 y 106, que las semanas cotizadas por aquél en actividades periodísticas ascendían a 1086.34, por lo que consideró que no procedía la pensión en los términos pedidos en la demanda.
Dijo así el Tribunal:
“Resulta forzoso el señalar que efectivamente le asiste razón al recurrente al precisar que la alusión a la TARJETA PROFESIONAL DE PERIODISTA que contiene el artículo 11 del Decreto 1281 del 22 de junio de 1994, no puede estimarse como requisito para acreditar la actividad de PERIODISTA como lo señaló la Corte Constitucional, en su sentencia C-087 de 1998 mediante la que se declaró inexequible la Ley 51 de 1975.
Ahora bien, despejado tal aspecto y remitiéndonos a lo previsto en el Artículo 1° del Decreto 1388 de 1995, por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1281 de 1994 y se modifica parcialmente el Decreto 1837 de 1994, que relaciona el campo de aplicación de la normativa para el reconocimiento de las pensiones de vejez o jubilación de los periodistas afiliados al sistema general de pensiones, que al momento de entrar en vigencia el Decreto 1281 de 1994 tenían 35 años o mas de edad si son mujeres, o 40 años o mas de edad si son hombres, o 15 o mas años de servicios cotizados, y que hayan obtenido su tarjeta profesional de conformidad con la Ley 51 de 1975 y el Decreto 733 de 1976-teniéndose en cuenta la inexequibilidad que con respecto a la citada Ley se produjo por la Corte Constitucional en punto al exigencia de la Tarjeta Profesional de periodista producida en 1998-.
Para efectos del citado Decreto se entiende por periodista con tarjeta profesional vigente- téngase en cuenta la anotación anterior- el afiliado que en forma habitual y remunerada en un medio de comunicación social, se dedica al ejercicio de labores intelectuales, tales como jefe, subjefe, asistente de la jefatura o subjefe, y coordinador de información de redacción; jefe, subjefe, y asistente de sección especializada en redacción o de corresponsales; articulista de planta, corresponsal de publicaciones nacionales o extranjeras, redactor, reportero gráfico, cronista y corrector de estilo, diagramador y caricaturista.
Finalmente el Decreto 1548 de 1998, por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto Ley 1281 de 1994 y se modifica el Decreto 1388 de 1995, preceptuó que el parágrafo del artículo 2° del Decreto 1388 de 1995, quedará así:
"Par- Para la aplicación del régimen de transición creado para que los periodistas accedan a la pensión especial de vejez de que trata el artículo 11 del Decreto -Ley 1281 de 1994, se tendrá en cuenta la suma de las semanas cotizadas con anterioridad a la vigencia de dicha ley, al Instituto de Seguros Sociales o a cualquier Caja, Fondo o entidad del sector público así como el tiempo de servicio como servidor público cualquiera sea el cargo desempeñado, el número de semanas cotizadas o el tiempo de servicio.
Art. 2°- Para determinar el ingreso base de liquidación de que trata el Inciso 4° del artículo 11 del Decreto Ley 1281 de 1994 serán válidas las cotizaciones simultáneas efectuadas en el ejercicio de su actividad, como trabajadores dependiente e independiente.
Art. 3°- El inciso 2° del artículo 11 del Decreto 1281 de 1994, se aplicará teniendo en cuenta las condiciones y requisitos previstos para las pensiones de vejez establecidas en el artículo 3° del Decreto mencionado. La edad para el reconocimiento de la pensión especial de vejez para los periodistas será de 55 años y 1000 semanas de cotización y se disminuirá en uno (1) por cada sesenta (60) semanas adicionales a las primeras mil (1000) sin que dicha edad pueda ser inferior a cincuenta (50) años. (Resalta la Sala).
Art. 4°- La actividad periodística se probará mediante las certificaciones expedidas por las empresas privadas, por las entidades estatales o por los establecimientos de educación superior en donde los periodistas hayan prestado sus servicios.
En todo caso serán admisibles todos los medios de prueba señalados en la Ley."
