BONO PENSIONAL - Variación en su valor. Trámite. Autoridad competente para dirimir controversias / OFICINA DE BONOS PENSIONALES - Competencia para dirimir controversias originadas en el valor de bono pensional

Cuando se haya expedido un bono pensional y antes de que éste se encuentre en firme, se establezca, por el emisor del bono, privado o público, que se expidió por un valor superior al que corresponde, se debe anular, con el consentimiento del trabajador, y proceder a expedir uno nuevo por el valor correcto. Si el trabajador no da su consentimiento, la controversia surgida por el valor del bono pensional será decidida por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme a lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 24 del decreto ley 1299 de 1994, parágrafo que le adicionó el artículo 197 del decreto ley 1122 de 1999.

NOTA DE RELATORIA: Levantada La reserva con auto de 26 de noviembre de 2003.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE CONSULTA Y SERVICIO CIVIL

Consejero ponente: CÉSAR HOYOS SALAZAR

Santafé de Bogotá, D.C., dieciséis (16) de septiembre de mil novecientos noventa y nueve (1999).

Radicación número: 1221

Actor: MINISTRO DE HACIENDA Y CREDITO PUBLICO

Referencia : BONOS PENSIONALES. Bonos emitidos por un valor superior, que aún no están en firme.

El señor Ministro de Hacienda y Crédito Público, doctor Juan Camilo Restrepo Salazar, luego de exponer que algunos bonos pensionales han sido expedidos por un valor superior o inferior al que debía serlo, y citar la normatividad sobre los bonos en firme, señala que "se ha suscitado la duda acerca de la forma en la que debe proceder el emisor de bonos respecto de los bonos cuya expedición se disponga con posterioridad al decreto 1748 de 1995 y que no están en firme, cuando quiera que establezca que los mismos se han liquidado y expedido por un mayor valor del que corresponde"; finalmente, formula a la Sala la siguiente consulta :

"El Gobierno desea conocer la opinión del H. Consejo de Estado sobre la forma en la que debe procederse cuando quiera que una vez que se ha adelantado el trámite para expedir un bono pensional y antes de que el mismo se encuentre en firme, se establezca, por parte del emisor del bono, público o privado, que se expidió por un valor superior al que corresponda".

1. CONSIDERACIONES

El bono pensional expedido por  un valor superior al correcto. Los bonos pensionales han sido establecidos por el artículo 115 de la ley 100 de 1993, como aportes destinados a contribuir a la conformación del capital necesario para financiar las pensiones de los afiliados al sistema general de pensiones.

Su regulación legal se encuentra básicamente, en los artículos 115 y siguientes de dicha ley y los decretos leyes 656, 1299 y 1314 de 1994, reglamentados a su vez, por el decreto 1748 de 1995, modificado por los decretos 1474 de 1997 y 1513 de 1998.

En diversas ocasiones, la Sala se ha pronunciado en torno al tema de los bonos pensionales, como por ejemplo, en los Conceptos Nos. 869, 972, 1.082, 1.104 y 1.124.

En esta oportunidad, se trata de dilucidar la actuación a seguir en el caso de los bonos pensionales que son expedidos por un valor superior al que realmente corresponde, según la nueva información presentada, y que aún no se encuentran en firme.

Inicialmente, conviene precisar en qué consiste la emisión de un bono pensional y la expedición del mismo, términos que parecieran ser sinónimos pero que la reglamentación legal ha distinguido.

En efecto, el artículo 1º del decreto 1513 de 1998 que adicionó las definiciones expuestas en el artículo 1º del decreto 1748 de 1995 (aunque equivocadamente se refiera al artículo 5º), indica que se entiende por emisión de bono, "el momento en que se confirma o certifica la información contenida en la liquidación provisional, en el caso de emisores privados, o el momento en que queda en firme el acto administrativo que reconoce el derecho al bono pensional, en el caso de emisores públicos" y por expedición de bono, "el momento de suscripción del título físico o del ingreso de la información al depósito central de valores".

Ahora bien, es oportuno mencionar la solución que ha presentado la  reglamentación legal, a los eventos de emisión de un bono pensional por valor superior o inferior al que debía serlo.

