República  de Colombia

Corte Suprema de Justicia

SALA DE CASACIÓN LABORAL

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

Magistrado Ponente

Radicado No. 33711

Acta No. 29

DECISIÓN DE INSTANCIA

Bogotá D.C.,  dieciocho (18) de agosto de dos mil diez (2010).

Procede la Corte a proferir la DECISIÓN DE INSTANCIA, dentro del trámite del recurso extraordinario de casación interpuesto por el demandante MARCO ANTONIO GUZMÁN GARCÍA, contra la sentencia proferida en descongestión el 23 de marzo de 2007, por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia, en el proceso ordinario adelantado contra la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. -AVIANCA- hoy AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA-.

I. ANTECEDENTES

En el presente proceso la Corte mediante sentencia calendada 28 de julio de 2009, CASÓ la dictada el 23 de marzo de 2007 por la Sala Única del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Florencia.

Las pretensiones de la demanda que dieron origen a la presente controversia, se contraen a la declaración de que al demandante le fue otorgada por su empleadora AVIANCA, una <Pensión de Jubilación Voluntaria> a partir del 1° de octubre de 1988, que es compartible con la pensión de vejez reconocida por el Instituto de Seguros Sociales desde el 30 de junio de 1990, y como consecuencia de ello, se condenara a la accionada a pagar el mayor valor o las diferencias por mesadas incluyendo las adicionales de junio y diciembre, a partir del mes de febrero de 1991 o en subsidio de los tres últimos años anteriores a la presentación de la demanda, junto con los incrementos de ley, intereses moratorios, la indexación de las sumas adeudadas, el suministro de tiquetes para utilizarlos en las rutas nacionales e internacionales en los términos establecidos en la convención colectiva de trabajo, lo que resulte ultra o extrapetita, y a las costas.

Los anteriores pedimentos, en resumen, se fundaron en que la demandada le concedió al actor una “pensión mensual vitalicia de jubilación convencional”, a partir del 1° de octubre de 1988, la cual le fue cancelada puntualmente hasta el mes de enero de 1991, en una cuantía que asciende a $108.565,oo; que el Instituto de Seguros Sociales mediante la resolución No. 00860 del 28 de febrero de 1991, le otorgó la pensión de vejez, desde el 30 de junio de 1990, con una mesada por valor de $49.016,oo; que respecto de estas dos pensiones resulta una diferencia mensual para el año 1991 en la cantidad de $59.549,oo; que la accionada en el mes de febrero de 1991 dejó de pagarle la pensión de jubilación, así como la diferencia frente a lo reconocido por el ISS; que se encontraba afiliado al Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca “SINTRAVA” y por lo tanto se beneficiaba de la convención colectiva de trabajo con una vigencia del 1° de julio de 1988 al 30 de junio de 1990; y que la accionada al dejar de cancelarle la pensión de jubilación que era compartida, le cercenó el derecho que tiene como pensionado de la empresa, a utilizar tiquetes nacionales e internacionales en los términos del estatuto convencional.

La sociedad convocada al proceso, se opuso a la prosperidad de las peticiones, y como argumentos de defensa sostuvo que la “pensión voluntaria y especial” reconocida al demandante, no era vitalicia ni compartida con la de vejez del ISS, para lo cual al citado trabajador se le expresó “que a partir del 4 de junio de 1990 fecha en la cual usted cumple 60 años de edad, ésta pensión la asumirá el Seguro Social en su totalidad y Avianca quedará totalmente exonerada de dicha obligación”; que esa pensión no corresponde a la estipulada en la convención colectiva de trabajo, por cuanto el demandante no reunía el requisito exigido por la cláusula 150, consistente en tener cumplidos 30 años de servicios continuos o discontinuos para la accionada, donde no se pactó compartibilidad alguna con la pensión de vejez del ISS; y que por lo anterior la convocada al proceso nada adeuda por las súplicas incoadas.