Pues bien, encuentra la Sala que con las documentales legibles a
folios 17 a 25 contentivas en su orden del contrato de trabajo pactado a término indefinido con PROGRAMAR TELEVISIÓN, en el que se detallan las labores a cumplir por el demandante en su condición de JEFE DE ARCHIVO PERIODÍSTICO entre otras las de EDICIÓN Y SISTEMATIZACIÓN DEL VIDEO, en la COOPERATIVA INDEPENDIENTE DE NOTICIAS como EDITOR Y JEFE DE ARCHIVO y en CARACOL como JEFE DE ARCHIVO
PERIODÍSTICO. De otra parte, el CIRCULO DE PERIODISTAS DE BOGOTÁ, entidad que aglutina al medio, certifica las funciones que desempeña un EDITOR PERIODÍSTICO para agregar que el actor en CARACOL RADIO y en los noticieros de televisión coadyuvaba en la planeación de los informativos, editaba contenidos y marcaba las pautas para el normal desarrollo de los informativos y noticieros, que "tras constatar su amplia experiencia en los medios de comunicación, así como su permanente asesoría en el manejo de temas, búsqueda de noticias y planeación de reportajes y trabajos especiales, además de la coordinación de corresponsales, el señor CORTÉS siempre ha sido reconocido por parte del CPB como miembro de la comunidad de periodistas y trabajadores operativos de los diferentes medios de comunicación en nuestro país. Operativo significa para nosotros los periodistas, persona íntimamente ligada al ejercicio de buscar, editar, elaborar y transmitir información a la ciudadanía en general".
Por manera que no cabe duda en el sentir de la Sala de las funciones que como periodista desempeñó el demandante a lo largo de sus diferentes vinculaciones con los medios y por lo mismo no puede descartarse como tal la labor de JEFE DE ARCHIVO PERIODÍSTICO desempañada en CARACOL y que resulta similar a la cumplida en PROGRAMAR TELEVISIÓN, amén de la certificación del CÍRCULO DE PERIODISTAS DE BOGOTÁ. En este orden, si bien es cierto los periodos allí relacionados superan los 20 años de servicios, no lo es menos que del certificado de semanas cotizadas de folios 91 a 103 y 106, se desprende que el TOTAL DE SEMANAS COTIZADAS, desde luego en desarrollo de las actividades propias de periodista, arroja la suma de 1086.34 semanas, por lo que se disminuiría un año en la edad y la pensión habría de reconocérsele cuando cumpla 54 años, esto es, el 23 de junio de 2007 (folio 26). Así las cosas no hay lugar al reconocimiento pretendido en la forma pedida en la demanda, precisamente por echarse de menos uno de los requisitos indispensables para tal efecto cual es el del número de semanas cotizadas como que dentro de tal cálculo no podrán incluirse aquéllas cumplidas en labores ajenas al periodismo y de las que no se cuenta con certificación alguna, por cuanto el entendimiento que el recurrente otorga a lo previsto en el Decreto 1548 de 1998, en lo atinente a la aplicación del régimen de transición creado para que los periodistas accedan a la pensión especial de vejez de que trata el artículo 11 del Decreto Ley 1281 de 1994, en el sentido de tenerse en cuenta las semanas cotizadas con anterioridad al ISS y los tiempos de servicio como servidores públicos, no significa en el caso del ISS que puedan incluirse las cotizaciones no especiales por cuanto se desnaturalizaría el régimen especial, pues como su nombre lo indica exige condiciones fuera de lo común para acceder a la susodicha pensión especial. Únicamente no importará el cargo desempeñado cuando se trate de servidores públicos.
Por manera que se impone la confirmación de la sentencia gravada en tanto declaró probada la excepción de PETICIÓN ANTES DE TIEMPO, aunque por lo analizado en precedencia. Se revocará la absolución impartida, para en su lugar declararse probada la excepción prenombrada. Sin costas en la alzada….”
EL RECURSO DE CASACIÓN
Interpuesto por la parte demandante, concedido por el Tribunal y admitido por la Corte.
ALCANCE DE LA IMPUGNACIÓN
Expuesto así:
“…SE CASE PARCIALMENTE la sentencia de segunda instancia de fecha 28 de febrero de 2007….en lo atinente al Numeral PRIMERO (sic) de dicha providencia en cuanto confirmó el numeral primero de la parte resolutiva de la sentencia de Primer Grado (sic) del Juzgado 3 Laboral del Circuito de Bogotá, de aprobación de Excepción de Petición antes de tiempo (sic), No (sic) casándola en lo demás.
