CONCEPTO 1901571 DE 2013

(Marzo 18)

<Fuente: Archivo interno entidad emisora>

ADMINISTRADORA COLOMBIANA DE PENSIONES, COLPENSIONES

Bogotá, D.C.

ASUNTO. Respuesta a consultas jurídicas

A continuación encontrará las respuestas a diferentes consultas jurídicas elevadas a esta Vicepresidencia:

1. Cuando se realiza el calculo del porcentaje de la pensión en los términos de la Ley 797 de 2003, la norma habla que por cada 50 semanas adicionales a las mínimas, el porcentaje se incrementa en 1.5% hasta llegar al 80%. Quiere decir que no existe límite de semanas de cotización para que logre llegar al 80? A si sea una persona que su IBL sea superior a 20 smmlv?

R/ El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 modificado por el artículo 10 de la Ley 797 de 2003 señala:

“ARTÍCULO 10. El artículo 34 de la Ley 100 de 1993 quedará así:

Artículo 34. Monto de la Pensión de Vejez. El monto mensual de la pensión de vejez, correspondiente a las primeras 1.000 semanas de cotización, será equivalente al 6596 del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.000 hasta las 1.200 semanas, este porcentaje se incrementará en un 296, llegando a este tiempo de cotización al 7396 del ingreso base de liquidación. Por cada 50 semanas adicionales a las 1.200 hasta las 1.400, este porcentaje se incrementará en 396 en lugar del 296, hasta completar un monto máximo del 8596 del ingreso base de liquidación.

El valor total de la pensión no podrá ser superior al 8596 del ingreso base de liquidación, ni inferior a la pensión mínima de que trata el artículo siguiente (. )”.

Lo anterior significa que el valor de la pensión que se liquide con base en esta norma, equivaldrá al 65% del Ingreso Base de Liquidación cuando la persona haya cotizado 1.000 semanas, porcentaje que se incrementa en un 2% por cada 50 semanas adicionales a esas primeras 1.000 y en un 3% por cada 50 semanas cotizadas adicionales a las primeras 1.200 semanas, hasta llegar a un porcentaje máximo de liquidación del 85%, el cual se consigue con un total de 1.400 semanas cotizadas. Este, en consecuencia, sería el límite máximo de porcentaje de liquidación que se le aplica al Ingreso Base de Liquidación para calcular la pensión de vejez.

Con respecto al límite máximo de pensión, el parágrafo 1 del artículo 1 del Acto Legislativo 1 de 2005 señala que a partir del 31 de julio de 2010, no podrán causarse pensiones superiores a veinticinco (25) salarios mínimos legales mensuales vigentes, con cargo a recursos de naturaleza pública.

2. Para acceder a una pensión especial de vejez con hijo discapacitado, la condición es que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Pero si la persona esta en régimen de transición entonces se le tiene en cuenta 1000 semanas y se liquida con la tabla del decreto 758 de 1990, es decir hasta el 90%? Y no aplicaría las condiciones del articulo 9 de la ley 797 de 2003?.

R/ No. Al respecto el inciso 2 del parágrafo 4 del artículo 9 de la Ley 797 de 2003 establece:

“La madre trabajadora cuyo hijo padezca invalidez física o mental, debidamente calificada y hasta tanto permanezca en este estado y continúe como dependiente de la madre, tendrá derecho a recibir la pensión especial de vejez a cualquier edad, siempre que haya cotizado al Sistema General de Pensiones cuando menos el mínimo de semanas exigido en el régimen de prima media para acceder a la pensión de vejez. Este beneficio se suspenderá si la trabajadora se reincorpora a la fuerza laboral. Si la madre ha fallecido y el padre tiene la patria potestad del menor inválido, podrá pensionarse con los requisitos y en las condiciones establecidas en este artículo”

La norma es clara al señalar que el requisito para poder acceder a la pensión especial de vejez por tener un hijo con discapacidad es haber cotizado al Sistema General de Pensiones aunque sea el mínimo de semanas exigido en el Régimen de Prima Media para acceder a la pensión de vejez.

El Régimen de Prima Media con Prestación Definida empezó a regir a partir de la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, por lo que se entiende que son los requisitos de esta norma en su integridad los que se deben exigir para determinar si se es o no beneficiario de aquellas figuras que se crearon durante su vigencia, es decir, como quiera que la pensión de vejez anticipada por hijo discapacitado fue creada por la Ley 797 de 2003 son los requisitos que establece dicha normativa los que se deben reunir para acceder a una pensión creada por la misma, en este caso, el número de semanas de que trata el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el 9 de la Ley 797 de 2003.