El Juez Colegiado conoció del proceso en descongestión y en el grado de jurisdicción de la Consulta, y con sentencia del 23 de marzo de 2007 confirmó el fallo absolutorio de primer grado.

En sede de casación se quebró la sentencia impugnada, al considerarse, en esencia, que la pensión de jubilación de carácter voluntario, concedida al promotor del proceso, después del 17 de octubre de 1985, a contrario de lo sostenido por el Tribunal, era <compartida> con la de vejez otorgada por el Instituto de Seguros Sociales, y por consiguiente no era dable que el empleador condicionara el pago de la jubilación hasta el cumplimiento de los 60 años de edad del titular del derecho, debiendo la accionada asumir el mayor valor reclamado a que hubiera lugar, y al respecto la Sala textualmente dijo:

“(….) Primeramente es de anotar, que como lo advierte la censura, la norma que se encontraba vigente para el momento en que la sociedad demanda le reconoció el derecho pensional al demandante, esto es, a partir del 1° de octubre de 1988, no es otra que el Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, cuya aplicación reclama el ataque, que en su artículo 5° reguló lo referente a la compartibilidad de las pensiones extralegales, en los siguientes términos:

<Artículo 5°. Los patronos inscritos en el Instituto de Seguros Sociales, que a partir de la fecha de publicación del decreto que apruebe este Acuerdo, otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral, o voIuntariamente continuarán cotizando para los seguros de Invalidez Vejez y Muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el Instituto para otorgar la pensión de Vejez y en este momento el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía siendo pagada por el patrono.

La obligación de seguir cotizando al Seguro de Invalidez, Vejez y Muerte, de que trata este artículo, sólo rige para el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales.

Parágrafo 1°. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva Convención Colectiva, Pacto Colectivo, Laudo Arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente que las pensiones en ellos reconocidas, no serán compartidas con el Instituto de los Seguros Sociales> (resalta la Sala).

De acuerdo con dicha preceptiva legal, a partir de la fecha de publicación del decreto aprobatorio del citado Acuerdo, que lo fue el 17 de octubre de 1985, el empleador que otorgue una pensión de jubilación así sea voluntaria, está obligado a seguir cotizando hasta cuando el afiliado cumpla con los requisitos para acceder a la pensión de vejez, con el propósito de poder compartir el derecho o pago de la pensión.

Del mismo modo, como lo muestra su tenor literal, el riesgo queda totalmente subrogado en la medida que no exista diferencia entre lo que se venía pagando por jubilación y el monto que el ISS reconozca por la prestación de vejez, pues si la hubiera, el mayor valor será a cargo del empleador.

Por consiguiente, jurídicamente no es viable que el patrono inscrito en el Instituto de Seguros Sociales que otorgue pensiones voluntarias después del 17 de octubre de 1985, se sustraiga a los efectos de la compartibilidad pensional consagrada en los reglamentos de esa entidad de seguridad social, y por tanto resulta contrario a derecho que pudiendo existir una diferencia o mayor valor, se imponga al momento de conceder el beneficio, una condición ilegal que libere completamente al empleador de tal obligación.

Es cierto que anteriormente esta Sala de la Corte sostenía que no había lugar a la compartibilidad en el caso de la pensión voluntaria, si su otorgante disponía que la misma se pagará hasta cuando el ISS asumiera la pensión de vejez, conforme lo adoctrinó en las sentencias que citó la réplica y en la calendada 3 de junio de 2004 radicado 22655, proferidas en procesos donde la demandada era AVIANCA S.A.; más sin embargo, esa postura fue rectificada, y fue así como en sentencia del 21 de febrero de 2006 radicado 25610, reiterada en decisiones del 4 de abril de igual año y 1° de marzo de 2007, radicación 25513 y 25610 respectivamente, y más recientemente en casación del 2 de junio de 2009 radicado 35.870, se fijó el criterio mayoritario que actualmente impera, consistente en que a la luz de los reglamentos del Instituto de Seguros Sociales, para los empleadores registrados como tales ante esa entidad, es de obligatorio cumplimiento lo dispuesto frente a la compartibilidad de las pensiones extralegales causadas a partir del 17 de octubre de 1985, entre ellas la de naturaleza voluntaria, máxime cuando exista un mayor valor a cargo de quien concede el derecho pensional.