Sobre este punto, el artículo 56 del decreto 1748 de 1995, subrogado por el artículo 24 del decreto 1513 de 1998, establece:

"Variación en el valor del bono.- Cuando el valor de un bono emitido aumente, por efecto de una reclamación, se expedirá un bono complementario por la diferencia. Si el valor disminuye, se anulará el bono vigente y se expedirá uno por el nuevo valor, siempre y cuando no esté en firme. Si el bono estuviere en firme, el responsable de los hechos que determinaron la disminución responderá por las sumas que se determinen judicialmente.

Cuando haya lugar a un bono complementario, éste será emitido por la misma entidad que emitió el bono original.

Para efectos del bono complementario, la diferencia se establecerá entre el valor de un bono que utilice la totalidad de la información, calculado a la fecha de emisión del bono complementario, menos el valor del bono anterior, actualizado y capitalizado hasta dicha fecha. Sin embargo, si el bono que utiliza la totalidad de la información y el bono anterior dan el mismo valor a la fecha de corte, no habrá lugar a bono complementario".

Como se aprecia, la norma considera dos eventos: si el bono ha sido expedido por un valor inferior, se debe expedir un bono complementario, si lo ha sido por un valor superior, debe anularse el bono y expedirse uno nuevo por el valor correcto, siempre y cuando el bono no estuviera en firme, para lo cual conviene precisar esta noción.

1.2   El bono pensional en firme.   La noción de bonos pensionales en firme se encuentra en el artículo 59 del decreto 1748 de 1995, cuyo último inciso fue adicionado por el artículo 25 del decreto 1513 de 1998.

Esta norma dispone:

"Bonos en firme.- Un bono pensional queda en firme en el momento en que su primer beneficiario autorice su negociación o su utilización para adquirir acciones de empresas públicas, si es el caso.

Si el emisor de un bono llegare a detectar, en cualquier época, inexactitud o falsedad en la información con base en la cual expidió un bono que ya está en firme, adelantará las acciones legales pertinentes contra quienes brindaron dicha información, pero el bono continuará en firme.

La historia laboral procedente de un archivo masivo certificado, que fue utilizada para un bono emitido sólo podrá ser modificada con el consentimiento del afiliado".

Como se advierte, se considera que un bono pensional está en firme, cuando es objeto de negociación o se emplea en la adquisición de acciones de empresas públicas, destinación esta última que había sido prevista por el artículo 125 de la ley 100 de 1993.

La norma es clara en señalar que si se observa error o engaño en la expedición del bono que ya está en firme, éste conserva su firmeza,  para preservar la fe pública en el título y respetar su literalidad, pero se deben adelantar las acciones legales contra el responsable, lo cual está ratificado en el primer inciso del artículo 56 del decreto 1748 de 1995.

Adicionalmente, la norma establece que la historia laboral proveniente de un archivo masivo certificado, que haya servido para la expedición de un bono pensional, sólo puede ser modificada con el consentimiento del trabajador.

Según las definiciones establecidas por el artículo 1º del decreto 1748 de 1995, el archivo laboral masivo de un empleador es "el archivo informático que contiene la historia laboral de todos o parte de los trabajadores que  tienen o tuvieron una relación laboral con ese empleador" y el archivo laboral masivo ISS es "el archivo informático que contiene la historia laboral de todos los trabajadores que  están o estuvieron afiliados al seguro de Invalidez, Vejez y Muerte (IVM) o Seguro de Pensiones en el ISS, con cualquier empleador y en cualquier lugar del país".

Por otra parte, el artículo 61 del decreto 1748 de 1995 establece lo siguiente:

"Bonos ya expedidos o cálculos ya realizados.- Los empleadores que hubiesen realizado cálculos con base en normas anteriores y cuyos montos se encuentren debidamente consolidados e identificados en los estados financieros a 31 de diciembre de 1994 o a 30 de junio de 1995, podrán ajustar dichos valores a lo previsto en el presente decreto.

En caso que el bono pensional ya hubiese sido expedido, su valor no podrá modificarse sin consentimiento del trabajador".

Esta norma establece que los empleadores que hayan realizado cálculos pensionales, con sujeción a las normas anteriores al decreto 1748 del 12 de octubre de 1995, pueden ajustarlos a lo establecido en este decreto, pero el bono que ya se hubiera expedido con base en los mismos, no puede ser modificado sin consentimiento del trabajador.

La consulta se centra en los bonos expedidos por un valor superior al correcto, que aún no se encuentran en firme.