Y, una vez casada parcialmente la sentencia de segunda instancia…REVOQUE el numeral primero de la sentencia del Juez de primera instancia declarando no probada la excepción de petición antes de tiempo. Así mismo,…, manteniendo la decisión del Tribunal…en lo expresado en el Numeral Segundo ….donde el Tribunal decide REVOCAR el numeral segundo de la sentencia de primera instancia del Juzgado 3 Laboral del Circuito de Bogotá…para que en sede de instancia condene a la parte demandada a pagar la pensión de vejez especial de periodista determinando la fecha a partir de la cual tiene derecho el demandante al pago de la pensión especial de vejez, el monto mensual de la pensión, el valor de las mesadas no pagadas (retroactivo), los intereses moratorios…e imponga las costas…”
Con tal propósito formula un cargo, por la causal primera de casación, el cual fue replicado.
CARGO ÚNICO
Expuesto en los siguientes términos:
“Acuso la Sentencia recurrida de fecha 28 de Febrero de 2007
proveniente de la Sala Laboral del tribunal Superior del distrito
judicial de Bogotá, por la causal primera de Casación
contemplada en el art. 87 del C.P.L., modificada por el Art. 60
Decreto 528/64; inciso 2, modificado por el Art. 7 de la Ley 16
de 1969, es decir, por ser violatoria de la ley sustancial por
la vía indirecta, en la modalidad de Aplicación indebida de
las siguientes normas jurídicas: -. Art. 9, 10 y 11 (este último Art. reglamentado por el Parágrafo, del Art.1, Art. 2 y Art.
3 del Dto 1548/98); -. Decreto 1837 de 1994,"Art. 1 (Modif. por el Art.1 del Dto 1388/95), Art.2 (modif. por el Art.2 del
decreto 1388/95, a su vez modif. por Art.1 del Dto 1548 de
1998), Art.3 y Art.4; -.Art.1, Art.2, (Su parágrafo fue modificado por el Art.1° del Dto 1548/98) y Art.3° del Decreto
1388/95; -. Art.1, 2, 3 y 4 del Decreto 1548 de 1998; -. Art. 17 Ley 797 de 2003; -. Art.6 del Dto 2090/03; -. Art. 139 Ley 100 de 1993; Ley 51 de 75 art. 1, 2, 3; -. Dto 733/76 Art. 1, 2. y sig. -. Numeral 11 Art. 189 de la Carta Política; -. Art.53 de la Carta Política, dentro de la perspectiva del Art. 51 del Decreto 2651/91; -. Artículo 305, 306 y 307 del Código de Procedimiento Civil; -. Artículos 32 (modif.. por el Art.19 de la ley 712 de 2001) y 145 del Código Procesal del Trabajo, violación a la que llegó el Tribunal a causa de los errores de hecho evidentes y manifiestos al apreciar erróneamente prueba documental aportada por el I.S.S.
Señalo como prueba erróneamente apreciada por el Tribunal la Documental certificación del INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL (I. S. S.) sobre liquidación de semanas DE APORTES O COTIZACIONES realizadas para el riesgo de pensión de vejez a favor del demandante FRANCISCO ANTONIO CORTES, obrantes a folio 91 a 103 y 106, la cual fuera aportada por la misma demandada.
En el cargo se puntualizan los siguientes errores evidentes de hecho.