En efecto, las enseñanzas contenidas en el mencionado antecedente jurisprudencial con radicación 25610, aunque alude al artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 de igual año, que fue la norma en que se soportó el Tribunal, sirven para dar solución a la causa objeto de estudio, al estar ese precepto legal redactado en similares términos a la disposición que gobierna el caso, valga decir, el artículo 5° del Acuerdo 029 aprobado por el Decreto 2879 de 1985, oportunidad en la cual la Sala puntualizó:

<…corresponde señalar que el Tribunal a pesar de haber establecido que AVIANCA estaba inscrita en el ISS, que reconoció una pensión extralegal por petición del accionante, a partir del 14 de julio de 1993, y que después de esta fecha continuó cotizando al Instituto, ignoró la existencia de la preceptiva legal que regía el caso.

En efecto, el sentenciador no tuvo en cuenta que la empresa accionada no podía sustraerse al mandato legal dirigido a los empleadores inscritos en el ISS, porque por estar sometidos a los reglamentos de dicha institución, el reconocimiento pensional debía sujetarse a la correspondiente normatividad legal; para este caso, el Acuerdo 049 de 1990 aprobado por el Decreto 758 del mismo año, cuyo artículo 18 dispone:

<Los patronos registrados como tales en el instituto de Seguros Sociales, que otorguen a sus trabajadores afiliados pensiones de jubilación reconocidas en convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o voluntariamente, causadas a partir del 17 de octubre de 1985, continuarán cotizando para los seguros de invalidez, vejez y muerte, hasta cuando los asegurados cumplan los requisitos exigidos por el instituto para otorgar la pensión de vejez y en este momento, el Instituto procederá a cubrir dicha pensión, siendo de cuenta del patrono únicamente el mayor valor, si lo hubiere, entre la pensión otorgada por el Instituto y la que venía cancelando al pensionado.

"Parágrafo. Lo dispuesto en este artículo no se aplicará cuando en la respectiva convención colectiva, pacto colectivo, laudo arbitral o acuerdo entre las partes, se haya dispuesto expresamente, que las pensiones en ellos reconocidas no serán compartidas por el Instituto de Seguros Sociales>.

Queda claro que el imperativo legal es contundente, en tanto no otorga una facultad al empleador que reconozca pensiones voluntarias, como en este caso, de cotizar, sino que lo obliga a hacerlo al ISS hasta cuando el afiliado cumpla los requisitos para la pensión por vejez, con la finalidad de compartir el derecho, como textualmente allí se lee.

Así, admitir que el empleador registrado en el ISS otorgue pensiones en condiciones que contraríen la norma transcrita, implicaría que el pensionado vea reducido el monto pensional, cuando precisamente lo que allí se prevé es que el derecho se mantenga, al compartirse con el ISS, de forma que el valor inicialmente reconocido por la empleadora de modo extralegal, se conserve cuando la entidad de seguridad social asuma la pensión de vejez.

Para el caso, es patente, porque así lo estableció el ad quem, que la sociedad demandada, después de reconocida la pensión extralegal a MOSCOSO TENJO, continuó cotizando al ISS, de modo que, aunque en principio podría estimarse que cumplió con la norma tantas veces invocada, finalmente se apartó de su contenido porque no podía sin trasgredirla, dejar de compartir el derecho con el ISS, toda vez que existía una diferencia insoluta, y así debió señalarlo el ad quem.