1.3   El bono pensional de valor superior al correcto, que no se encuentra en firme.    Cuando se  observa que un bono pensional ha sido expedido por un valor mayor al que corresponde, y no se encuentra en firme por no haber sido negociado o utilizado en la adquisición de acciones de empresas públicas, el artículo 56 del decreto 1748 de 1995, subrogado por el artículo 24 del decreto 1513 de 1998, dispone que se anulará el bono y se expedirá uno nuevo por el valor correcto.

Sin embargo, se debe entender que esa anulación no es automática ni unilateral, por parte de la entidad emisora del bono, ya que incide directamente en el derecho del trabajador a la pensión, y por lo tanto, requiere el consentimiento del trabajador.

En efecto, cabe distinguir :

1. Si el emisor del bono es una persona privada, y el bono ha sido expedido con anterioridad al decreto 1748 del 12 de octubre de 1995, el artículo 61 de éste exige que para modificar su valor, se necesita el consentimiento del trabajador; si ha sido expedido con posterioridad, también es indispensable dicho consentimiento, en la medida en que para la expedición del bono, se haya utilizado historia laboral procedente de un archivo masivo certificado, la cual sólo puede ser modificada con el consentimiento del trabajador, según el último inciso del actual artículo 59 del citado decreto.
2. Si el emisor del bono es una persona u órgano público, habría que obtener el consentimiento del trabajador por las razones expuestas precedentemente, y además, como se expuso, la emisión del bono pensional, en el caso de los emisores públicos, como lo es la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, respecto de los bonos pensionales de la Nación, se deriva de un acto administrativo, que por ser de carácter particular y concreto, requiere del consentimiento del beneficiario, para ser revocado, conforme lo establece el artículo 73 del Código Contencioso Administrativo.

En desarrollo del procedimiento para la determinación del valor real del bono es posible que, como consecuencia de la negativa del consentimiento del beneficiario afectado, surja una controversia para la emisión del bono pensional. En tal caso, deberá aplicarse lo dispuesto en el parágrafo 5 del artículo 24 del decreto ley 1299 de 1994, establecido como una adición al mismo por el artículo 197 del decreto ley 1122 de 1999. Dicho páragrafo dispone :

"Para facilitar la efectiva emisión de los bonos pensionales, las controversias de carácter técnico que se susciten entre emisores, contribuyentes y administradores en asuntos tales como la aplicación de fórmulas, el valor del bono o los métodos utilizados para su cálculo serán dirimidos por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público.

Las decisiones de la Oficina de Bonos Pensionales serán susceptibles de vía gubernativa y estarán sujetas a control de la jurisdicción contencioso administrativa.

En caso que la Oficina de Bonos Pensionales sea parte de las controversias a que se refiere este artículo, emitirá los bonos o cuotas partes sin acudir al procedimiento indicado, sin perjuicio de las acciones de vía gubernativa o judiciales que correspondan".

En consecuencia, salvo cuando la  Oficina de Bonos Pensionales del  Ministerio de Hacienda sea parte de la controversia, ésta será dirimida por dicha dependencia y sus decisiones serán susceptibles de recursos por vía gubernativa y de acciones ante la jurisdicción contencioso administrativa.  Si la mencionada oficina es parte de la controversia, ella misma adoptará la determinación, la cual estará sujeta igualmente a  los recursos y acciones judiciales antes indicadas.

2. LA SALA RESPONDE:

Cuando se haya expedido un bono pensional y antes de que éste se encuentre en firme, se establezca, por el emisor del bono, privado o público, que se expidió por un valor superior al que corresponde, se debe anular, con el consentimiento del trabajador, y proceder a expedir uno nuevo por el valor correcto.

Si el trabajador no da su consentimiento, la controversia surgida por el valor del bono pensional será decidida  por la Oficina de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, conforme a lo dispuesto en el  parágrafo 5 del artículo 24 del decreto ley 1299 de 1994, parágrafo que le adicionó el artículo 197 del decreto ley 1122 de 1999.

Transcríbase al señor Ministro de Hacienda y Crédito Público. Igualmente, envíese copia a la Secretaría Jurídica de la Presidencia de la República.

LUIS CAMILO OSORIO ISAZA

Presidente de la Sala

CESAR HOYOS SALAZAR

FLAVIO A. RODRIGUEZ ARCE

AUGUSTO TREJOS JARAMILLO

ELIZABETH CASTRO REYES

Secretaria de la Sala

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Última actualización: 5 de febrero de 2021 - Diario Oficial No. 51567 - Enero 24 de 2021

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