1. DAR por establecido, a pesar de no estarlo, y no ser cierto, que la Certificación de liquidación de semanas aportadas o cotizadas a favor de Francisco Antonio Cortes al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, para la pensión de vejez en la actividad periodística arrojaba la suma de 1.086.34 semanas cotizadas (Fl. 168 cuaderno del Tribunal)
2. No DAR por establecido, a pesar de estarlo, que la Certificación de liquidación de semanas aportadas o cotizadas al INSTITUTO DEL SEGURO SOCIAL, para la pensión de vejez en la actividad periodística en PROGRAMAR TELEVISIÓN S. A., COOPERATIVA RED INDEPENDIENTE DE NOTICIAS C. T. A., y
CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S. A. arrojaba la suma de 1.202.7 semanas de cotización. ( Fls. 91 a 103 y 106) edad (prevista en la Ley en 55 años para la pensión especial de periodista), y por ello, que la pensión habría de reconocerse cuando cumpla los 54 años. (Fl. 168 del cuaderno del Tribunal)
3. No dar por demostrado, estándolo, que al demandante al haber cotizado al I. S. S.,1.202.7 semanas para el riesgo de pensión de vejez especial en la actividad periodística se le disminuiría en tres años la edad del tope prefijado en la Ley en 55 años para tener derecho a la pensión mencionada, y en consecuencia, que habría que reconocérsele al demandante la pensión de vejez Especial de periodista a partir de cuando cumplió 52 años de edad, es decir, en Junio 23 de 2005. (Fl. 26, 91 a 103 y 106)
4. Consecuencia de los yerros mencionado anteriormente, haber dado por establecido, a pesar de no estarlo, y no ser cierto, que la Petición de la Pensión de vejez especial de periodista, fue solicitada ante la Jurisdicción Laboral antes de tiempo. (fl. 168 Inc. 2).
5. No Dar por demostrado, a pesar de estarlo, que la Petición de Pensión de Vejez Especial de Periodista del demandante, si fue solicitada de manera oportuna, es decir, en el momento en que el demandante ya había Cumplido con los requisitos de
número de semanas y edad para tener derecho a ella (Junio 23 de 2005), pues la demanda se presentó el 6 de Julio de 2005 (F1.9).
DEMOSTRACIÓN DEL CARGO
La demostración del cargo lo planteamos de la siguiente forma:
Para resolver sobre la apelación presentada por el demandante el Tribunal en las consideraciones de la sentencia preciso, que ( Fls. 165 a 169):
(Aquí el censor transcribió los razonamientos del ad quem) y continuó:
ARGUMENTACIÓN DEMOSTRATIVA DEL CARGO.
El documento equivocadamente apreciado por el Tribunal, obrante a folios 91 a 103 y 106, de certificación de liquidación de Aportes y de semanas cotizadas muestra allí la totalidad de las cotizaciones realizadas para el riesgo de pensión de vejez en toda la vida laboral del cuaderno del tribunal); ALMACENES GUTEMBERTO LTDA., desde 1970/02/10 hasta 1970/12/24 (Fl. 103 reverso del cuaderno del Tribunal); y EDITORIAL EL GLOBO S. A. la República, desde 1980/03/01 hasta 1980/07/02 (Folio 103 Reverso del cuaderno principal); Como también de los aportes, de aquellas Empresas en las cuales realizó la actividad Periodística el demandante, como PROGRAMAR TELEVISIÓN S.A. (1984/06/07 a 1994/12/31) - Fl. 103 Reverso del Cuaderno del tribunal-, igualmente, de folio 91a 95, el resto de periodos cotizados realizados a la misma Empresa PROGRAMAR TELEVISIÓN S.A DE FECHA Marzo 6 de 1995 a Septiembre 6 de 2002.; COOPERATIVA RED INDEPENDIENTE DE NOTICIAS C. T. A. desde 2002/09/06 hasta 2004/01/08 ( Fl. 98 del Cuaderno del Tribunal ) Y CARACOL PRIMERA CADENA RADIAL COLOMBIANA S., desde 1980/08/18 hasta 1984/05/25 ( folio 103 reverso del cuaderno del tribunal)-, percibiéndose de manera objetiva las fechas de ingreso y se retiro de ellas como aportante o cotizante para el riesgo pensional de vejez del I. S. S. en cada ciclo donde realizó la actividad de periodista.