Pero además, AVIANCA carecía de sustento legal para aducir, como lo hizo en la comunicación que en la parte pertinente reprodujo el Tribunal, que al cumplir el accionante los 60 años de edad <..esta pensión la asumirá el Seguros Social en su totalidad..> (ver sentencia, folio 261), dado que tal afirmación y pretensión contraría el referido artículo 18 del Acuerdo 049 de 1990, en tanto el ISS otorga el derecho en las condiciones y por los valores que determinan sus reglamentos. Luego, por intentar sustraerse dicho empleador de la obligación de compartir la pensión, pretendió que el ISS sufragara completamente la mesada pensional que antes recibía el trabajador, como si la disposición legal no estableciera que la diferencia subsistente, le corresponde reconocerla a la empresa, precisamente por los efectos de la compartibilidad que allí se consagra.

El texto del artículo 18 de la Ley 50 (sic) de 1990, no autoriza a los empleadores adscritos (sic) al ISS, que otorguen pensiones voluntarias, a sustraerse de lo que el precepto impone, como sería lo que ocurriría cuando aquellos plasman en el escrito mediante el cual conceden el beneficio, una condición que los libere de continuar pagándola al momento en que el Instituto conceda la de vejez, tal cual lo pretende Avianca en este caso. La Ley es imperativa y de obligatorio cumplimiento para esos empleadores.

Al avalar el Tribunal aquel errado criterio y considerar que la pensión que AVIANCA otorgó no era compartida con la del ISS y que aquella se exoneraba de toda obligación pensional imponiendo una condición totalmente ilegal, infringió la reseñada preceptiva y por ello se casará la decisión acusada>.

Así las cosas, el Tribunal al estimar equivocadamente que la pensión de jubilación voluntaria concedida al demandante, no era compartida con la de vejez del ISS, por haber condicionado el empleador su pago hasta el cumplimiento de los 60 años de edad del titular del derecho, cometió los yerros jurídicos endilgados.

Colofón a todo lo dicho, es que el cargo prospera, y habrá de casarse la sentencia impugnada que confirmó la decisión absolutoria del a quo”.

Para mejor proveer y poder determinar en sede de instancia el mayor valor o diferencias pensionales adeudadas al demandante, se dispuso oficiar a la sociedad demandada y al Instituto de Seguros Sociales, para que remitieran los valores de las mesadas canceladas al pensionado reclamante, a partir del momento en que cada una de las entidades concedió las respectivas pensiones.

El pasado 18 de diciembre de 2009, la accionada allegó certificación sobre las sumas pagadas al demandante por concepto de <pensión de jubilación>, manifestando que éste desde el 30 de septiembre de 1988, “empezó a disfrutar de su pensión de jubilación hasta el mes de junio de 1990 fecha en la cual pasó a disfrutar de su pensión con el ISS”, siendo el monto de la mesada para los años 1988 “$53.814,oo”, 1989 “$68.345,oo” y 1990 “$86.115,oo” (folio 96 del cuaderno de la Corte).

A su vez, el Instituto de Seguros Sociales certificó lo cancelado al actor por mesadas correspondientes a la <pensión de vejez>, a partir de la fecha de ingreso a nómina de pensionados, esto es desde abril de 1991, y hasta el mes de diciembre de 2009, pero informando que tal prestación pensional se otorgó en forma retroactiva (folios 99 a 109 y 111 - 112 ibídem).

II. SE CONSIDERA

Al resultar de naturaleza compartida la pensión de jubilación voluntaria reconocida al actor el 1° de octubre de 1988, con la pensión de vejez otorgada posteriormente por el Instituto de Seguros Sociales, y al haberse certificado por parte de la accionada que el valor pagado por la mesada pensional de jubilación ascendió para el año 1990 a la suma de $86.115,oo, se obtiene una diferencia mensual frente al monto de la prestación del ISS en la cantidad de $31.355,oo, si se tiene en cuenta que según la resolución No. 00860 del 28 de febrero de 1991 obrante a folios 9 a 11 del cuaderno del Juzgado, la pensión de vejez que se concedió con retroactividad al 30 de junio de 1990 lo fue en cuantía de $49.016,oo, más incrementos por cónyuge de $5.744, para una mesada de $54.760,oo.