Por otro lado, es necesario tener en cuenta que las normas que desarrollan el Régimen de Transición no contemplan la posibilidad de su aplicación a pensiones especiales, ya que el artículo 36 de la Ley 100 de 1993 hace referencia exclusivamente a la pensión de vejez que se adquiere por el cumplimiento de los requisitos de edad y semanas cotizadas, sin que pueda ser extensivo a otras prestaciones económicas, máxime cuando con anterioridad a la Ley 797 de 2003 no existía la figura de la pensión especial de madre o padre cabeza de familia con hijo discapacitado, por lo que no se podría hablar de un tránsito normativo que requiera la protección de expectativas legítimas frente a esta figura.

3. Las empresas del sector publico pueden acceder al retiro de PILA de sus trabajadores cuando causen el derecho de pensión con el fin de acceder al retroactivo? Ya que el Decreto 2245 no habla del retiro de pila y tampoco de la retroactividad.

R/ Los Decretos 1465 de 2005 y las resoluciones que reglamentan la operación de la herramienta electrónica denominada Planilla Integrada de Liquidación de Aportes PILA rige para todos los empleadores, trabajadores dependientes y trabajadores independientes cuya cotización es obligatoria en los términos de la Ley 797 de 2003 o para quienes la cotización al Sistema General de Seguridad Social Integral es voluntaria cuando a ello hubiere lugar, sin que se haga distinción de empleadores públicos o privados.

De esta manera, las afiliaciones al sistema por primera vez, los traslados de régimen, las novedades que se presenten en el desarrollo de la relación laboral y por supuesto las cotizaciones o aportes a los diferentes subsistemas se deben realizar a través de PILA, sin excepción.

Frente al reporte de novedades el Decreto 692 de 1994 señala como obligaciones del empleador, entre otras informar a las administradoras de pensiones las novedades que se hayan producido en sus plantas de personal durante el mes calendario respectivo en relación con desvinculaciones o retiros de los trabajadores, con el propósito de evitar el cobro coactivo de las cotizaciones imputables a esos afiliados.

Lo anterior significa que a partir de la expedición de dicho decreto es el empleador el responsable de realizar las cotizaciones al Sistema y de reportar el retiro de un trabajador cuando la relación laboral ha cesado, reporte que se hace a través de una novedad que se refleja en la historia laboral del trabajador y que reposa en la administradora de pensiones; dicha novedad indica que para el empleador han finalizando las obligaciones relacionadas con el descuento y pago de la cotización correspondiente y que ante la ausencia de cotizaciones la administradora de pensiones no debe iniciar ninguna acción tendiente al cobro de los aportes ausentes.

Así las cosas, todos los empleadores están obligados a realizar el reporte de la novedad de retiro a través de PILA, sin importar si son públicos o privados.

Ahora bien, cuando se trata de un servidor público, para el otorgamiento de la pensión de vejez no basta con reportar la novedad de retiro del SGP en PILA, sino que resulta necesario que para la inclusión en nómina de pensionados se entienda que el funcionario público está retirado del servicio público mediante un acto administrativo de la entidad que así lo señale.

Lo anterior por cuanto la Ley 344 de 2006 diseñada para la racionalización del gasto público, en su artículo 19 indica que “el servidor público que adquiera su derecho a la pensión de vejez o de jubilación PODRÁ OPTAR por dicho beneficio o continuar vinculado al servicio.

De esta manera, la norma le otorga al funcionario público una de las dos opciones: (i) retirarse del servicio público y disfrutar de su pensión ó (ii) continuar vinculado a la administración, señalando claramente que la pensión se empezará a pagar solamente después de haberse producido la terminación de sus servicios en dichas instituciones.

Analizados los antecedentes de la Ley 344 de 2006 y en los términos de la misma Corte Suprema de Justicia, dicho precepto legal fue concebido como un instrumento que evita la posibilidad de la percepción simultánea de la asignación salarial y de la asignación pensional por parte de los servidores públicos con derecho a pensión, a fin de que si se opta por continuar con la vinculación laboral, el fondo de pensiones respectivo no resulta afectado con el egreso de la mesada pensional y puede utilizarlo para sus fines respectivos y si se escoge la opción de la pensión se libera un destino público que permitirá el acceso al mismo de otra persona sin que el estado tenga que crear un nuevo cargo para proveer el empleo, todo lo cual se adecua al objeto racionalizador de la ley.