El yerro en que incurrió el tribunal fue, el haber entendido de manera equivocada del contenido de dicha certificación de liquidación de aportes al riesgo de pensión de vejez, que el total de aportes y cotizaciones realizados en la vida laboral del demandante en la actividad periodística para la pensión de vejez especial, en las Empresas que el mismo Tribunal en la parte motiva de la sentencia aceptara que el demandante allí había realizado efectivamente la labor de periodista (Fl. 167 Inc. 3 y 4) ( situación que no se discute en este cargo) arrojaba la suma de 1.086,34 semanas cotizadas en desarrollo de las actividades propias del periodismo, cuando la realidad que se extrae del contenido de dicha Certificación es que el demandante Cotizó al I. S. S. para el riesgo de pensión de vejez en la actividad periodística un total de 1.202,7 Semanas cotizadas, número muy superior al percibido por el tribunal, yerro este en el total del número de semana cotizadas al I. S. S. en el desarrollo de la actividad periodística del demandante, que a su vez, llevó a concluir erradamente al tribunal, en disfavor del demandante, lo siguiente:
1. " que se disminuirá en un año en la edad y la pensión habría de reconocérsele cuando cumpla 54 años de edad, esto es el 23 de junio de 2007" (Folio 168 del cuaderno del tribunal o lo que es lo mismo a Folio 8 de su Sentencia), queriendo decir con ello el tribunal, que con la norma jurídica que ha (sic) su haber tuvo aplicar para decidir el derecho pensional, y la cual no se controvierte en este cargo, que "la edad para reconocimiento de la pensión especial de vejez para los periodistas será de 55 años y 1000 semanas de cotización y se disminuiría en Uno (1) por cada 60 semanas adicionales a las primera mil (1000) sin que dicha edad pueda ser inferior a los 50 años" (Folio 166 Inc.5 del cuaderno del Tribunal), que como el aquí demandante solamente cotizó 86,34 semanas adicionales a las 1000 semanas de cotización (1000 semanas de cotización con la cual los periodistas se pensionan a los 55 años de edad), y como, por cada 60 semanas adicionales a las 1000 semanas cotizadas para el riesgo de pensión en la actividad periodística, estos, tienen derecho a que se les disminuya en un año la edad, el Tribunal concluyó equivocadamente que habiendo solamente acumulado el demandante 1.086,34 semanas cotizadas en la actividad periodística, el demandante tenia derecho a que la edad se le disminuyera en un año la edad de los 55 años de edad. Deducción que lo llevó al Tribunal, a su vez, a concluir desatinadamente, allí mismo, que la pensión habría de reconocérsele cuando cumpla 54 años de edad, esto es, el 23 de Junio de 2007.
Conclusiones, anterior, (sic) que a su vez, insidio (sic) en el tribunal para concluir por último erradamente, que la petición realizada por el demandante de pensión de vejez especial de periodista, se hubiere solicitado antes de tiempo ( Fl. 168 Inc. 2), pues hay que tener en cuenta que la demanda introductoria se presentó en fecha del 6 de julio de 2005 ( Fl. 9 del cuaderno del tribunal) y se trabo (sic) la Litis (sic) con la notificación y traslado de la demanda en fecha del 11 de octubre de 2005 (Fl. 44 del cuaderno del tribunal), por lo que el Tribunal en el Numeral Primero del resuelve de su sentencia, CONFIRMO (sic) EL NUMERAL PRIMERO de la sentencia recurrida.
Ahora bien, del documento Certificación de liquidación de aportes y cotizaciones del demandante, obrante a folio 91 a 103 y 106, a pesar de la desorganización como fue allegado por la demandada I. S. S. al proceso, pues de ella se encuentran repetidos algunos folios con la misma información como son los folios 96, 97, 99, 100, 101 y 102, así mismo, la desorganización de la precitada certificación en los folios 91 a 95, referente a las cotizaciones o aportes realizados por el empleador PROGRAMAR TELEVISIÓN S.A, de ellos se puede sustraer sin mayor elucubraciones lo siguiente:
1. COTIZACIONES O APORTES REALIZADOS AL I. S. S. en la actividad periodística con CARACOL S. A.
1.1. A folio 103 Reverso del cuaderno del tribunal, se muestra con claridad de la certificación de liquidación de aportes realizados para el riesgo de pensión de vejez, que el demandante aportó al I. S. S. para el riego de pensión de vejez en la actividad periodística "con la empresa CARACOL S.A. desde Agosto 18 de 1980 hasta Mayo 25 de 1984 (1980/08/18 a 1984/05/25), para un total de días cotizados en este lapso como allí mismo se indica de 1.377 días.