De ahí que, el mayor valor a cargo del empleador demandado se contrae a la suma de $31.355,oo, y será dicha cifra el punto de partida para efectuar el computo correspondiente de las diferencias pensionales imploradas.

Habida consideración que el fallo de primer grado absolvió a la entidad demandada de todas y cada una de las pretensiones incoadas a través de esta acción, se revoca parcialmente tal decisión, para en su lugar condenar al ISS a la cancelación de las diferencias por mesadas pensionales, que incluye los reajustes de ley y las mesadas adicionales, todo ello debidamente indexado.

Como en la contestación al libelo demandatorio inicial se propuso la excepción de prescripción, y en virtud de que la demanda se instauró el 8 de septiembre de 1999, conforme la constancia que corre a folio 8 vto. del cuaderno principal, las mesadas causadas con anterioridad al 8 de septiembre de 1996 se encuentran afectadas por el fenómeno jurídico de la prescripción, de acuerdo con lo preceptuado en el artículo 151 del Código Procesal del Trabajo y de la Seguridad Social.

Hechas las operaciones del caso, para el período comprendido entre el 8 de septiembre de 1996 y el 30 de junio de 2010, las diferencias pensionales suman $50.867.503,50, más la respectiva indexación de $20.454.692,34, sin perjuicio de la que se cause hasta la fecha en que se produzca el pago, lo cual es posible detallar en el siguiente cuadro:

De otro lado, en lo que tiene que ver con la súplica de los intereses moratorios consagrados en el artículo 141 del nuevo ordenamiento en materia de seguridad social, los mismos solo proceden en casos en que exista mora en el pago completo de las mesadas pensionales, más no frente a diferencias por reconocimiento judicial, además que en el sub lite se trata de una pensión de jubilación voluntaria que no hace parte integrante de las pensiones reconocidas con sujeción a la Ley 100 de 1993, y en estas circunstancias se mantendrá la absolución de ese pedimento.

Pasando a la pretensión del suministro y pago de tiquetes aéreos nacionales e internacionales, conforme a lo previsto en la convención colectiva de trabajo 1988 - 1990, suscrita por la sociedad accionada y la organización sindical denominada Sindicato Nacional de Trabajadores de Avianca “SINTRAVA”, su cláusula 151 reza:

“Pasajes para personal jubilado. A partir de la firma de la presente Convención, a todos los trabajadores jubilados o que se jubilen en la Empresa, ésta les concederá para viajes particulares en rutas nacionales seis (6) tiquetes anuales con el 85% de descuento para él y sus familiares inmediatos: Padres, cónyuge, o hijos menores debidamente registrados. Igualmente tendrán derecho a obtener dos (2) tiquetes anuales en rutas internacionales, con un 75% de descuento para ser utilizados por el trabajador y su cónyuge.” (Folio 54 vuelto).

Como el actor era beneficiario de dicho acuerdo colectivo de trabajo, por ser afiliado al sindicato firmante, según da cuenta la certificación expedida por el tesorero nacional de SINTRAVA visible a folio13 del cuaderno del juzgado, sumado a que no hay prueba en el proceso de la renuncia a los beneficios convencionales, y al ostentar éste la calidad de pensionado jubilado, donde la empresa demandada debe cancelar el mayor valor por tratarse de una pensión compartida, se concluye que además de tener derecho a las prerrogativas legales debe recibir las convencionales propias de la situación de jubilado, entre ellas la consagrada en el citado artículo 151 de la convención colectiva de trabajo, para el caso, desde el 8 de septiembre de 1996, por encontrarse prescritos los períodos anteriores, para lo cual se impartirá la correspondiente condena.