Es por eso que el Decreto 2245 de 2012 y la circular externa No. 01 de 2012 emanada de esta entidad, establecieron un procedimiento especial para que: (i) no se presente la percepción simultánea del salario como servidor público y de la pensión del Régimen de Prima Media con Prestación Definida y (ii) no exista solución de continuidad entre una percepción y otra, lo que explica que si bien, el reporte de la novedad de retiro en PILA también es obligatorio para los empleadores públicos, el otorgamiento del retroactivo debe regirse por lo establecido en el decreto y circular en comento.

Cuando una persona que se encuentra en actividad de alto riesgo y a los 55 años no solicita su pensión y lo hace años después es causal de negación ya que la persona debió haberla solicitado hasta los 55 años?

R/ NO. La norma que se debe aplicar a cierta solicitud de prestaciones económicas está determinada por el momento en el que se adquiere el derecho a la aplicación de la misma (en los términos de la Corte Suprema de Justicia la causación del derecho). Es decir, si una persona adquiere el derecho a ser pensionado con las normas que rigen las actividades de alto riesgo pero no realiza la solicitud inmediatamente a la adquisición del derecho sino que reclama dos, tres o determinados años después, el paso del tiempo no elimina el derecho adquirido por quien realiza la reclamación, de manera que se le respetará la aplicación de dicha normativa al momento de decidir el reconocimiento de la prestación económica correspondiente.

-Qué legislación se aplica a un empleado público que cotizó en Cajas de Previsión y en el ISS durante 20 año y adicionalmente lleva en el sector privado 17 años?

-Si un funcionario está en Ley 33 porqué solicita liquidación con Decreto 758 de 1990?

R/ El artículo 288 de la Ley 100 de 1993 establece:

"Artículo 288. Aplicación de las disposiciones contenidas en la presente ley y en las leyes anteriores. Todo trabajador privado u oficial, funcionario público, empleado público y servidor público tiene derecho a la vigencia de la presente ley a que le sea aplicable cualquier norma en ella contenida que estime favorable

ante el cotejo con lo dispuesto en leyes anteriores sobre la misma materia, siempre que se someta a la totalidad de disposiciones de esta ley”.

De esta manera la aplicación de las normas a una solicitud de prestaciones económicas siempre debe respetar el principio de favorabilidad, que significa que a un caso concreto al que le sean aplicables dos o más normas excluyentes, se le debe aplicar la norma más favorable.

En los presupuestos planteados en la pregunta, se consulta la norma que se debe aplicar a una persona que ha cotizado por 20 años al sector público y adicionalmente 17 en el sector privado.

Al respecto hay que tener en cuenta que si la persona es beneficiaria del régimen de transición se le aplica la norma más favorable entre la Ley 33 de 1985 (caso en el cual no le deben tener en cuenta los tiempos aportados en el sector privado), la Ley 71 de 1988 y la Ley 100 de 1993 (normas que permiten tener en cuenta cotizaciones realizadas tanto en el sector público como en el sector privado) y si no es beneficiaria de dicho régimen se le debe aplicar la Ley 100 de 1993.

Ahora bien, es muy importante resaltar que la favorabilidad se determina en cada caso concreto, pues depende del valor de los salarios sobre los cuales se aportó y del tiempo cotizado, entre otros aspectos, por lo que puede variar de un caso a otro y no es procedente su generalización.

Con respecto a la inquietud acerca de la liquidación que solicita el funcionario público con base en las normas contenidas en el Decreto 758 de 1990, es necesario señalar que dicho decreto se aplica a quienes han cotizado todo el tiempo al Seguro Social o a Colpensiones, sin que sea procedente tener en cuenta aportes realizados a cajas de previsión diferentes o tiempos laborados como empleado público. Ahora, se puede tratar del caso de una persona que siendo beneficiaria del régimen de transición cotizó 20 años en el sector público pero adicionalmente realizó cotizaciones al ISS y a Colpensiones a través del sector privado, durante el tiempo suficiente para completar el número de semanas exigido en el Decreto 758 de 1990 para el otorgamiento de la pensión de vejez, caso en el cual puede estar solicitando la liquidación con base en este decreto al considerar que le es más favorable su aplicación.

Cordialmente,

GERMAN ERNESTO PONCE BRAVO

Gerente Nacional de Doctrina

Elaboró. Andrea Hurtado Neira. PM Vicepresidencia Jurídica y Secretaría General

Disposiciones analizadas por Avance Jurídico Casa Editorial Ltda.©
"Normatividad relacionada con el Sistema de Seguridad Social Integral y el Sistema General de Pensiones."
ISSN [2256-1633]
Última actualización: 31 de marzo de 2018