2.- COTIZACIONES O APORTES REALIZADOS AL I. S. S. en la actividad periodística con PROGRAMAR TELEVISIÓN S. A.
2.1. A folio 103 reverso del cuaderno del Tribunal, se muestra con claridad de la certificación de liquidación de aportes realizados para el riesgo de pensión de vejez., que el demandante aportó para el riesgo de pensión de Vejez en la actividad de periodista con la
Empresa PROGRAMAR TELEVISIÓN S. A. desde Junio 07 de 1984 hasta Diciembre 31 de 1994 (1984/06/07 a 1994/12/31), para un total de 3.860 Días cotizados en este lapso como allí mismo se indica. x2.2. Así mismo, de los folios 91a 95, se observa nítidamente de la precitada certificación de aportes realizados al I. S. S. por el demandante para el riesgo de pensión de vejez, aunque en desorden, que el demandante aportó al I. S. S., para el riesgo de pensión de Vejez en la actividad de periodista con la Empresa PROGRAMAR TELEVISIÓN S. A, además de la ya mencionadas en el numeral anterior, desde Marzo 6 de 1995 (1995 03 06
fl. 91 del Cuaderno del Tribunal) hasta la fecha de retiro Septiembre 6 de 2002 (2002 09 06 fl.95 del cuaderno del tribunal), para un total de Siete (7) Años Seis (6) Meses de tiempo de cotizaciones, o lo que es lo mismo, de 2.700 DÍAS cotizados para dicho riesgo en este lapso.
2.3. En consecuencia, de los numera (sic) 2.1. Y 2.2. anteriores, se desprende objetivamente, que el demandante aportó para el riesgo de Pensión de vejez en la actividad periodística con PROGRAMAR TELEVISIÓN S. A., desde su ingreso en Junio Siete (7) de 1984 hasta su retiro en Septiembre seis (6) de 2002, un Total de 6.560 días de Cotización O aportes con Programar televisión S. A.
3. COTIZACIONES O APORTES REALIZADOS AL I. S. S. en la actividad periodística con COOPERATIVA RED INDEPENDIENTE DE NOTICIAS.
3.1. A folios 98 y 106 del cuaderno del Tribunal,, se muestra con claridad de la certificación de liquidación de aportes realizados para el riesgo de pensión de vejez, que el demandante aportó al I. S. S., para el riesgo de pensión de Vejez en la actividad de periodista con la Empresa COOPERATIVA RED INDEPENDIENTE DE NOTICIAS, en el lapso comprendido entre Septiembre 6 de 2002 y la Fecha de Retiro Enero 8 de 2004, Un total de tiempo cotizado de (1) Año Cuatro (4) Meses dos (2) días, o lo que es lo mismo, un total de 482 días de cotización o aportes al I. S. S. con la Cooperativa Red Independiente de Noticias.
RESUMEN DEL TOTAL DE DÍAS DE COTIZACIONES O APORTES REALIZADOS AL I.S.S. EN LA ACTIVIDAD DE PERIODISTA POR EL DEMANDANTE ANTONIO CORTÉS RAMÍREZ.
- CARACOL S. A. (Numeral 1.1. anterior)– 1.377 días
- PROGRAMAR TELEVISIÓN S. A. (Num. 2.3. Anterior)-- 6.560 días
- COOPERATIVA RED INDEPENDIENTE DE NOTICIAS
(Num.3.1. Anterior) –- 482 días
TOTAL DE DÍAS DE COTIZACIÓN EN LA ACTIVIDAD
PERIODÍSTICA DEL DEMANDANTE 8.419 Días
Ahora bien, como es del caso averiguar es el número de semanas cotizadas al I. S. S. para el Riesgo de Pensión de Vejez en la actividad de periodista, el número de días los dividimos en 7 días, y con ello, tenemos:
8.419 Días 11 = 1.202.7 semanas cotizadas por el demandante para el riesgo de pensión de vejez en la actividad periodística.