En lo que incumbe a las excepciones propuestas por el accionado al dar respuesta a la demanda inicial, y concretamente las de inexistencia de las obligaciones, cobro de lo no debido, e indebida aplicación de las normas legales y convencionales, quedaron implícitamente resueltas con lo dicho en sede ce casación y en la decisión que acaba de tomarse; y la de prescripción se declarará probada en relación con las diferencias pensionales y los tiquetes nacionales e internacionales causados con antelación al 8 de septiembre de 1996.

Y finalmente en lo concerniente a las costas, las de la primera instancia quedarán a cargo de la sociedad demandada y no se causan en la alzada.

Por lo expuesto, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral, en sede de instancia, administrando justicia, en nombre de la República de Colombia, y por autoridad de la Ley,

F  A  L  L  A:

PRIMERO.- Se REVOCA PARCIALMENTE el fallo de primer grado en cuanto absolvió a la sociedad AEROVÍAS NACIONALES DE COLOMBIA S.A. -AVIANCA- hoy AEROVÍAS DEL CONTINENTE AMERICANO S.A. -AVIANCA-., de las diferencias por mesadas pensionales, incluyendo los reajustes de ley, las mesadas adicionales y la indexación sobre las sumas adeudadas, así como el suministro y pago de tiquetes aéreos nacionales e internaciones de índole convencional; para en su lugar DECLARAR que la pensión de jubilación voluntaria reconocida al actor, es compartida con la de vejez otorgada posteriormente por el Instituto de Seguros Sociales, y como consecuencia de ello, CONDENAR a la accionada a pagar a favor del demandante MARCO ANTONIO GUZMÁN GARCÍA, las siguientes sumas de dinero y conceptos:

1) CINCUENTA MILLONES OCHOCIENTOS SESENTA Y SIETE MIL QUINIENTOS TRES PESOS CON CINCUENTA CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($50.867.503,50 M/CTE.), por diferencias pensionales causadas entre el 8 de septiembre de 1996 y el 30 de junio de 2010, que incluye los reajustes de ley y las mesadas adicionales, debiendo la entidad cancelar a partir del 1° de julio de 2010 un mayor valor por un monto mensual de TRESCIENTOS OCHENTA MIL CIENTO OCHENTA Y CINCO PESOS CON SETENTA Y CINCO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($380.185,75 M/CTE.).

2) VEINTE MILLONES CUATROCIENTOS CINCUENTA Y CUATRO MIL SEISCIENTOS NOVENTA Y DOS PESOS CON TREINTA Y CUATRO CENTAVOS MONEDA CORRIENTE ($20.454.692,34), por indexación de las sumas adeudadas sin perjuicio de la que se cause hasta la fecha en que se produzca el pago.

3) El suministro y pago de los pasajes o tiquetes aéreos nacionales e internacionales en los términos de la cláusula 151 de la convención colectiva de trabajo 1988 - 1990, a partir del 8 de septiembre de 1996.

Y se CONFIRMA la absolución de los intereses de mora de que trata el artículo 141 de la Ley 100 de 1993.

SEGUNDO.- Se DECLARA probada la excepción de prescripción respecto de las diferencias pensionales y los tiquetes nacionales e internacionales causados con antelación al 8 de septiembre de 1996.

Las costas de la primera instancia a cargo de la parte demandada y no se causan en la alzada.

Devuélvase el expediente al Tribunal de origen.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y PUBLIQUESE.

LUIS JAVIER OSORIO LOPEZ

ELSY DEL PILAR CUELLO CALDERON            GUSTAVO JOSE GNECCO MENDOZA

EDUARDO LÓPEZ VILLEGAS                           FRANCISCO JAVIER RICAURTE GOMEZ

CAMILO TARQUINO GALLEGO.

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Última actualización: 5 de febrero de 2021 - Diario Oficial No. 51567 - Enero 24 de 2021

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