Entonces, si el Tribunal hubiera analizado correctamente la certificación de liquidación de semanas cotizadas para el riesgo de pensión de vejez, que aportara el I. S. S. al proceso, obrante a folio 95 a 103 y 106, no habría incurrido en el error que lo llevó a Confirmar el Numeral Primero de la Sentencia del Juzgado de PETICIÓN ANTES DE TIEMPO (sic), sino por el contrario, hubiera entendido que el demandante al haber aportado al I. S. S. para el riesgo de pensión de vejez en la actividad de periodista un total de semanas cotizadas de 1.202.7, tenía derecho a que la edad para pensionarse se le disminuyera al demandante en tres años ( y no en un (1) año como lo apreció el Tribunal) del tope de los 55 años con los cuales se pensionan los periodistas al completar 1000 semanas de cotización, pues por cada 60 semanas adicionales a las 1000 que se aporten de demás, se disminuiría en un año la edad para la pensión, y así con dicho entendimiento, el Tribunal hubiera concluido que, el demandante tenía derecho a su pensión de vejez a partir de la fecha en que el demandante cumplió los 52 años de- edad ( y no a los 54 años como lo apreció el tribunal), es decir, el 23 de junio de 2005 ( no el 23 de junio de 2007 como lo apreció el Tribunal), sustrayendo con esto en juicio racional, además, que la Petición de la pensión realizada por demandante ante la Jurisdicción laboral, fue presentada en el momento en que ya había cumplido los requisitos legales para ello, y por lo tanto, oportunamente. Y con ello, la decisión que hubiera tomado el Tribunal con referencia al Numeral Primero de la Sentencia del Juzgado tercero laboral de Bogotá hubiera sido revocatoria y no confirmación. Con lo que la decisión del tribunal hubiera sido el reconocimiento inmediato de la pensión de vejez especial de periodista, y con efecto, a partir del 23 de junio de 2005.
Resulta, entonces, demostrado fehacientemente, el ostensible error en que incurrió el Tribunal al no haber dado por demostrado estándolo que él demandante había aportado para el riesgo de pensión de vejez en la actividad periodística un total de semanas cotizadas de 1.202.7, y que por lo tanto, si así lo hubiera entendido el Tribunal, éste, no hubiera confirmado el numeral Primero de la sentencia Apelada del juzgado de primera instancia….”
LA RÉPLICA
Alegó que el cargo lo que hacía era alegar la comisión por parte del colegiado de un error aritmético, lo cual no era susceptible de presentarse en el ámbito del recurso extraordinario.
CONSIDERACIONES DE LA CORTE
No comparte la Sala el argumento de la réplica atinente a tratarse simplemente de un error aritmético el relativo a la determinación de semanas cotizadas por el actor en los folios que sirvieron de fundamento al ad quem para tomar su decisión. Al conformar un medio de instrucción aquella foliatura, la estimación de su contenido puede generar la configuración de un error de hecho, al dar por demostrado lo que no lo está o al no tener por acreditado lo que sí tiene tal carácter. Por ende, la situación era susceptible de plantearse por la vía del recurso extraordinario de casación, y por la vía fáctica, tal como lo hizo la censura.
Mas, sin embargo, el cargo no ha de prosperar porque, de la revisión exhaustiva que hace la Sala de la información de cotizaciones que se instrumenta a folios 95, 98 y 103, puesto que la de los folios 96,97, 99 a 102, y 104 a 106 se encuentra repetida, se obtiene un número total de semanas cotizadas que asciende 1.011.5714, ya que el folio 95 arroja 120.1428571 y el 98 corresponde 67.2857 semanas, por lo que, independientemente de que al ad quem le haya resultado un número de 1.086.34 semanas, el error endilgado, en cuanto a que, debían ser 1.202.7 semanas, en consecuencia, no se acreditó.
Además de lo anterior, procede señalar que, en este puntual caso de la pensión especial que el ordenamiento dispensa a los periodistas, la cual, de un lado, adviene al tenerse 1000 semanas cotizadas y 55 años de edad, menos que el resto de personas, sin importar el sexo, y, de otro, que dicha edad se puede reducir aún más, a razón de un año por cada 60 semanas cotizadas adicionales a las 1000 básicas que se acrediten, lo que genera posibilidades varias, la petición específica que se plasme en la demanda inicial, si no es reformada en las oportunidades procesales pertinentes, o, de no plantearse peticiones subsidiarias, determinará el objeto concreto del litigio; es decir, el accionante es quien selecciona la alternativa legal que persigue: pensión a los 55 años, o a los 54, 53, etc, sin que la edad pueda ser inferior a los 50, con fundamento en las semanas adicionales que alegue, por lo que, posteriormente, sea en apelación o en casación, no es dable introducir una pretensión diferente a la de la demanda inicial o, mucho menos, por no utilizar la facultad de presentar pretensiones subsidiarias, remitir, genéricamente, al arbitrio del fallador, la determinación de aquella alternativa, como se hace acá en el alcance de la impugnación o, mucho menos, conceder pensión diferente, por comportar el quebranto del derecho de defensa de la contraparte y, por ende, del debido proceso. El actor, se recuerda, en la demanda inicial solicitó la pensión especial de periodista, en la modalidad de 50 años de edad, lo que le implicaba un mínimo de 300 semanas más sobre las primeras 1000; alegó tener cotizadas más de 1312 (fl.5) y no presentó pretensiones subsidiarias ni hubo reforma de la demanda inicial, por lo que el litigio quedó fijado, conforme a la normatividad, dentro de ese concreto contexto.
Las costas en el recurso extraordinario corren por cuenta del recurrente.
En mérito de lo expuesto, la CORTE SUPREMA DE JUSTICIA, SALA DE CASACIÓN LABORAL, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, NO CASA la sentencia de 28 de febrero de 2007 proferida por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bogotá, en el proceso ordinario promovido por FRANCISCO ANTONIO CORTÉS RAMÍREZ en contra del INSTITUTO DE SEGUROS SOCIALES.
Costas en el recurso extraordinario a cargo de la parte demandante.
CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, PUBLÍQUESE Y DEVÚELVASE AL TRIBUNAL DE ORIGEN.
FRANCISCO JAVIER RICAURTE GÓMEZ
ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON GUSTAVO JOSÉ GNECCO MENDOZA
EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS LUÍS JAVIER OSORIO LÓPEZ
CAMILO TARQUINO GALLEGO
SINOPSIS
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Al dte el ISS le negó la pensión especial de periodista por estimar que algunas actividades realizadas (por las cuales cotizó) no tenían tal calidad, lo que originó la demanda, en la que pidió jubilación especial a los 50 años; (nació en 1953), al alegar tener más de 1312 semanas acumuladas como periodista.
Tribunal consideró que las actividades glosadas por el ISS sí eran periodísticas, que las certificaciones de tiempos laborados daban más de 20 años, y que solo se podían sumar tiempos en que se ejerciera el periodismo; PERO encontró que las sumas de las semanas cotizadas certificadas como periodista ascendían a 1086.34, lo que rebajaría un año en la edad, por lo que la pensión sería factible pero al cumplir 54 años y no a los 50, alegados en la demanda. Por ello confirmó la decisión de petición antes de tiempo, y revocó la absolución de primer grado.
El ISS no presentó casación; solo el demandante. Alegó, como acusación, que el tribunal se había equivocado al sumar los tiempos.
En el proyecto inicial se estimó que lo argüido correspondía a un error aritmético, susceptible de corregirse, en cualquier tiempo, por el fallador, de oficio o a petición de parte.
Al discreparse por la Sala, se entra a estudiar el cargo y, previa verificación con el señor Contador, se determinó que, inclusive, las semanas cotizadas del señor demandante son menores que las del Tribunal. Acá se obtuvieron 1.011.5714; el Tribunal encontró 1086.34, lo que implica que no hubo error de hecho en lo alegado por el recurrente.
De otro lado, dadas las varias posibilidades que genera el ordenamiento para los periodistas, el demandante es quien señala en el libelo inicial cuál es el objetivo concreto que persigue, con base en las semanas que alegue, por lo que posteriormente, en casación, no es posible derivar en petición genérica para que sea la Corte la que seleccione cuál es la pensión que le corresponde, pues para ello se deben esgrimir pretensiones subsidiarias. Acá, en la demanda inicial se fue claro y concretoi con que se pedía la modalidad de pensión a los 50 años, lo que implicaba tener 300 semanas de más sobre las 1000 iniciales, y no hubo reforma de demanda, ni pretensiones subsidiarias.
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